HR, 28-11-2008, nr. C07/156HR

Rolnr. C07/156HR

mr. Wuisman

Zitting: 19 september 2008, bij vervroeging genomen

CONCLUSIE inzake:

1. Impol Beheer B.V.

en

2. [Eiser 2],

eisers tot cassatie in het principaal beroep,

verweerders in het incidenteel beroep,

advocaat: mr. H.J.W. Alt

tegen

Total Nederland N.V.,

verweerster in het principaal cassatieberoep,

eiseres in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):

(i) Eiseres in het principaal beroep sub 1 is 14 oktober 1977 opgericht onder de naam [A] B.V., maar deze naam is op 13 september 1995 gewijzigd in Impol Beheer B.V. (hierna: Impol/[A](oud) of Impol). Tot 1 september 2003 was eiser in het principaal beroep sub 2 (hierna: [eiser 2]) enig aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschap, daarna heeft zijn echtgenote [betrokkene 1] de functie van bestuurder bekleed.

(ii) Als 100% dochter van Impol is opgericht op 13 september 1995 [A] B.V. (hierna: [A](nieuw)) en op 12 februari 2002 [B] B.V. (hierna: [B]). Van beide vennootschappen is Impol bestuurder. [A](nieuw) heeft per 13 september 1995 de activiteiten van [A](oud)/Impol voortgezet, terwijl [B] de activiteiten van [A](nieuw) met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2002 heeft overgenomen.

(iii) Op 15 december 1990 zijn tussen verweerster in het principaal beroep (hierna: Total) en Impol/[A](oud) onder meer de volgende overeenkomsten((2)) gesloten:

1. Overeenkomst voor handelaren: bevat regeling voor verkoop door Total aan Impol/[A] (oud) op afroep van brandstoffen en smeermiddelen voor doorverkoop door laatstgenoemde aan derden.

2. Overeenkomst tot merkgebruik: regeling voor gebruik door Impol/[A](oud) van het aan Total toebehorende handelsmerk.

3. Overeenkomst voor het tanken op de Gr Nederland Tankpas (Tankpasovereenkomst): bevat regeling voor het bevorderen door Impol/[A](oud) van het gebruik door derden van door Total uit te geven Total GR Nederland tankpassen bij Total verkooppunten en voor de afrekening tussen partijen van de brandstoffen, die door derden met een tankpas zijn afgenomen en waarvoor de afnemers een factuur van Impol/[A](oud) ontvangen.

4. Exploitatieovereenkomst: bevat regeling voor de exploitatie door Impol/[A](oud) van Total selfservicestation 'De Blinkerd' te Lisse.

Bij het afsluiten van de overeenkomsten onder 1 en 4 treedt [eiser 2] niet slechts in de hoedanigheid van directeur van Impol/[A](oud) op, maar verbindt hij zich ook persoonlijk.

(iv) Op 13 juni 1996 heeft de Rabobank zich voor een bedrag van € 158.823,08 jegens Total garant gesteld voor de nakoming van verplichtingen van [A](nieuw).

(v) Bij brief van 25 april 2003 heeft Total onder verwijzing naar diverse voordien gevoerde gesprekken met [eiser 2] aan [A](nieuw) een drietal contracten toegezonden (Leveringsovereenkomst voor Handelaren, Overeenkomst tot merkgebruik en Overeenkomst tot geldleen((3))), onder de aantekening dat een afspraak zal worden gemaakt om de contracten toe te lichten en om tot ondertekening te komen. De contracten zijn op 6 mei 2003 door [A](nieuw) en [B] ondertekend. Ondertekening door Total is achterwege gebleven.

(vi) De Exploitatieovereenkomst met betrekking tot het selfservicestation 'De Blinkerd' is bij overeenkomst van 21 mei 2003 per 31 mei 2003 beëindigd tegen een door Total te betalen beëindigingsvergoeding van € 200.000,-. De exploitatie van het station is per 2 juni 2003 voortgezet door Servauto Nederland B.V., een dochtervennootschap van Total.

(vii) Vanaf 2 juni 2003 kwamen ook de PIN-betalingen bij het selfservicestation "De Blinkerd" aan Servauto Nederland B.V. toe. Interpay Nederland B.V. heeft echter PIN-betalingen tot een bedrag van € 381.119,- over de periode van 1 juni tot 7 november 2003 ten onrechte nog aan [A](nieuw) uitbetaald. Servauto Nederland B.V. heeft haar vordering ter zake op [A](nieuw) op 14 juli 2004 aan Total gecedeerd, waarvan [A](nieuw) op dezelfde dag in kennis is gesteld.

(viii) In de tweede helft van 2003, maar vooral in de maand november, zijn nog voor substantiële bedragen brandstoffen van Total afgenomen.

(ix) Bij brief van 19 december 2003 heeft Total de Overeenkomst voor handelaren, de Tankpasovereenkomst en de Overeenkomst tot merkgebruik opgezegd((4)).

(x) [A](nieuw) is bij vonnis d.d. 22 augustus 2005 in staat van faillissement verklaard.

1.2 Bij exploot van 21 januari 2004 heeft Total bij de rechtbank Haarlem een procedure aanhangig gemaakt tegen [A](nieuw), [B], Impol, [eiser 2] en [betrokkene 1]. Total vordert in deze procedure na eisvermindering bij conclusie van repliek een veroordeling tot betaling aan haar van: € 627.547,90 (het saldo van de vorderingen uit hoofde van de Overeenkomst voor handelaren, de Tankpasovereenkomst en de Exploitatieovereenkomst minus het onder de Rabobankgarantie geïnde bedrag van € 158.823,08), € 381.119,- (wegens door Interpay Nederland B.V. bij vergissing niet aan Servauto maar aan [A](nieuw) uitbetaalde PIN-betalingen over de periode juni t/m 7 november 2003) en een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten, een en ander vermeerderd met deels contractuele en deels wettelijke rente((5)). Hierbij gaat Total ervan uit dat zij de overeenkomst van 15 december 1990 met [A](nieuw) is aangegaan; zij spreekt [A](nieuw) dan ook tot nakoming van deze overeenkomsten aan. De andere gedagvaarde partijen spreekt Total aan uit onrechtmatig handelen jegens haar, dat volgens Total onder meer hieruit heeft bestaan dat zij hebben toegelaten dat [A](nieuw) de met Total aangegane overeenkomsten bleef benutten, terwijl men wist of behoorde te weten dat [A](nieuw) haar betalingsverplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden.

De door Total gedagvaarde partijen stellen reconventionele vorderingen in.

1.3 Bij vonnis d.d. 27 april 2005 wijst de rechtbank de vorderingen van Total tegen [A](nieuw) toe, zij het de vorderingen ter zake van de buitengerechtelijke kosten voor een lager bedrag, en haar vorderingen tegen de andere gedagvaarde partijen af. Ook de reconventionele vorderingen wijst de rechtbank af.

1.4 Total stelt hoger beroep in en dagvaardt alle in eerste aanleg aangesproken partijen. Van hen verschijnt [A](nieuw) niet.

Total wijzigt bij memorie van grieven haar eis en de grondslag daarvan. Voor zover in cassatie nog van belang, komt de gewijzigde eis op het volgende neer. Total voert aan dat zij na het vonnis van de rechtbank ermee bekend is geraakt, dat zij de overeenkomsten van 15 december 1990 niet is aangegaan met [A](nieuw) maar met Impol/[A](oud) en dat zij daarin aanleiding vindt om laatstgenoemde alsnog aan te spreken voor hetgeen zij uit hoofde van de Overeenkomst voor handelaren (€ 632.738,45), de Tankpasovereenkomst (€ 147.013,71) en de Exploitatieovereenkomst (€ 6.684,57) heeft te vorderen((6)). Total spreekt op grond van de Overeenkomst voor handelaren en de Exploitatieovereenkomst ook [eiser 2] voor de zojuist bij die overeenkomsten genoemde bedragen aan, omdat hij onder die overeenkomsten zich ook persoonlijk jegens Total heeft verbonden. Daarnaast handhaaft zij tegenover [eiser 2] de vordering uit onrechtmatig handelen en voert zij daartoe opnieuw onder meer aan - kort gezegd - dat [eiser 2] heeft toegelaten dat in het tweede deel van 2003 brandstoffen van Total werden afgenomen door vennootschappen, waarover [eiser 2] zeggenschap had, en door tankpashouders, terwijl hij de wetenschap had dat de daaruit voortvloeiende betalingsverplichtingen jegens Total niet zouden kunnen worden nagekomen((7)). Total vordert ook nu een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten en contractuele/wettelijke rente.

De vorderingen van Total worden bestreden door de in appel verschenen verweerders. Zij stellen geen incidenteel appel in tegen de afwijzing door de rechtbank van hun reconventionele vordering. Total neemt op 20 april 2006 nog een Akte bewijsaanbod.

1.5 Bij arrest d.d. 1 februari 2007 wijst het hof de vorderingen tegen Impol/[A](oud) en [eiser 2] toe, voor zover gebaseerd op de hiervoor in 1.4 genoemde overeenkomsten van 15 december 1990. De op onrechtmatig handelen gebaseerde vordering tegen [eiser 2] wijst het hof daarentegen af.

1.6 Bij exploot van 1 mei 2007 stellen Impol en [eiser 2] cassatieberoep in. Na eerst een anticipatie-exploot te hebben uitgebracht, concludeert Total voor antwoord tot verwerping van dat beroep en stelt zij tevens incidenteel cassatieberoep in. Impol en [eiser 2] concluderen op hun beurt voor antwoord tot verwerping van dit laatste beroep. Vervolgens doen partijen hun standpunt in cassatie schriftelijk door hun advocaten toelichten (Total mede door Mr. Dempsey). Er wordt tenslotte nog gere- en dupliceerd.

2. Bespreking principaal cassatiemiddel

2.1 Impol en [eiser 2] hebben een uit vier onderdelen (genummerd: 2.1, 2.2, 2.3 en 2.4) bestaand cassatiemiddel voorgedragen. De daarin vervatte klachten strekken ertoe te bestrijden (a) het oordeel van het hof, kort gezegd, dat de drie door Total bij brief van 25 april 2003 aan [A](nieuw) toegezonden en door [A](nieuw) en [B] op 6 mei 2003 ondertekende overeenkomsten niet in mei/juni 2003 tot het ontstaan van een contractuele verhouding tussen Total en [A](nieuw) hebben geleid en, in samenhang daarmee, (b) de veroordeling door het hof van Impol en [eiser 2] tot betaling aan Total van een bedrag van € 639.423,02 (lees: € 632.738,45) c.a. op grond van de op 15 december 1990 met Total gesloten Overeenkomst voor handelaren en bovendien van Impol tot betaling aan Total van een bedrag van € 125.052,80 c.a.((8)) op grond van de eveneens op 15 december 1990 met Total gesloten Tankpasovereenkomst. Zie in het bijzonder blz. 4 van de cassatiedagvaarding, onder 2 en 2.1.

2.2 Omtrent de door Total bij brief van 25 april 2003 [A](nieuw) toegezonden overeenkomsten overweegt het hof in rov. 4.7 van het bestreden arrest in het verband van de beoordeling van de vordering van Total op Impol onder meer:

"Total heeft op 25 april 2003 aan [A] (nieuw) een aantal overeenkomsten in concept toegestuurd, die [A] (nieuw) op 6 mei 2003 heeft ondertekend. De overeenkomsten zijn vervolgens niet door Total ondertekend in verband met een in de concept-overeenkomsten gemaakt voorbehoud met betrekking tot zekerheidstelling. Volgens Total is aan dit voorbehoud door [A] (nieuw) niet tegemoet gekomen. Nog daargelaten wat de betekenis zou zijn van een overeenkomst die Total met [A] (nieuw) zou hebben gesloten voor de vorderingen van Total op Impol, hebben [A] c.s., gelet op de gemotiveerde stellingname van Total op dit punt, hun stellingen onvoldoende concreet onderbouwd, zodat deze moeten worden gepasseerd."

In het verband van de beoordeling van de vordering van Total op [eiser 2] verwijst het hof hiernaar in de slotzin van rov. 4.11.

onderdeel 2.1

2.3 Subonderdeel (i) bevat als hoofdklacht, in de kern genomen en kort weergegeven, dat het hof miskent dat het feit dat de door Total bij brief d.d. 25 april aan [A](nieuw) toegezonden overeenkomst voor handelaren en de overeenkomst tot merkgebruik niet door Total zijn ondertekend, niet reeds meebrengt dat Total niet aan de overeenkomsten is gebonden geraakt. Er is tussen deze partijen over de essentialia wilsovereenstemming bereikt en dat is voldoende om gebondenheid aan de overeenkomsten aan te nemen, ook wat Total betreft.

2.4 Deze klacht slaagt niet, omdat zij feitelijke grondslag mist. Dat Total aan genoemde overeenkomsten niet gebonden is geraakt, baseert het hof niet op het enkele feit dat Total die overeenkomsten niet heeft ondertekend. Naar het oordeel van het hof zijn de overeenkomsten niet tot stand gekomen, omdat door [A](nieuw) niet is voldaan aan de voorwaarde voor het instemmen door Total met de overeenkomsten, te weten het stellen van de in de geldleningovereenkomst verlangde zekerheid, en Total daarin aanleiding heeft gevonden om van ondertekening van de overeenkomsten af te zien.

2.5 Op blz. 11 van de cassatiedagvaarding wordt het aanvaarden van aansprakelijkheid van Impol en [eiser 2] privé op grond van de op 15 december 1990 gesloten overeenkomsten nog bestreden op de gronden dat de overeenkomsten voor de duur van 10 jaren zijn aangegaan, dat die termijn is verstreken, dat daarmee de overeenkomsten zijn geëxpireerd en daardoor de door het hof als borgtocht opgevatte hoofdelijke aansprakelijkheid van [eiser 2] ook is vervallen en dat het hof ten onrechte een en ander niet ambtshalve in aanmerking heeft genomen. Dit alles kan Impol en [eiser 2] niet baten. Genoemde omstandigheden zijn niet eerder aangevoerd en op hen kan niet voor het eerst in cassatie een beroep worden gedaan vanwege de feitelijke aspecten die er aan zijn verbonden. Artikel 24 Rv staat er aan in de weg dat de omstandigheden ambtshalve door de feitenrechter in aanmerking worden genomen.

2.6 In de subonderdelen (ii) en (iii) worden als klachten aangevoerd dat het hof in het bijzonder in rov. 4.7 een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven en in elk geval essentiële stellingen onbesproken heeft gelaten (de klachten worden op blz. 5 van de cassatiedagvaarding geformuleerd en vervolgens vooral op de blz. 17 t/m 26 van de cassatiedagvaarding toegelicht). Aan de klachten liggen in het bijzonder de volgende passages uit de memorie van antwoord ten grondslag:

70. Zoals volgt uit productie 17 bij de inleidende dagvaarding stelt Total zich op het standpunt dat het te dezen gaat om vorderingsrechten die dateren vanaf 31 juli 2003 en zulks ter zake leveranties aan [A] (nieuw). In de periode na 31 juli 2003 golden uiteraard de contractuele afspraken zoals vastgelegd in de overeenkomsten die in het kader van de conclusie van antwoord als productie 3 in het geding zijn gebracht. Deze overeenkomsten zijn tussen partijen uitonderhandeld in het voorjaar van 2003 en in april 2003 hadden partijen hierover wilsovereenstemming bereikt. In het kader van deze overeenkomst is uitdrukkelijk als partij aangewezen [A] (nieuw). Het mag en kan geen misverstand opleveren wie "[A]" was in het voorjaar van 2003. Bij schrijven d.d. 25 april 2003 (zie productie 3 CvA) zijn deze, nota bene door Total opgestelde overeenkomsten, verstuurd naar [A] (nieuw). Voorts zij nadrukkelijk verwezen naar productie 7 bij de conclusie van antwoord, zijnde een brief van Total aan [A] (nieuw). Hierin deelt Total uitdrukkelijk mee: "Conform het telefoongesprek dat [betrokkene 2] hedenmiddag heeft gevoerd met onze Accountmanager, [betrokkene 3], en onze Manager Credit Control, [betrokkene 4], kunnen wij de gemaakte afspraken en situatie inzake leveringsovereenkomsten als volgt bevestigen: Gezien de ontwikkelingen van het overdue saldo is een overeenkomst tot geldlening om een gedeelte van het overdue saldo te dekken niet meer noodzakelijk, derhalve gaat de directie van TOTAL Nederland N.V. alleen akkoord met de overige overeenkomsten, zijnde een overeenkomst voor handelaren en overeenkomsten tot merkgebruik." Hieruit volgt onafwendbaar dat volstrekt onjuist is de uitlating van de zijde van Total dat het enkel niet ondertekend zijn door Total geen grond is om momenteel te stellen dat er geen sprake is van een contractuele verhouding of dat er slechts sprake zou zijn van een offerte. Partijen hebben maandenlang gehandeld c.q. uitvoering gegeven aan voormelde overeenkomst voor wat betreft "de overeenkomst voor handelaren en de overeenkomst tot merkgebruik". ...... De omstandigheid dat Total achteraf meent een gedeelte van de contractuele verhouding tussen partijen (lees: het onderdeel ten aanzien van de geldleningovereenkomst) niet te moeten nakomen, neemt niet weg dat er tussen partijen (lees: Total en [A]) sprake was van een contractuele verhouding. Tenslotte zij in dit verband nogmaals benadrukt dat door Total in opgemelde periode juli 2003 en nadien, ook uitsluitend feitelijk is geleverd aan [A]! ......

99. In de nrs. 3.3.1 t/m 3.3.1.3 van de memorie van grieven stelt Total zich op het standpunt dat voor wat betreft de overeenkomst van handelaren en exploitatieovereenkomst niet slechts Impol is maar ook [eiser 2] in privé aangemerkt dient te worden als contractuele wederpartij van Total. Deze overeenkomsten zouden bepalen dat [eiser 2] zich persoonlijk zou hebben verbonden naast Impol Beheer. Deze stelling is onjuist. Ter toelichting diene het volgende.

100. Vooreerst zij in dit kader opgemerkt dat niet Impol doch [A] (nieuw) de contractuele wederpartij van Total is. Voor de argumenten wordt verwezen naar hetgeen hierboven in dit kader onder het kopje "Impol Beheer" is opgemerkt.

101. Voorts heeft in dit kader te gelden dat, zoals reeds uitvoerig uiteen gezet in het voorgaande het te deze gaat om vorderingsrechten die dateren vanaf 31 juli 2003 en zulks terzake van leveranties aan [A] (nieuw). In de periode na 31 juli 2003 golden uiteraard de contractuele afspraken zoals vastgelegd in de overeenkomsten die in het kader van de conclusie van antwoord productie 3 in het geding zijn gebracht. Deze overeenkomsten zijn tussen partijen uitonderhandeld in het voorjaar van 2003 en in april 2003 hadden partijen hierover wilsovereenstemming bereikt. In het kader van deze overeenkomst is als partij aangewezen [A] (nieuw). En dus niet [eiser 2].

102. Anders dan Total stelt, kan [eiser 2] in privé niet worden aangemerkt als contractuele wederpartij, naast [A] (nieuw). ....... Immers uit de betreffende overeenkomst volgt nergens dat [eiser 2] ervoor getekend heeft om zich privé naast de contractuele wederpartij te verbinden terzake de betaling van de uit hoofde van toekomstige leveranties aan de vennootschap [A]. Zulks vindt bevestiging in het feit dat de overeenkomst louter door [A] is ondertekend en dus niet mede door [eiser 2] in privé is ondertekend.

2.7 In subonderdeel (iii) en de toelichting daarop (zie met name blz. 23 en 24 van de cassatiedagvaarding) wordt gewezen op onder meer de volgende stellingen in bovenstaande passages:

a. de drie overeenkomsten, die als productie 3 bij conclusie van antwoord in het geding zijn gebracht, zijn tussen partijen in het voorjaar 2003 uitonderhandeld; omtrent die overeenkomsten is in april 2003 overeenstemming bereikt;

b. in die overeenkomsten is [A] (naast [B]) als contractspartij aangewezen en niet ook nog [eiser 2] privé;

c. ten aanzien van de geldleningovereenkomst - (één van de drie overeenkomsten en de overeenkomst waarin ten behoeve van TotalFinaElf het stellen van zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit de geldleningsovereenkomst is bedongen) - bericht Total bij brief van 4 juni 2003, die als productie 7 bij conclusie van antwoord is overgelegd, dat deze overeenkomst vanwege de ontwikkeling van het overdue saldo niet meer noodzakelijk is;

d. ten aanzien van de andere twee overeenkomsten - (in ieder waarvan is bepaald dat de overeenkomst wordt gesloten onder voorbehoud van definitieve goedkeuring door de Raad van Bestuur van TotalFinaElf) - deelt Total in dezelfde brief mee: "derhalve gaat de directie van Total Nederland N.V. alleen akkoord met de overige overeenkomsten, zijnde een overeenkomst voor handelaren en overeenkomsten tot merkgebruik."

e. gezien deze mededeling is onjuist de stelling van Total dat er bij gebreke van ondertekening van de contracten door Total geen sprake is van een contractuele verhouding tussen [A](nieuw) en Total;

f. de leveranties tot betaling waarvan Impol en [eiser 2] door Total zijn aangesproken, betreffen leveranties van na 31 juli 2003; in die periode is ook feitelijk uitsluitend aan [A](nieuw) geleverd.

2.8 In het licht van deze stellingen wordt er, naar het toeschijnt, terecht over geklaagd dat het hof in rov. 4.7 zijn oordeel dat ook een leveringsovereenkomst voor handelaren en een overeenkomst tot merkgebruik als bij brief van 25 april 2003 door Total aan [A](nieuw) toegezonden niet tussen Total en [A] tot stand zijn gekomen, niet voldoende begrijpelijk heeft onderbouwd door te overwegen dat in de conceptovereenkomsten een voorbehoud met betrekking tot zekerheidsstelling is gemaakt en [A](nieuw) aan dit voorbehoud niet is tegemoetgekomen en dat [A] c.s. hun stellingen onvoldoende concreet hebben onderbouwd. Immers, de eis van zekerheidsstelling was volgens de stellingen (en ook blijkens de tekst van de drie overeenkomsten) alleen gesteld in de geldleningovereenkomst en die overeenkomst is blijkens de brief d.d. 4 juni 2003 van Total komen te vervallen, terwijl in diezelfde brief wordt meegedeeld dat de directie van TotalFinaElf wel akkoord is met de andere overeenkomsten. De stellingen houden verder ook voor wat die overeenkomsten betreft in dat zij in het voorjaar 2003 zijn uitonderhandeld en dat er ten aanzien van hen overeenstemming was bereikt. Een en ander laat zodanige ruimte om tot het oordeel te komen dat er tussen Total en [A](nieuw) wel een contractuele verhouding is ontstaan op basis van de leveringsovereenkomst voor handelaren en de overeenkomst tot merkgebruik als bij brief van 25 april 2003 door Total aan [A](nieuw) toegezonden, dat gezegd moet worden dat het hiervoor genoemde oordeel van het hof in rov. 4.7 als niet voldoende onderbouwd moet worden aangemerkt. Nu dat oordeel mede ten grondslag ligt aan de door het hof tegen Impol en [eiser 2] uitgesproken veroordelingen en de stellingen van hen ook inhouden dat de leveranties van Total na 31 juli 2003 aan [A](nieuw) zijn gedaan, geldt, zij het onder het hierna te noemen voorbehoud, hetzelfde voor de door het hof ten aanzien van hen uitgesproken veroordelingen.

2.9 Het voorbehoud betreft het volgende. Zoals hiervoor in 2.1 vermeld, wordt ook de veroordeling van Impol tot betaling van een bedrag van € 147.013,71 bestreden. In onderdeel 2.1 geschiedt dat eveneens op de grond dat in mei/juni 2003 een contractuele verhouding tussen Total en [A](nieuw) is tot stand gekomen met een inhoud als weergegeven in de door Total bij brief d.d. 25 april aan [A](nieuw) toegezonden overeenkomst voor handelaren en de overeenkomst tot merkgebruik en dat de vorderingen van Total betrekking hebben op leveranties van Total aan [A](nieuw) van na 31 juli 2003. De veroordeling van Impol tot betaling van het bedrag van € 147.013,71 heeft het hof gebaseerd op de Tankpasovereenkomst van 15 december 1990 en betreft de afrekening voor brandstof die derden bij Total stations met een tankpas hebben afgenomen. Waarom ook deze veroordeling van Impol in het licht van de hiervoor in 2.4 genoemde stellingen onbegrijpelijk zou zijn, valt niet aanstonds in te zien. De contractuele verhouding tussen Total en [A](nieuw) zoals weergegeven in de overeenkomst voor handelaren en de overeenkomst tot merkgebruik omvat niet een regeling inzake de afrekening voor door derden op basis van een tankpas afgenomen brandstof, terwijl ook niet uit andere omstandigheden blijkt dat ter zake van de afrekening voor brandstof, die door derden op basis van een tankpas is afgenomen, [A](nieuw) na 31 juli 2003 de plaats van Impol heeft ingenomen. Anders gezegd, de klachten in de subonderdelen (ii) en (iii) gaan, naar het voorkomt, niet op, voor zover zij mede gericht zijn tegen de veroordeling van Impol tot betaling van een bedrag van € 147.013,71.

onderdeel 2.2

2.10 In dit onderdeel wordt betoogd dat, nu Total na de memorie van antwoord van Impol en [eiser 2] nog een akte (Akte Bewijsaanbod) heeft genomen en daarin niet de stellingen van Impol en [eiser 2] in de memorie van antwoord omtrent het bereikt zijn in mei/juni 2003 van wilsovereenstemming tussen Total en [A](nieuw) ter zake van de leveringsovereenkomst voor handelaren en de overeenkomst tot merkgebruik heeft bestreden, het hof de totstandkoming van die overeenkomsten als vaststaand had moeten aannemen.

Bij dit betoog wordt uit het oog verloren dat de betwisting van de stellingen door Total al op voorhand in de memorie van grieven onder met name 2.2.14 en 2.2.15 heeft plaatsgevonden. Reeds hierop strandt het betoog.

2.11 De motiveringsklacht in onderdeel 2.2 gaat op in die van de subonderdelen (ii) en (iii) van onderdeel 2.1 en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.

onderdeel 2.3

2.12 Onderdeel 2.3 bevat een klacht over het voorbijgaan door het hof aan het aanbod van Impol en [eiser 2] om bewijs te leveren van hun stellingen inzake het tot stand gekomen zijn van wilsovereenstemming tussen Total en [A](nieuw) in mei/juni 2003 omtrent de leveringsovereenkomst voor handelaren en de overeenkomst tot merkgebruik. Deze klacht behoeft geen afzonderlijke bespreking. Treffen de subonderdelen (ii) en (iii) van onderdeel 2.1, zoals hierboven toegelicht, doel dan zal de zaak voor verdere behandeling naar een ander hof dienen te worden verwezen. Dat hof kan, voor zoveel nodig, alsnog op het bewijsaanbod acht slaan. Treffen de subonderdelen geen doel dan rust het oordeel van het hof dat de leveringsovereenkomst voor handelaren en de overeenkomst tot merkgebruik niet tot stand zijn gekomen, op zodanige gronden dat het hof het bewijsaanbod als niet ter zake doende heeft kunnen passeren.

onderdeel 2.4

2.13 Dit onderdeel mist naast de andere onderdelen zelfstandige betekenis en geeft bijgevolg geen aanleiding voor een afzonderlijke bespreking.

3. Bespreking incidenteel cassatiemiddel

3.1 Het incidenteel cassatiemiddel bevat onder 1 t/m 4 klachten tegen rov. 4.15, waarin het hof de stelling van Total verwerpt dat [eiser 2] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door ondanks diens wetenschap, in de zin van weten dan wel behoren te weten, van de aanwezigheid van betalingsonmacht bij Impol, [A](nieuw) en [B] niet te verhinderen dat door Total nog brandstoffen werden geleverd. Onder 5 is een klacht opgenomen tegen de veroordeling in het dictum van Impol tot betaling aan Total van een bedrag van € 125.052,80 op grond van de Tankpasovereenkomst; Impol had niet veroordeeld moeten worden tot betaling van genoemd bedrag maar tot betaling van een bedrag van € 147.013,71. Deze klacht is bij gelegenheid van de Schriftelijke Toelichting ingetrokken; zie blz. 15, noot 29.

3.2 Tot afwijzing van de vordering van Total jegens [eiser 2] uit onrechtmatig handelen komt het hof reeds, doordat het hof tot de slotsom komt, kort gezegd, dat van de gestelde betalingsonmacht bij de drie vennootschappen, waarover [eiser 2] direct dan wel indirect zeggenschap uitoefende, niet is gebleken. Aan andere strijdpunten waaronder of de betalingsonmacht niet door Total zelf is opgeroepen dan wel of bij [eiser 2] wel wetenschap van de betalingsonmacht heeft bestaan en, zo ja, of zijn wetenschap te dezen nog relevant is nu hij vanaf 1 september 2003 geen bestuurder meer van Impol was, is het hof niet toegekomen. Ook is buiten beschouwing gebleven de vraag voor welke vennootschap in verband met welke vordering betalingsonmacht moet worden aangenomen. Ten aanzien van de vennootschap die geen betalingsverplichting tegenover Total had, is de vraag van betalingsonmacht in beginsel niet relevant, terwijl niet voor iedere vordering een onvermogen tot betalen hoeft te hebben bestaan.

3.3 Onder 3 van het incidenteel cassatiemiddel wordt in de eerste plaats als onjuist bestreden dat het hof in rov. 4.15 niet uitgaat van de aanwezigheid van betalingsonmacht bij [A](nieuw), [B] en Impol. Ten aanzien van [A](nieuw) wordt onder verwijzing naar (fragmenten uit) twee stellingen van [eiser 2] uit de mede uit diens naam genomen memorie van antwoord - een stelling onder 129 en een stelling onder 131 - betoogd, dat het bestaan van de betalingsonmacht bij [A](nieuw) in confesso is, en voor wat Impol en [B] betreft dat de gestelde betalingsonmacht van deze vennootschappen niet is bestreden. Hieraan wordt de conclusie verbonden, dat het hof door die betalingsonmacht niet als vaststaand aan te nemen buiten de grenzen van de rechtstrijd is getreden en/althans artikel 149 lid 1 Rv heeft geschonden, waar is bepaald dat de rechter feiten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende zijn betwist, als vaststaand moet beschouwen.

3.4 Genoemd betoog gaat niet op. Op de aanwezigheid van betalingsonmacht bij [A](nieuw), [B] en Impol beroept Total zich in de memorie van grieven, onder 3.3.3.2, 3.3.3.3 en 3.3.3.4. Tegen het daar gestelde voert [eiser 2] niet slechts verweer in de memorie van antwoord onder 129 en 131, maar ook onder 130 en 132 t/m 139. Daar worden de door Total in verband met de beweerde betalingsonmacht gestelde omstandigheden bestreden en in dat kader mede de aanwezigheid van betalingsonmacht bij de drie zojuist genoemde vennootschappen. Onder 133 wordt in algemene zin aangevoerd: "In nr. 3.3.3.2 stelt Total ten onrechte dat de vermogenspositie van de [A]-vennootschappen in 2003 dusdanig was dat door de afname van nieuwe voorraden ontstane schulden niet meer zouden kunnen worden voldaan en dat ter zake door Total geen verhaal meer zou kunnen worden gevonden." Ter nadere toelichting wordt opgemerkt onder 134 dat er in november 2003 helemaal geen achterstand was, onder 130 dat in de branche, waarin de vennootschappen opereerden, de betalingscapaciteit niet wordt bepaald door de omvang van de activa van de onderneming maar door de omloopsnelheid van de voorraad en de betaling door de eindafnemer, en onder 139 dat, indien Total in november 2003 niet zonder enige vorm van deugdelijke vooraankondiging de leveranties zou hebben stopgezet, dan de activiteiten eenvoudigweg gecontinueerd zouden zijn.

3.5 De tweede klacht onder 3 van het incidenteel cassatiemiddel luidt: "Voor zover het hof heeft geoordeeld dat Totals stellingen ter zake van de betalingsonmacht reeds op zichzelf onvoldoende zijn onderbouwd, heeft het Hof miskend dat reeds de enkele - niet betwiste - stelling dat er van betalingsonmacht sprake is, voldoende is, in ieder geval als deze door de wederpartij wordt bevestigd.

Deze klacht slaagt niet, omdat daarbij om redenen als hiervoor in 3.4 uiteengezet ten onrechte er van wordt uitgegaan dat [eiser 2] de aanwezigheid van betalingsonmacht niet heeft betwist.

3.6 Onder 4 van het incidenteel cassatiemiddel wordt het oordeel van het hof in rov. 4.15 bestreden dat Total haar stellingen omtrent de betalingsonmacht van Impol en [B] onvoldoende heeft onderbouwd. Aangevoerd wordt dat het hof hiermee miskent (a) dat, nu Total heeft uiteengezet dat en waarom een nadere onderbouwing niet mogelijk was - (zij heeft de betreffende financiële gegevens niet en de wederpartij, die wel over die gegevens beschikt, wil deze niet verschaffen) -, een nadere onderbouwing rechtens niet van haar kan worden gevergd, en (b) dat dit te meer geldt nu Impol noch [B] Totals stelling hebben betwist dat zij niet tot betalen in staat waren.

3.7 Voor zover bij de klacht er van wordt uitgegaan dat niet is betwist dat Impol en [B] niet tot betalen in staat waren, stuit de klacht af op gemis aan feitelijke grondslag. De betwisting heeft op zichzelf wel plaatsgevonden; zie wederom hetgeen hierboven in 3.4 is opgemerkt.

3.8 Het gedeelte van de klacht dat inhoudt dat het hof heeft miskend dat rechtens van Total geen nadere onderbouwing kan worden gevergd nu zij heeft uiteengezet dat en waarom een nadere onderbouwing niet mogelijk was, geeft aanleiding tot de volgende opmerkingen.

3.8.1 Een hoofdregel van procesrecht is dat degene die een (vorderings)recht geldend wil maken, de feiten waaruit dat vorderingsrecht is af te leiden, dient te stellen en, ingeval van voldoende betwisting van die feiten door de wederpartij, ook dient te bewijzen (artikelen 150 en 149 Rv). De betwisting van de zijde van ook [eiser 2] van de door Total gestelde aanwezigheid van betalingsonmacht bij Impol en [B] heeft kennelijk bij het hof de vraag doen rijzen of niettemin tot de aanwezigheid van betalingsonmacht zou kunnen worden geconcludeerd. Daarvoor zou dan wel nodig zijn, dat aan de gestelde betalingsonmacht zodanige feiten en omstandigheden ten grondslag zijn gelegd dat daaruit die betalingsonmacht eventueel zou kunnen worden afgeleid. De feiten en omstandigheden waaraan in dit verband in het bijzonder valt te denken, zijn feiten en omstandigheden betreffende de financiële positie van de vennootschappen in het bijzonder in de laatste maanden van 2003: in hoeverre was er eigen vermogen en/of zouden er anderszins financiële middelen kunnen worden verkregen voor het doen van betalingen. De vaststelling dat een dergelijke onderbouwing van de gestelde betalingsonmacht ontbreekt en, gelet op de mededeling van Total dienaangaande, ook niet door Total alsnog zou kunnen worden gegeven, heeft het hof doen concluderen dat er sprake is van onvoldoende motivering van de gestelde betalingsonmacht bij Impol en [B] en dat derhalve de op betalingsonmacht stoelende vordering jegens [eiser 2] niet toewijsbaar is. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Total niet met een blote bewering (van betalingsonmacht bij Impol en [B]) had kunnen volstaan op grond van de overweging dat op [A] c.s. de last zou rusten om ter motivering van hun eventuele betwisting van Totals stellingen de relevante gedeelten van hun boekhouding in het geding te brengen en dat bij gebreke daarvan een betwisting als onvoldoende gemotiveerd moet worden gepasseerd. Hiermee geeft het hof te kennen dat er geen aanleiding bestaat om Total ter zake van zijn stel- en bewijslast omtrent de betalingsonmacht bij Impol en [B] tegemoet te komen door onder meer [eiser 2] ook nog in die zin tot een verhoogde motivering van de betwisting van de door Total gestelde betalingsonmacht gehouden te achten dat hij relevante gedeelten van de boekhouding (van de twee vennootschappen) in het geding diende te brengen, zodat het niet (kunnen) onderbouwen van de gestelde betalingsonmacht met financiële gegevens niet voor risico en rekening van Total zou blijven.

3.8.2 Onder omstandigheden kan van de wederpartij van degene op wie de stel- en bewijslast in de zin van artikel 150 Rv rust verlangd worden dat zij deze laatste in het kader van de betwisting van diens stellingen 'aanknopingspunten' biedt voor het uitvoeren van genoemde last. Men spreekt in dit verband van het bestaan van een verzwaarde motiverings- of stelplicht aan de kant van de wederpartij. Die verzwaring bestaat hieruit dat de wederpartij gegevens naar voren dient te brengen, waarover hij beschikt en die de ander kunnen helpen bij het uitvoering geven aan zijn stel- en bewijslast. Voor wat de stellast betreft, is die hulp aan de ander vooral hierin gelegen dat er voor hem een beperktere gehoudenheid tot onderbouwing van een stelling met feiten bestaat. Voor zover feiten gerekend mogen worden tot de feiten die door de wederpartij in het kader van de motivering van de betwisting van de stelling van de ander naar voren dienen te worden gebracht, mag het niet door hem aangevoerd zijn van die feiten hem niet worden aangerekend of niet voor zijn risico en rekening worden gelaten((9)).

3.8.3 In het niet naleven van de verzwaarde motiveringsplicht kan de rechter aanleiding vinden om het door de ander gestelde voor onvoldoende gemotiveerd betwist en daarmee voor vaststaand te houden dan wel om de bewijslast om te keren, al dan niet tevens met verschuiving van het bewijsrisico. Dit staat ter beoordeling van de rechter die over de feiten oordeelt((10)).

3.8.4 De figuur van de verzwaarde motiveringsplicht geniet al langere tijd erkenning en toepassing in de rechtspraktijk((11)). Niettemin kan niet gezegd worden dat er heel scherpe criteria voorhanden zijn met behulp waarvan voor het concrete geval kan worden bepaald dat een verzwaarde motiveringsplicht dient te worden aangenomen. Er is eerder sprake van een aantal gezichtspunten aan de hand waarvan voor een bepaald geval met inachtneming van de omstandigheden van dat geval dient te worden beoordeeld of een verzwaarde motiveringsplicht op zijn plaats is. Een belangrijk maar ook wel voor de hand liggend gezichtspunt is, dat de wederpartij ook werkelijk over de relevante informatie beschikt of kan beschikken en de andere partij niet. Hierbij kan de aard van de achterliggende rechtsverhouding nog een versterkende rol spelen((12)). Een ander belangrijk gezichtspunt is dat de andere partij het feit of de feiten, voor de betwisting waarvan een verzwaarde motiveringsplicht van de wederpartij wordt bepleit, wel al in zekere mate aannemelijk heeft gemaakt. In die aannemelijkheid moet nl. mede de rechtvaardiging worden gezocht om op straffe van de hiervoor in 3.8.3 genoemde sancties van de wederpartij te kunnen verlangen dat hij de andere partij steun biedt bij de uitvoering van de op haar rustende stel- en bewijslast en daarmee voor haar het aan die last verbonden risico verlicht((13)).

3.8.5 Total heeft onder 4 van het incidenteel cassatiemiddel ter bestrijding van de oordeelsvorming van het hof in rov. 4.15 zich beroepen op het feit dat niet zij maar de wederpartij over de benodigde financiële gegeven beschikt en dat deze laatste niet bereid is deze gegevens te verschaffen. Het hof acht die omstandigheden niet voldoende om bij onder meer [eiser 2] een verzwaarde motiveringsplicht aan te nemen in die zin dat hij de relevante gedeelten van de boekhouding dient in te brengen. De reden hiervoor is, dat Total de gestelde betalingsonmacht van Impol en [B] niet tevens in zekere mate aannemelijk heeft gemaakt. Dat heeft, naar het voorkomt, het hof op het oog wanneer het er op wijst dat Total niet kan volstaan met een min of meer 'blote bewering'. Het hof geeft hiermee geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zoals hierboven in 3.8.4 is opgemerkt, speelt bij de beoordeling van de vraag of een verzwaarde motiveringsplicht dient te worden aangenomen, de aannemelijkheid van de stelling in verband waarmee de vraag rijst of voor de betwisting daarvan een verzwaarde motivering geldt, een belangrijke rol. Dat het hof de gestelde betalingsonmacht niet of niet voldoende voorshands aannemelijk acht, is verder ook niet onbegrijpelijk. Zoals hierboven in 3.4 vermeld, heeft [eiser 2] zijn betwisting van het bestaan van betalingsonmacht ook onderbouwd. Bij hetgeen wordt aangevoerd, is het bestaan van betalingsonmacht ten tijde van de afname van brandstoffen, waarvan gesteld wordt dat [eiser 2] deze had moeten verhinderen, niet zonder meer aannemelijk.

3.9 Een en ander voert tot de slotsom dat ook de klacht onder 4 van het incidenteel cassatiemiddel niet gegrond voorkomt.

4. Conclusie

Gezien het voorgaande strekt de conclusie tot het gegrond verklaren van het principaal beroep, zij het alleen voor wat betreft de klachten in de subonderdelen (ii) en (iii) van onderdeel 2.1 van het principaal cassatiemiddel, en tot het verwerpen van het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Zie in dit verband het vonnis d.d. 27 april 2005 van de rechtbank Haarlem, onder 2 en het arrest d.d.1 februari 2007 van het hof Amsterdam, onder 3.

2. Als producties gevoegd bij de dagvaarding in eerste aanleg.

3. De brief en de contracten zijn als productie 2 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg in het geding gebracht.

4. De brief is als productie 20 bij de dagvaarding in eerste aanleg in het geding gebracht.

5. Zie de conclusie van repliek in conventie, onder 68 t/m 72.

6. In totaal een bedrag van € 786.436,73. Hierop brengt Total niet meer het onder de Rabobank garantie geïnde bedrag van € 158.823,08 in mindering, want deze garantie strekte alleen tot verzekering van de nakoming van de verplichtingen van [A](nieuw) jegens Total. Zie de memorie van grieven, met name onder 2.4.12 en 3.1.3. Laatstgenoemd bedrag brengt Total in appel alsnog in mindering op het bedrag van € 381,823,- dat Interpay Nederland B.V. ten onrechte aan [A](nieuw) heeft uitgekeerd.

7. Zie de memorie van grieven , sub 3.3.3.

8. In de Schriftelijke Toelichting van Mrs Dempsey en Van der Wiel wordt op blz. 15, noot 29, opgemerkt dat het hof bij arrest d.d. 14 juni 2007 op dit punt zijn arrest d.d. 1 februari 2007 heeft verbeterd in die zin dat de veroordeling van Impol tot betaling van een bedrag van €125.052,80 is gewijzigd in een veroordeling tot betaling van een bedrag van € 147.013,71. In de Repliek van de zijde van Impol en [eiser 2] wordt deze mededeling niet bestreden. Daarin wordt aanleiding gevonden om deze gewijzigde veroordeling hier verder aan te houden.

9. Zie in dit verband HR 17 november 2000, NJ 2001, 596, m.nt. DA.(Unilever/Dikman). Dikman spreekt Unilever aan tot schadevergoeding in verband met een beroepsziekte die hij naar zijn mening bij Unilever heeft opgelopen. De rechtbank is van oordeel dat Dikman in verband met dit laatste te weinig heeft gesteld. Dit oordeel acht de Hoge Raad onjuist, althans niet voldoende gemotiveerd. Daarbij neemt de Hoge Raad in rov. 5.4 in aanmerking dat van een werkgever die op grond van artikel 7:658 lid 2 BW door een werknemer wordt aangesproken, gevergd mag worden dat hij in het kader van de motivering van de betwisting van de stellingen van de werknemer de omstandigheden aangeeft die meer in zijn sfeer dan in die van de werkgever liggen. Hierin kan men een toepassing zien van de algemenere regel dat de omvang van de stelplicht van een eisende partij mede wordt bepaald door wat haar wederpartij geacht wordt in het kader van haar betwisting naar voren te brengen.

10. Aldus de Hoge Raad recent in rov. 3.4 van HR 15 december 2006, NJ 2007, 203, m.nt MRM.

11. Zie over deze figuur in het algemeen onder meer: Snijders-Klaassen-Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, nr. 214a; Stein-Rueb, Burgerlijk Procesrecht, 2007, 110; W.D.A. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nrs. 49 -52; B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen, diss.

Leiden, 2004, nr. 247 t/m 255; I. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid, 2001, blz. 39 - 47.

12. De rechtsverhouding kan meebrengen dat de wederpartij gegevens dient te verzamelen en te bewaren mede om later zonodig de correctheid van zijn handelen te kunnen beoordelen. Dit aspect speelt een rol bijvoorbeeld in gevallen waarin de aansprakelijkheid van een arts voor een beroepsfout bij de verrichting van een medische behandeling aan de orde is. Van een medische behandeling dient als regel een verslag te worden gemaakt (artikel 7:454 BW). Zie voor dergelijke gevallen meer recent nog HR 20 april 2007, RvdW 2007, nr. 423, VR 2007, 133, m.nt. GMvW en 15 juni 2007, NJ 2007, 335, VR 2007, nr. 134.

13. Zie over deze gezichtspunten B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen, diss.

Leiden, 2004, nrs. 248 en 249.