HR, 24-10-2008, nr. C07/083HR

Nr. C07/083HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 5 september 2008 [bij vervroeging]

Conclusie inzake:

[Eiseres]

tegen:

Benthuizen Vastgoed II B.V.

1. Inleiding

1.1. Partijen worden hierna aangeduid als [eiseres] en Benthuizen.

1.2. Benthuizen heeft van [eiseres] twee percelen weiland gekocht onder de ontbindende voorwaarde dat de percelen niet binnen 10 jaar een woningbouwbestemming zouden krijgen. Die ontbindende voorwaarde is ingetreden. Enige tijd later verlangde Benthuizen toch levering. [Eiseres] beriep zich op de vervulde ontbindende voorwaarde.

Inmiddels hadden de percelen een bedrijvenbestemming gekregen. Benthuizen heeft de percelen al doorverkocht.

1.3. De rechtbank oordeelde op basis van ('Haviltex')-uitleg dat de ontbindende voorwaarde uitsluitend in het belang van Benthuizen is opgenomen en dat het daarom in strijd is met de tussen partijen geldende redelijkheid en billijkheid dat thans [eiseres] zich daar op beroept.

Ook het hof liet [eiseres]s beroep afstuiten op art. 6:248 BW (beperkende werking redelijkheid en billijkheid), met voorbijgaan aan uitlegging van de overeenkomst.

1.4. In cassatie wordt - m.i. met reden - geklaagd over miskenning van de ingevolge art. 6:22 BW direct werkende ontbindende voorwaarde, en (mede in verband daarmee), over onjuiste toepassing van art. 6:248 lid 2 BW.

2. Feiten(1)

2.1. Bij schriftelijke overeenkomst van 4 februari 1993 heeft [eiseres] aan Benthuizen twee percelen weiland (verder: de percelen) verkocht voor de prijs van (tezamen) f 406.800 (€ 184.598). De grond had ten tijde van de verkoop een agrarische bestemming.

2.2. De overeenkomst is tot stand gekomen door bemiddeling van makelaar [betrokkene 2], met wie [eiseres] regelmatig zaken deed. Toen [eiseres] [betrokkene 2] liet weten dat zij de weilanden wel wilde verkopen voor ƒ 20 per vierkante meter, deelde [betrokkene 2] mee dat hij dan wel een koper wist. Tussen partijen heeft nooit rechtstreeks contact plaatsgevonden over de totstandkoming van de overeenkomst.

2.3. De door [betrokkene 2] opgestelde koopovereenkomst bevat onder andere de volgende bepalingen (cursiveringen van mij. A-G):

'4. Verkoper vrijwaart koper en diens rechtsopvolgers voor alle financiële gevolgen [...] welke voortvloeien uit de aanwezigheid in de (tot het) verkochte (behorende) grond - daaronder begrepen grondwater en oppervlaktewater en stoffen die schadelijk zijn voor de bestemming van de grond die koper op het oog heeft.

Het is verkoper bekend dat de koper als bestemming heeft woningbouw.

[...]

7. Deze overeenkomst van verkoop en koop is gesloten onder de ontbindende voorwaarden:

1. dat het bij deze gekochte terrein niet valt in het bestemmingsplan Achtkamp, met bestemming woningbouw in de meest ruime zin des woords.

2. dat de benodigde vergunningen op het gebied van de Wet op de Ruimtelijke Ordening en de Woningwet niet worden verkregen.

8. Koper betaalt binnen tien dagen na heden een bedrag van ƒ 10.000,-- per hectare als voorschot op de koopsom. Als voormeld terrein niet binnen 10 jaar de vorengemelde bestemming zal gaan krijgen, vervalt het door koper gedane voorschot aan verkoper.

9. De verkoper, kan onder gestanddoening van voorgaande overeenkomst het verkochte vrijelijk blijven gebruiken tot de dag van notariële overdracht en betaling van de resterende koopsom.

10. De betaling van de totaal koopsom zal uiterlijk plaatsvinden binnen 30 dagen nadat de Gemeenteraad het bestemmingsplan als sub 8 bedoeld heeft vastgesteld en/of het College van gedeputeerde Staten zijn goedkeuring daaraan heeft verleend.

12. Verkoper verklaart op geen enkele wijze de realisatie van het voormelde plan te zullen aanvechten, hetzij direct of indirect.'

2.4. Op 22 oktober 1992 schreef de zijdens [eiseres] ingeschakelde advocaat aan haar echtgenoot met betrekking tot de concept-overeenkomst:

'Artikel 7 vind ik veel te ruim. Het begrip "bouwterrein" dient wat preciezer te worden geformuleerd. Voorts zou men kunnen zeggen dat onder de "benodigde vergunningen" niet alleen bouwvergunningen vallen, maar ook vergunningen op het gebied van de hinderwet of allerlei milieuwetten. Wellicht dat er bedoeld wordt vergunningen op het gebied van de Wet op de Ruimtelijke Ordening en de Woningwet.

Artikel 8 is niet duidelijk. Indien binnen 10 jaar het terrein niet de bestemming krijgt van bouwterrein,'.

2.5. Benthuizen heeft aan [eiseres] een voorschot op de koopsom betaald.

2.6. Benthuizen heeft de percelen doorverkocht aan een dochter-/zustervennootschap, die deze weer heeft verkocht aan [betrokkene 1], die de percelen (gedeeltelijk) aan de gemeente Rotterdam heeft verkocht.

2.7. Op 14 januari 1999 heeft de Gemeenteraad van Rotterdam het bestemmingsplan Nesselande vastgesteld, dat op 10 augustus 1999 door Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland is goedgekeurd. De Raad van State heeft het op 6 maart 2002 onherroepelijk verklaard. Bij het bestemmingsplan heeft ongeveer 80% van de oppervlakte van de onderhavige weilanden de bestemming bedrijven gekregen, ongeveer 20% de bestemming lintbebouwing.

2.8. Bij brief van 30 juli 2002 heeft [eiseres], nadat zij van de notaris de op initiatief van Benthuizen opgestelde concept-leveringsakte had ontvangen, zich beroepen op de in de koopovereenkomst onder 7 genoemde eerste ontbindende voorwaarde. In verband daarmee weigerde zij tot levering van de bedoelde percelen aan Benthuizen over te gaan. Daarop heeft Benthuizen conservatoir beslag op de grond gelegd.

2.9. Teneinde de schade, die zou ontstaan indien Benthuizen niet aan haar leveringsverplichting jegens [betrokkene 1] zou kunnen voldoen, zo veel mogelijk te beperken, hebben partijen op 10 maart 2003 een vaststellingsovereenkomst gesloten, inhoudende dat [eiseres] aan Benthuizen zou leveren, de koopsom van € 184.598,- aan [eiseres] zou worden voldaan en het restant van de door [betrokkene 1] aan Benthuizen bij levering te betalen koopsom ad € 553.793,28 bij de notaris in depot zou blijven tot bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak in deze procedure zal zijn beslist, dan wel tussen partijen een schikking zal zijn bereikt.

3. Procesverloop

3.1. Bij exploot van 17 september 2002 heeft Benthuizen [eiseres] gedaagd voor de rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd, na wijziging van eis, een verklaring voor recht dat [eiseres] geen recht en/of belang heeft/had bij de ontbinding van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten en de kosten van het beslag.

3.2. Benthuizen baseerde haar vordering op de vaststaande feiten en op de stelling dat de ontbindende voorwaarde uitsluitend in haar belang in de koopovereenkomst is opgenomen, zodat [eiseres] niet bevoegd was zich daarop te beroepen. Bovendien is op korte termijn een bouwvergunning te verwachten voor drie op de percelen te bouwen woningen, zodat wel degelijk sprake is van toegestane woningbouw in de zin van de ontbindende voorwaarde.

3.3. [Eiseres] voerde gemotiveerd verweer. Zij stelde dat de ontbindende voorwaarde mede in haar belang in de koopovereenkomst is opgenomen en dat de uitgestelde leveringstermijn maximaal tien jaar bedroeg.

3.4. Bij tussenvonnis van 26 maart 2003 gelastte de rechtbank een comparitie van partijen, die heeft plaatsgevonden op 22 april 2003 en waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

3.5. Bij eindvonnis van 12 november 2003 verklaarde de rechtbank voor recht dat [eiseres] geen recht had de tussen partijen gesloten koopovereenkomst te ontbinden en veroordeelde haar in de proceskosten en de kosten van het beslag.

3.6. Bij exploot van 11 februari 2004 is [eiseres] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 12 november 2003. Zij heeft vijf grieven aangevoerd, die door Benthuizen zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

3.7. Bij arrest van 22 november 2006 bekrachtigde het hof het vonnis van de rechtbank.

3.8. Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld.(2) Benthuizen concludeerde tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Zijdens Benthuizen is een nota van dupliek overgelegd.

4. Het cassatiemiddel

4.A. Onderwerp van het cassatiemiddel

4.1. De klachten in het cassatiemiddel, ondergebracht in vier onderdelen, richten zich tegen de rov. 2.10-2.13, waar het hof als volgt - duidelijkheidshalve geef ik ook rov. 2.8 en 2.9 weer - heeft geoordeeld:

'2.8 Aan de ontbindende voorwaarde is derhalve voldaan.

2.9 Louter afgaande op de bewoordingen van de op schrift gestelde koopovereenkomst zou aldus moeten worden geoordeeld [lees: dat, A-G] de koopovereenkomst door het intreden van een ontbindende voorwaarde is ontbonden.

De artikelen 6:21 en 6:22 BW houden immers in dat ingeval een ontbindende voorwaarde intreedt de desbetreffende verbintenissen zonder meer vervallen. (Vergelijk HR 10 maart 1967, NJ 1967, 194 en HR 12 november 2004, JOR 2005, 22.) Bovendien is in de op schrift gestelde overeenkomst niet bepaald dat de onderhavige ontbindende voorwaarde eerst het beoogde effect zou hebben als op die voorwaarde een beroep werd gedaan. Dus is ook niet bepaald dat slechts Benthuizen op die voorwaarde een beroep toekomt.

2.10 Ondanks hetgeen hiervoor omtrent de bewoordingen van de koopovereenkomst is overwogen, kan het zo zijn dat de ontbindende voorwaarde slechts werking heeft indien Benthuizen daar een beroep op doet. Dat is het geval indien de koopovereenkomst dienovereenkomstig, met toepassing van de zogenoemde Haviltex-maatstaf, dient te worden uitgelegd.

2.11 Een vergelijkbaar gevolg treedt in indien geoordeeld moet worden dat de onder 2.9 bedoelde ontbindende voorwaarde niet van toepassing is (en [eiseres] zich dus niet op die voorwaarde kan beroepen), omdat zulks in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Het hof acht dat in elk geval van dat laatste sprake is, waarmee voorbij wordt gegaan aan de onder 2.10 aangeduide vraag van uitleg.

2.12 Dit oordeel dat de ontbindende voorwaarde niet van toepassing is, omdat de (door [eiseres] beoogde) toepassing daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is, baseert het hof op het navolgende:

a. De onderhavige ontbindingsmogelijkheid in de koopovereenkomst kan niet los worden gezien van de door Benthuizen bij de totstandkoming van de koopovereenkomst geuite wens om niet tot afname van de percelen tegen de afgesproken prijs verplicht te zijn indien de verwachte bestemming woningbouw zou uitblijven. (Zie onder meer MvG sub 7, laatste zin, en ook de laatste zin van artikel 4 van de koopovereenkomst.)

b. Uit de stellingen van [eiseres] volgt niet dat Benthuizen wist of in redelijkheid moet hebben begrepen dat bij [eiseres] ten tijde van het tot stand komen van de koopovereenkomst een eigen behoefte aan een dergelijke ontbindingsmogelijkheid bestond. Uit niets blijkt dat [eiseres] de ontbindingsmogelijkheid destijds op voor Benthuizen kenbare wijze wilde hebben omdat zij er rekening mee hield dat de percelen een bedrijfsbestemming zouden krijgen en dan meer waard zouden zijn dan ingeval van een woonbestemming.

c. Uit de reactie van de kant van [eiseres] op een eerdere formulering van de onderhavige ontbindende voorwaarden - zulks overeenkomstig de door de rechtbank onder 1.3 van haar vonnis genoemde brief van de advocaat van [eiseres] d.d. 22 oktober 1992 - heeft Benthuizen mogen afleiden dat [eiseres] het op dat moment kennelijk niet in haar belang achtte dat de ontbindende voorwaarde ruim was geformuleerd.

d. Tussen partijen is voorafgaande aan de totstandkoming van de koopovereenkomst niet aan de orde geweest of de werking van de ontbindende voorwaarde afhankelijk was van een beroep van (één der) partijen op die voorwaarde.

e. Ingeval de percelen zouden zijn bestemd voor woningbouw, zou [eiseres] tot levering tegen de in de koopovereenkomst voorziene koopsom hebben moeten overgaan. [Eiseres] komt als haar een beroep op de toepasselijkheid van de ontbindende voorwaarde wordt ontzegd niet in een slechtere positie te verkeren dan in het hiervoor vermelde geval.

f. Van het door [eiseres] genoemde tot in het oneindige, althans gedurende tien jaren, vastzitten aan een koopovereenkomst (zonder dat duidelijk is dat de levering en betaling zal plaatsvinden) is in dit geval geen sprake. Benthuizen aanvaardt immers thans de verplichting tot afname en betaling van het restant van de koopsom.

g. Het door [eiseres] genoemde belang om bij behoud van de agrarische bestemming binnen die bestemming vallende hobby's te kunnen blijven uitoefenen, legt thans geen gewicht in de schaal, aangezien de percelen de agrarische bestemming hebben verloren.

2.13 Het voorafgaande houdt in dat de grieven falen, het bewijsaanbod van [eiseres] als niet terzake doende wordt gepasseerd, en het vonnis zal worden bekrachtigd, met veroordeling van [eiseres] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep.'

Het middel klaagt - kort samengevat - dat het hof, gegeven de vervulling van de ontbindende voorwaarde, op ontoereikende gronden heeft geoordeeld dat een beroep van verkoopster [eiseres] daarop kan afstuiten:

(i) indien de koopovereenkomst, met toepassing van de Haviltex-maatstaf, aldus dient te worden uitgelegd, dat dit beroep alleen toekomt aan koopster Benthuizen, en

(ii) indien geoordeeld moet worden dat de ontbindende voorwaarde niet van toepassing is (en [eiseres] zich dus niet op die voorwaarde kan beroepen), omdat zulks in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, alsmede

(iii) dat van dat laatste sprake is.

Het hof zou hiermee art. 6:22 BW (directe werking ontbindende voorwaarde) en de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) miskend hebben, althans onvoldoende begrijpelijk hebben toegepast.

4.2. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het gaat in deze zaak om een - naar luid van 's hofs in cassatie onbestreden rov. 2.9 - koopovereenkomst waarover, louter afgaande op de bewoordingen daarvan, zou moeten worden geoordeeld dat deze door het intreden van een ontbindende voorwaarde is ontbonden. Koopster Benthuizen, die gesteld heeft dat de voorwaarde in haar belang opgenomen was, heeft op verschillende gronden betwist dat verkoopster [eiseres] een beroep op vervulling van de ontbindende voorwaarde toekomt.

4.B. Enige inleidende opmerkingen

4.3.(3)Met betrekking tot een in een overeenkomst opgenomen opschortende voorwaarde heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 10 maart 1967, NJ 1967, 194 overwogen dat - tenzij anders is bedongen - degene in wiens belang de voorwaarde is gemaakt, niet bevoegd is om door een eenzijdige wilsverklaring de voorwaardelijke verbintenis om te zetten in een zuivere verbintenis.(4)

4.4.1. Aan het arrest ontleen ik het volgende. Partijen, Blonk en De Renkumsche Heide, hadden een overeenkomst omtrent de koop en verkoop van een onroerend goed gesloten. De overeenkomst bevatte een aantal opschortende voorwaarden (waaronder de voorwaarde dat de koper, Blonk, van de gemeente een vergunning zou krijgen om het gekochte huis als weekendverblijf en/of vakantieverblijf te gebruiken), welke evenwel niet in vervulling gingen. Desondanks wilde Blonk de overeenkomst gestand doen, waartoe hij De Renkumsche Heide voor de rechtbank te Zutphen daagde en veroordeling tot medewerking aan het transport van het betreffende onroerend goed vorderde.

4.4.2. De rechtbank wees de vordering toe, oordelende dat de onderhavige voorwaarden uitsluitend door het belang van Blonk waren ingegeven, dat het Blonk dan ook vrijstond af te zien van de vervulling van deze voorwaarden om aldus de uit die overeenkomst voortspruitende verbintenissen hun werking te doen verkrijgen en dat weliswaar denkbaar zou zijn dat onder bepaalde omstandigheden de eisen van de goede trouw aan een dergelijke handelwijze van de koper in de weg zouden staan, doch dat daarvan in het onderhavige geval niet, althans onvoldoende, was gebleken.

4.4.3. In hoger beroep werd dit vonnis vernietigd en werden de vorderingen van Blonk alsnog afgewezen. Het hof overwoog daartoe dat uit het koopcontract niet bleek dat partijen waren overeengekomen dat Blonk het recht had van de vervulling van onderhavige voorwaarden afstand te doen en dat de omstandigheid dat de voorwaarden uitsluitend door het belang van Blonk waren ingegeven, zonder meer niet de gevolgtrekking wettigde, dat Blonk voormeld recht had.

4.4.4. De Hoge Raad liet dit arrest in stand. Ik geef de relevante overwegingen weer:

'dat blijkens het in art. 1299 BW bepaalde een onder een opschortende voorwaarde aangegane koop eerst van kracht is nadat de voorwaarde is vervuld;

dat dit anders is, indien is bedongen, dat een van de partijen de bevoegdheid zal hebben door eenzijdige wilsverklaring de onder opschortende voorwaarde aangegane koop in een zuivere koop om te zetten en van deze bevoegdheid gebruik is gemaakt;

dat het hof de onderhavige overeenkomst aldus heeft uitgelegd, dat zij een beding van deze strekking niet behelst;

dat deze uitlegging van de overeenkomst van zuiver feitelijke aard is en derhalve in cassatie niet kan worden getoetst;

(...)

dat ook het (...) beroep op het in de artt. 1374 en 1375 bepaalde faalt, omdat, indien een beding als hierboven bedoeld niet is gemaakt, de wederpartij van degeen in wiens belang de opschortende voorwaarde in de overeenkomst is opgenomen, er op mag rekenen, dat de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen niet van kracht zullen worden zonder dat de voorwaarde is vervuld;

dat het hof (...) heeft overwogen "dat de omstandigheid, dat de voorwaarden uitsluitend in het belang van Blonk zijn ingegeven, zonder meer niet de gevolgtrekking wettigt, dat Blonk het (in de voorafgaande alinea van het arrest bedoelde) recht heeft";

dat de in de vijfde alinea van het onderdeel vervatte klacht, dat het hof in het duister laat, wat het college bedoelt met de woorden "zonder meer", feitelijke grondslag mist;

dat immers duidelijk is, dat het hof heeft bedoeld, dat de omstandigheid, dat een opschortende voorwaarde uitsluitend in het belang van een der partijen is opgenomen, een argument kan opleveren voor een uitlegging van de overeenkomst in de door het hof in de voorafgaande alinea bedoelde zin, doch dat, indien de overeenkomst niet aldus mag worden uitgelegd, aan de genoemde omstandigheid geen rechtsgevolgen zijn verbonden;

(...).'

4.5. Uitgaande van de in dit arrest gegeven regel(s), is het enkele feit dat een opschortende voorwaarde uitsluitend in het belang van een der partijen is opgenomen, geen grond om aan te nemen dat die partij door een eenzijdige wilsverklaring de voorwaardelijke verbintenis tot een zuivere verbintenis kan maken. Het gaat erom of een zodanige eenzijdige bevoegdheid bedongen is.

4.6. De daartoe benodigde uitleg van een overeenkomst (als de onderhavige(5)), wordt - in elk geval sedert 1981 - beheerst door hetgeen de Hoge Raad heeft neergelegd in het Haviltex-arrest van dat jaar(6). Dat is bevestigd in HR 12 november 2004, nr. C03/300, NJ 2005, 500 m.nt. Du Perron (Mr. Aerts q.q./[A]), rov. 3.3.

Er is dus geen tegenstelling tussen het arrest Blonk/De Renkumsche Heide enerzijds en het Haviltex-arrest anderzijds; de regels vullen elkaar aan. Dat het bij de beantwoording van de vraag of in een overeenkomst zoals in de Blonk-zaak en in de nu voorliggende zaak een eenzijdige bevoegdheid van een partij tot het afstand doen van een daarin opgenomen opschortende voorwaarde besloten ligt, niet enkel aankomt op hetgeen schriftelijk of zuiver taalkundig is neergelegd, blijkt al uit het Blonk-arrest zelf. De Hoge Raad overweegt daar immers dat de omstandigheid, dat een opschortende voorwaarde uitsluitend in het belang van een der partijen is opgenomen, een argument kan opleveren voor een uitlegging van de overeenkomst in de hiervoor bedoelde zin (maar op zichzelf dus niet een doorslaggevend argument, zo roep ik in herinnering).

4.7.1. In de zaak Mr. Aerts q.q./[A] stond niet ter discussie een stelling van mr. Aerts dat [A]' beroep op de ontbindende voorwaarde onaanvaardbaar zou zijn in de zin van art. 6:248 lid 2 of art. 6 lid 2 BW. In deze zaak is een zodanige stelling (van Benthuizen) wél aan de orde (en door het hof aanvaard, en nu onderwerp in cassatie).

4.7.2. Een zodanige stelling was (naar oud recht) wél aan de orde in het arrest Blonk/De Renkumsche Heide. Ik keer daarom terug naar de rov. waar de Hoge Raad (als reeds weergegeven) overwoog: 'dat ook het (...) beroep op het in de artt. 1374 en 1375 bepaalde faalt, omdat, indien een beding als hierboven bedoeld niet is gemaakt, de wederpartij van degeen in wiens belang de opschortende voorwaarde in de overeenkomst is opgenomen, erop mag rekenen, dat de uit de overeenkomst voorvloeiende verbintenissen niet van kracht zullen worden zonder dat die voorwaarde is vervuld'.

Hieruit blijkt (nader) dat de omstandigheid dat een (opschortende of ontbindende) voorwaarde in het belang van één der partijen in de overeenkomst is opgenomen, op zichzelf

- niet alleen: geen (Haviltex-achtige) uitleg kan dragen dat het beding verstaan moet worden in de zin dat die partij daarmee ook die bevoegdheid heeft verkregen,

- maar óók: geen beroep op handelen in strijd met de goede trouw (als bedoeld in art. 1374 en art. 1375 (oud) BW) toelaat.

4.7.3. Artikel 6:248 sluit, in de woorden van Valk (T&C BW, art. 6:248, aant. 6) 'aan bij hetgeen op grond van art. 1374 en 1375 werd aangenomen'. Hoewel ik de ogen niet ervoor wil sluiten dat tussen 10 maart 1967 (de dag waarop het arrest Blonk/De Renkumsche Heide werd gewezen) en 2008 het leerstuk van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid een verdere evolutie heeft doorgemaakt(7), ligt in het arrest van 1967 toch een m.i. niet te verwaarlozen precedent.

4.7.4. In het arrest van 1967 motiveerde de Hoge Raad zijn afwijzing van het beroep met de deeloverweging dat 'de wederpartij [...] erop mag rekenen, dat de uit de overeenkomst voorvloeiende verbintenissen niet van kracht zullen worden zonder dat die voorwaarde is vervuld'. Dat is krachtig, maar kort.

De motivering lijkt een beetje haaks te staan op het onder art. 6:248 lid 2 BW geldende uitgangspunt dat een tussen partijen geldende regel toch niét van toepassing is 'voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn'. Dan mag een partij daar immers niét op rekenen. Echter: het dogmatisch wringen (ergens op mogen rekenen, en toch niet kunnen doorzetten) was ten tijde van het wijzen van het arrest (1967), toen de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid via de genoemde goede-trouw-artikelen moest worden geleid, bij de Hoge Raad ongetwijfeld genoegzaam bekend. Daarom valt niet aan te nemen dat het arrest van 1967 deze klacht puur vanwege het dogmatische punt heeft willen afwimpelen. En daarom denk ik dat aan de geciteerde motivering uit 1967 juist voor het geval van het beroep op vervulling van een opschortende of ontbindende voorwaarde nog steeds betekenis toekomt.

4.7.5. Er zijn m.i. inderdaad goede argumenten waarom juist de in het arrest bedoelde wederpartij 'erop mag rekenen, dat de uit de overeenkomst voorvloeiende verbintenissen niet van kracht zullen worden', respectievelijk hun kracht verliezen. In de eerste plaats is er het wetssystematische argument. Partijen konden de overeenkomst zo inkleden dat het beroep op de voorwaarde slechts aan één hunner zou toekomen, een in de praktijk ook alleszins gebruikelijke wijze van contracteren.

Gegeven evenwel een (niet Haviltex-matig in eerder bedoelde zin 'bij te stellen') keuze van partijen voor nu juist een voorwaardelijke verbintenis in de zin van (thans) art. 6:21 en 6:22, en gegeven het daaraan verbonden wettelijke rechtsgevolg dat de (niet-)-vervulling(8) van de voorwaarde zonder meer tot het tenietgaan van de verbintenis leidt, is het nogal logisch dat dit ook zonder meer tot het gevolg leidt dat beide partijen erop mogen rekenen, dat de uit de overeenkomst voorvloeiende verbintenissen niet van kracht zullen worden (resp. hun kracht verliezen).

Die - logische - stap brengt als vanzelf allerlei materiële belangen (voor beide partijen) in beeld, waarom aan het uitgangspunt niet, of althans zo min mogelijk getornd moet worden. De partij die de niet-vervulling van de voorwaarde en daarmee het niet doorgaan van de daarmee verbonden transactie constateert, kan reden hebben om 'nu alles weer bij het oude is' op korte termijn met anderen over het 'weer vrijgekomen' object (respectievelijk juist een alternatief object) in onderhandeling te treden en zelfs op heel korte termijn een nieuwe overeenkomst daarover aan te gaan(9).

4.7.6. Deze aan de geciteerde overweging van de Hoge Raad in het Blonk/Renkumsche Heide van 1967 toegeschreven onderliggende argumenten, acht ik sterk.

Mogelijk hebben nog meer argumenten een onderliggende rol gespeeld. Ik kan er nog één opperen, al kan ik die niet op een deductie als onder 4.7.5 baseren. Het gaat om het volgende argument.

De (verkopende) partij die akkoord gaat met een voorwaarde, die - zoals in het arrest van 1967 het uitgangspunt was - geheel in het belang van de andere (kopende) partij opgenomen was, doet dat omdat laatstbedoelde partij een bepaald risico niet wenst te lopen. De verkoper gaat 'niet voor niets' akkoord met de ontbindende voorwaarde, anders zou de transactie afspringen. So far, so good. Later blijkt het in de voorwaarde neergelegde risico voor de andere (kopende) partij niet meer van belang te zijn: ook al is aan die voorwaarde voldaan, hij wil toch nakoming. Dat kan - normaliter en redelijkerwijs - maar één oorzaak hebben: wijziging van omstandigheden heeft meegebracht dat, ondanks het intreden van de voorwaarde, de transactie de koper toch (per saldo) voordeel oplevert. Echter: juist dié voordeel brengende gewijzigde omstandigheden zullen in het contract waarbij de voorwaarde werd geaccordeerd, als regel niét zijn verdisconteerd. Een andere redenering leidend tot hetzelfde gevolg: terug naar af, beide partijen zijn weer geheel vrij.

4.C. De onderdelen van het middel nader beschouwd

4.8. Ik keer terug naar het middel. De algemene klacht in onderdeel 1 behoeft geen behandeling, nu deze als inleiding kan worden beschouwd.

4.9. In onderdeel 2 wordt geklaagd over miskenning door het hof van de werking van de ontbindende voorwaarde. Nu (i)(10) (uitgewerkt in onderdeel 2.1) de ontbindende voorwaarde is ingetreden (rov. 2.8) zodat daarmee de door partijen onder deze voorwaarde gesloten overeenkomst niet in een zuivere overeenkomst is omgezet, zou het hof hebben miskend dat aan de - blijkens de op schrift gestelde overeenkomst ook volgens het hof (rov. 2.9) self executing - werking van de ontbindende voorwaarde (en daarmee het zonder meer vervallen van de desbetreffende verbintenis) niet, en zeker niet zonder meer, valt te ontkomen indien de koopovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat de ontbindende voorwaarde slechts werking heeft indien Benthuizen daar een beroep op doet (omdat slechts Benthuizen op die voorwaarde een beroep toekomt), dan wel (ii) (uitgewerkt in onderdeel 2.2) indien geoordeeld moet worden dat de in rov. 2.9 bedoelde ontbindende voorwaarde niet van toepassing is (en [eiseres] zich daar dus niet op die voorwaarde kan beroepen) omdat zulks in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

4.10. Bij de uitwerking van de met (i) aangeduide redenering stelt onderdeel 2.1 voorop (i.a) (11) dat aan het effect van art. 6:21 en 22 BW, bestaande in het vervallen van de verbintenis door het plaatsvinden van de toekomstige onzekere gebeurtenis (in beginsel alleen) kan afdoen dat anders bedongen is (of, zoals het onderdeel het verwoordt: dat bedongen is dat één van de partijen de bevoegdheid zal hebben met een eenzijdige wilsverklaring de onder ontbindende voorwaarde aangegane koop in een zuivere koop om te zetten en van deze bevoegdheid gebruik is gemaakt). Onderdeel 2.1 wijst er vervolgens (i.b) op dat het hof de overeenkomst niet aldus heeft uitgelegd dat zij een beding van deze strekking behelst.

Het onderdeel stelt daarna (i.c) dat de - veronderstellenderwijs aan te nemen - (enkele) omstandigheid dat de ontbindende voorwaarde uitsluitend in het belang van Benthuizen is opgenomen, niet zonder meer de gevolgtrekking wettigt dat Benthuizen bevoegd is door een eenzijdige wilsverklaring de voorwaardelijke verbintenis om te zetten in een onvoorwaardelijke, dan wel de werking van de ontbindende voorwaarde te voorkomen door daarop géén beroep te doen, al kan die op zichzelf niet beslissende omstandigheid wel een argument opleveren voor een uitleg van de overeenkomst dat een eenzijdige bevoegdheid van Benthuizen is bedongen.

Geklaagd wordt dat het hof, indien het met zijn beslissing dat (i.d) het op grond van uitlegging van de koopovereenkomst met toepassing van de Haviltex-maatstaf zo kan zijn dat de ontbindende voorwaarde slechts werking heeft indien Benthuizen daar een beroep op doet, en (i.e) dat ook zonder een zodanige (blijkens uitleg bedongen) eenzijdige bevoegdheid van Benthuizen de ontbindende voorwaarde geen werking toekomt en/of daarvoor voldoende is dat (alleen) Benthuizen op die voorwaarde een beroep kan doen, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, meer in het bijzonder met betrekking tot art. 6:21 en 22 BW.

4.11. Hoezeer de zojuist onder (i.a) t/m (i.c) aangehaalde uitgangspunten juist zijn, wordt in de hier besproken klachten van onderdeel 2/onderdeel 2.1 miskend dat het hof in rov. 2.8 weliswaar (letterlijk) heeft overwogen '2.8 Aan de ontbindende voorwaarde is derhalve voldaan.', maar dat die volzin klaarblijkelijk gelezen moet worden op de wijze zoals het hof meteen daarna overweegt (curs. toegevoegd:) '2.9 Louter afgaande op de bewoordingen van de op schrift gestelde koopovereenkomst zou aldus moeten worden geoordeeld dat de koopovereenkomst door het intreden van een ontbindende voorwaarde is ontbonden.'

Vervolgens heeft het hof in rov. 2.10 overwogen dat het anders kán zijn: en wel, 'indien de koopovereenkomst [...], met toepassing van de zogenoemde Haviltex-maatstaf', in die zin dient te worden uitgelegd 'dat de ontbindende voorwaarde slechts werking heeft indien Benthuizen daar een beroep op doet'. Die rechtsopvatting is juist. Zoals volgt uit de (door het hof in rov. 2.9 ook aangehaalde) HR-arresten inzake Blonk/De Renkumsche Heide en Mr. Aerts q.q./[A] is daartoe weliswaar niet genoeg dat de voorwaarde enkel in het belang van Benthuizen zou zijn (of zelfs: is) geschreven, maar dat doet er niet aan af dat beoordeling aan de hand van de Haviltex-maatstaf een uitleg in de door het hof bedoelde zin kán meebrengen. Zie hierboven nrs. 4.4.4-4.6 en in het arrest van HR 12 november 2004, NJ 2005, 500, JOR 2005, 22 (mr. Aerts q.q./[A]), rov. 3.3 in verbinding met 3.4.(12) Dat in beide door de Hoge Raad beoordeelde zaken een zodanige uitkomst van (Haviltex-)uitleg niet aangenomen werd, doet daaraan niet af.

De klachten berusten dus op een onjuiste lezing van het arrest en missen daarmee feitelijke grondslag (maar zijn wellicht eerder bedoeld als een aanloop naar de volgende klachten). Voor zover de met (i.d) aangeduide klacht als een zelfstandige klacht moet worden opgevat, komt daar bij, dat die uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. hierboven 4.6).

4.12. In zijn uitwerking van de in nr. 4.9 met (ii) aangeduide redenering, klaagt onderdeel 2.2 dat het hof ten onrechte Benthuizens beroep op (art. 6:2 lid 2 en/of) art. 6:248 lid 2 BW heeft gehonoreerd. Het hof heeft met name het volgende miskend. Indien een beding dat Benthuizen als koopster de bevoegdheid zal hebben door eenzijdige wilsverklaring de onder ontbindende voorwaarde aangegane koop in een zuivere (= onvoorwaardelijke) koop om te zetten, niet (noch uitdrukkelijk, noch ingevolge uitleg met toepassing van de Haviltex-maatstaf) is gemaakt, mag [eiseres] als verkoopster erop rekenen, dat de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen zonder meer vervallen als de (ontbindende) voorwaarde is ingetreden, zelfs in het geval wanneer - hier veronderstellenderwijs - moet worden aangenomen dat die (ontbindende) voorwaarde (uitsluitend) in het belang van Benthuizen als koopster in de overeenkomst is opgenomen.

4.13. Zoals hierboven in nr. 4.7.2 gereleveerd, heeft de Hoge Raad in het arrest Blonk/De Renkumsche Heide van 10 maart 1967, NJ 1967, 194 het toen - in een vergelijkbaar geval(13) - door Blonk gedane beroep op strijdigheid van de opstelling van De Renkumsche Heide met de goede trouw in de zin van art. 1374 en art. 1375 BW (oud) van de hand gewezen omdat 'de wederpartij [...] erop mag rekenen, dat de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen niet van kracht zullen worden zonder dat die voorwaarde is vervuld' (waarvan het spiegelbeeld bij een ontbindende voorwaarde dus is: niet van kracht zullen blijven nadat die voorwaarde is vervuld).

Lineaire aansluiting bij dit arrest zou meebrengen dat onderdeel 2.2 slaagt.

4.14. In nrs. 4.7.5 - 4.7.6 heb ik uiteengezet wat de goede (nadere) redenen (kunnen) zijn dat de Hoge Raad in het arrest van 10 maart 1967 tot die bondige verwerping van het beroep op art. 1374 en art. 1375 BW (oud) kwam. Die argumenten acht ik ook anno 2008 nog sterk.

In nr. 4.7.3 heb ik evenwel al aangegeven dat, niettegenstaande de aansluiting van art. 6:248 lid 2 BW bij het leerstuk van de derogerende werking van de goede trouw op basis van de oude BW-bepalingen, er na 10 maart 1967 sprake is geweest van een verdere evolutie. Zo werd het - als doorbraak beschouwde - arrest Saladin/HBU pas enige maanden later, op 19 mei 1967(14) gewezen.

Al kan niet gezegd worden dat in de loop der jaren de deur voor een geslaagd beroep op art. 6:248 lid 2 (en art. 6:2 lid 2) wijd open gezet is, naar waarneming van geleerde schrijvers is die op en na 19 mei 1967 toch verder opengegaan dan tevoren gold(15).

4.15. Nu de inzet van onderdeel 2.2 in wezen is dat, anders dan het hof in rov. 2.11 geoordeeld heeft(16), het beroep op de vervulling van een (opschortende of ontbindende) voorwaarde in de zin van art. 6:21-22 door de wederpartij van degene in wiens belang die voorwaarde is gemaakt, nimmer een grens kan vinden in art. 6:248 lid 2, gaat mij dit, anno 2008, een brug te ver.

In andere woorden gezegd, moet het onderdeel m.i. falen omdat het miskent dat het systeem van art. 6:248 lid 2 BW ook open staat voor beoordeling van (enerzijds niet licht aan te nemen(17), maar anderzijds toch denkbare) gevallen waarin niét via 'Haviltex'-uitleg van de overeenkomst - c.q. de betrokken opschortende of ontbindende voorwaarde - het effect van een, door de belanghebbende partij gemotiveerd gesteld, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar gevolg kan worden vermeden.

4.16. Terzijde nog: dat bij het overschrijden van de boven bedoelde grens een dogmatisch probleem speelt - onderdeel 2.2 is, evenals de voorafgaande onderdelen 2 en 2.1 knap dogmatisch opgezet - zal ik niet tegenspreken. Het is m.i. in de kern echter geen ander dogmatisch probleem dan dat waarmee de Nederlandse juristen aan de hand van art. 1374, lid 3 (oud) BW ongeveer een eeuw geworsteld hebben, en de rechtsgeleerde wereld in zijn geheel al veel langer.

In art. 6:248 (en in art. 6:2) van het in 1992 ingevoerde BW is de 'knoop doorhakkende' keuze gemaakt, waardoor het mogelijk is geworden om een - op zichzelf juist - beroep op het nog steeds bestaan van een verbintenis te counteren met de in de wet bedoelde 'onaanvaardbaarheid' van het beroep op het bestaan van die verbintenis, en - omgekeerd, net zo - het beroep op het niet meer bestaan (of, wegens nietigheid, zelfs nooit bestaan hebben) van een verbintenis.

Illustratief is bijv. hetgeen geoordeeld is in verband met art. 3:310 (verjaring). Geoordeeld is dat, ook al is de verjaring ingetreden, en ook al bestaat daarom - dogmatisch - de afdwingbare vordering niet meer, een beroep op die verjaring in (uitzonderlijke) omstandigheden van het geval kan afstuiten op de redelijkheid en billijkheid.(18) Zo kan de volgens het ene wetsartikel niet meer afdwingbare vordering volgens het andere wetsartikel toch worden doorgezet.

4.17. Nog een - geheel andere - opmerking terzijde is deze. Het hof is in rov. 2.12 overgegaan tot beoordeling van Benthuizens beroep op art. 6:248 lid 2 BW, na in rov. 2.11 (uitdrukkelijk) te hebben aangegeven dat 'voorbij wordt gegaan aan de onder 2.10 genoemde vraag van uitleg' (d.w.z. de Haviltex-uitleg van de ontbindende voorwaarde).

Dat roept de vraag op of het mogelijk is te oordelen over eventuele onaanvaardbaarheid van een beroep op contractuele voorwaarden, zonder dat de inhoud van die voorwaarde eerst door uitleg is vastgesteld. Het cassatiemiddel houdt ten deze evenwel geen klacht in.

4.18. Onderdeel 3 behelst (subsidiaire) rechts- en motiveringsklachten tegen de wijze waarop het hof art. 6:248 lid 2 BW heeft toegepast.

Volgens onderdeel 3.1 zijn de door het hof in rov. 2.12 (onder a t/m g) in aanmerking genomen omstandigheden - zowel afzonderlijk als in onderling verband en samenhang genomen - niet beslissend, althans relevant, (mede) in aanmerking nemend dat de rechter bij de toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid de nodige terughoudendheid moet betrachten.

Alvorens de weergave van onderdeel 3.1 te vervolgen, sta ik eerst stil bij de door het onderdeel vooropgestelde 'terughoudendheid-regel'.

4.19. Terwijl de rechter bij de beoordeling van een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid alle (relevante) omstandigheden van het geval in aanmerking moet nemen(19), dient hij tevens bij de beoordeling van dat beroep - inderdaad - terughoudendheid te betrachten. Dit volgt reeds uit (de reden voor) de opneming van het onaanvaardbaar-criterium in art. 6:2 lid 2 en art. 6:248 lid 2. Het volgt ook uit de desbetreffende rechtspraak van de Hoge Raad.(20)

4.20. Onderdeel 3.1 klaagt vervolgens dat (mede) tegen deze achtergrond, de door het hof in rov. 2.12 in aanmerking genomen omstandigheden een beroep op de beperkende werking niet rechtvaardigen: noch afzonderlijk, noch in onderling verband en samenhang bezien.

Gemakshalve geef ik 's hofs rov. 2.12 hieronder nogmaals weer:

'2.12 Dit oordeel dat de ontbindende voorwaarde niet van toepassing is, omdat de (door [eiseres] beoogde) toepassing daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is, baseert het hof op het navolgende:

a. De onderhavige ontbindingsmogelijkheid in de koopovereenkomst kan niet los worden gezien van de door Benthuizen bij de totstandkoming van de koopovereenkomst geuite wens om niet tot afname van de percelen tegen de afgesproken prijs verplicht te zijn indien de verwachte bestemming woningbouw zou uitblijven. (Zie onder meer MvG sub 7, laatste zin, en ook de laatste zin van artikel 4 van de koopovereenkomst.)

b. Uit de stellingen van [eiseres] volgt niet dat Benthuizen wist of in redelijkheid moet hebben begrepen dat bij [eiseres] ten tijde van het tot stand komen van de koopovereenkomst een eigen behoefte aan een dergelijke ontbindingsmogelijkheid bestond. Uit niets blijkt dat [eiseres] de ontbindingsmogelijkheid destijds op voor Benthuizen kenbare wijze wilde hebben omdat zij er rekening mee hield dat de percelen een bedrijfsbestemming zouden krijgen en dan meer waard zouden zijn dan ingeval van een woonbestemming.

c. Uit de reactie van de kant van [eiseres] op een eerdere formulering van de onderhavige ontbindende voorwaarden - zulks overeenkomstig de door de rechtbank onder 1.3 van haar vonnis genoemde brief van de advocaat van [eiseres] d.d. 22 oktober 1992 - heeft Benthuizen mogen afleiden dat [eiseres] het op dat moment kennelijk niet in haar belang achtte dat de ontbindende voorwaarde ruim was geformuleerd.

d. Tussen partijen is voorafgaande aan de totstandkoming van de koopovereenkomst niet aan de orde geweest of de werking van de ontbindende voorwaarde afhankelijk was van een beroep van (één der) partijen op die voorwaarde.

e. Ingeval de percelen zouden zijn bestemd voor woningbouw, zou [eiseres] tot levering tegen de in de koopovereenkomst voorziene koopsom hebben moeten overgaan. [Eiseres] komt als haar een beroep op de toepasselijkheid van de ontbindende voorwaarde wordt ontzegd niet in een slechtere positie te verkeren dan in het hiervoor vermelde geval.

f. Van het door [eiseres] genoemde tot in het oneindige, althans gedurende tien jaren, vastzitten aan een koopovereenkomst (zonder dat duidelijk is dat de levering en betaling zal plaatsvinden) is in dit geval geen sprake. Benthuizen aanvaardt immers thans de verplichting tot afname en betaling van het restant van de koopsom.

g. Het door [eiseres] genoemde belang om bij behoud van de agrarische bestemming binnen die bestemming vallende hobby's te kunnen blijven uitoefenen, legt thans geen gewicht in de schaal, aangezien de percelen de agrarische bestemming hebben verloren.'

4.20.1. Volgens het onderdeel wijzen de omstandigheden a, b en c erop dat de onbindende voorwaarde in het belang van Benthuizen als koopster in de overeenkomst is opgenomen, maar dit gegeven als zodanig - en zoals geïllustreerd door a-c - staat er niet, althans zonder andere (ontbrekende) motivering, aan in de weg dat [eiseres] erop mag rekenen dat door intreding van de ontbindende voorwaarde de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen zonder meer vervallen zijn.

4.20.2. Het onderdeel acht omstandigheid d evenmin relevant voor de toets die de rechter bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW moet uitvoeren, nu die veeleer wijst op het self executing karaker van de werking van de ontbindende voorwaarde, en tégen de uitleg dat die voorwaarde slechts werking heeft indien Benthuizen daar een beroep op doet (omdat die voorwaarde uitsluitend in haar belang is opgenomen in de overeenkomst).

4.20.3. Ook voor de omstandigheden e t/m g moet volgens het onderdeel gelden dat deze niet of onvoldoende relevant zijn, en wel omdat zij niet zijn toegespitst op het concrete geval, te weten de onaanvaardbaarheid van de toepasselijkheid van de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst. De klacht vervolgt dat [eiseres] er in beginsel op mag rekenen dat door intreding van de ontbindende voorwaarde de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen (zonder meer) vervallen zijn, en zij behoeft daarvoor geen redenen, gelegen in haar (bijzondere) belangen op te geven. Dat die - intussen wel door haar genoemde - belangen zich niet (meer) voordoen, is dan ook (op zichzelf dan wel in combinatie met de eerder genoemde omstandigheden) niet beslissend althans van betekenis voor de uitkomst van de toetsing aan art. 6:248 lid 2 BW.

4.21. Ik meen dat onderdeel 3.1 terecht is voorgesteld: en wel in al zijn onder 4.20.1 t/m 4.20.3 weergegeven subonderdelen. Ik teken overigens aan dat het hof zijn onaanvaardbaarheidsoordeel heeft gegrond op het complex van de onder a t/m g vermelde omstandigheden - enige aanwijzing voor het tegendeel ontbreekt - zodat reeds bij het slagen van één of enkele van de klachten, rov. 2.12 niet in stand kan blijven.

4.22. De klachten slagen tegen de achtergrond van de door de Hoge Raad in het arrest Blonk/De Renkumsche Heide van 1967 gegeven regel dat - behoudens anders overeengekomen, waaromtrent het hof evenwel niets vastgesteld heeft(21) - de wederpartij van de partij in wiens belang de opschortende (respectievelijk onbindende) voorwaarde in de zin van (thans) art. 6:21 en 6:22 gemaakt is, bij niet-vervulling (respectievelijk vervulling) erop mag rekenen, dat de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen niet van kracht worden (resp. hun kracht verliezen). Die regel is bevestigd in rov. 3.3 van het arrest Mr. Aerts q.q./[A] van 2004, daar in de terminologie dat degene in wiens belang de voorwaarde is opgenomen - tenzij anders is overeengekomen - niet bevoegd is door een eenzijdige wilsverklaring de voorwaardelijke verbintenissen om te zetten in onvoorwaardelijke verbintenissen.

Het hof heeft die regel miskend; indien het hof deze regel niet miskend heeft, is zijn oordeel in rov. 2.12 zonder nadere motivering - die ontbreekt - onbegrijpelijk.

4.23. Tegen deze achtergrond kunnen bij de beoordeling van het beroep van Benthuizen op onaanvaardbaarheid in de zin van art. 6:248 BW de door het hof onder a, b, c genoemde omstandigheden geen gewicht in de schaal leggen, nu zij niet redengevend zijn voor iets anders dan dát er sprake is van een voorwaarde die slechts in het belang van Benthuizen zou zijn gemaakt. Omstandigheid d kan geen gewicht ten voordele van Benthuizen in de schaal leggen, omdat het niet anders doet dan bevestigen dat in deze zaak het beroep op onaanvaardbaarheid in de zin van art. 6:248 BW beoordeeld moet worden tegen de in nr. 4.22 verwoorde achtergrond, die - anders dan het hof kennelijk meent - juist ten voordele van [eiseres] strekt.

4.24. Tegen de achtergrond van de door het hof miskende regel die als uitgangspunt meebrengt dat [eiseres] erop mocht rekenen dat door intreding van de ontbindende voorwaarde de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen (zonder meer) vervallen zijn, kunnen de door het hof onder e, f en g genoemde omstandigheden geen, althans onvoldoende gewicht in de schaal leggen omdat zij, noch tezamen, noch stuk voor stuk voldoende redengevend zijn voor het oordeel waarom [eiseres]s beroep op het vervallen zijn van de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen onaanvaardbaar in de zin van art. 6:248 lid 2 zou zijn.

4.25. Indien hout snijdt hetgeen ik in de inleidende nrs. 4.7.5 en 4.7.6 heb geschreven, kan ik tegen dié achtergrond nog het volgende toevoegen ten aanzien van de door het hof aangegeven omstandigheden e, f en g.

4.25.1. Blijkens omstandigheid e vindt het hof van belang dat [eiseres] ten opzichte van de situatie bij het aangaan van de overeenkomst er (financieel) 'niet slechter' van wordt als zij die overeenkomst gestand moet doen. Gegeven het in nr. 4.22 bedoelde uitgangspunt, is dat m.i. evenwel de vraag niet. Gelet op mijn opmerkingen in de nrs 4.7.5 en 4.7.6 moet m.i. de vraag zijn of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiseres] er 'beter' van wil worden. De door het hof in rov. 2.6, 2.7, 2.8, 2.9 en 2.11 tot uitgangspunt genomen situatie waarin de ontbindende voorwaarde (kort gezegd: geen aanwijzing door de overheid tot woningbouwbestemming) wás vervuld, maar de overheid anderzijds wél een in de overeenkomst niet voorziene andere bestemming (kort gezegd: 'bedrijven') aan de percelen gaf, bood blijkens de vaststaande feiten, aan de eigendomsgerechtigde van de percelen de mogelijkheid om de grond voor een vier keer zo hoge prijs(22) (door) te verkopen, hetgeen Benthuizen c.q. haar dochter-/zustervennootschap (zie nr. 2.6) ook gedaan heeft. Dankzij het hof wordt Benthuizen er dus (veel) 'beter' van.

Op de voet van 's hofs redenering kan even goed gezegd worden dat Benthuizen er 'niet slechter' van wordt, als zij door het uitblijven van de woningbouwbestemming niet meer behoefde af te nemen. M.i. miskent het hof met zijn deeloverweging over 'omstandigheid e' dus de wezenlijke vraag wie van partijen, gegeven de vervulling van de ontbindende voorwaarde, en gegeven de nieuwe - in het contract tussen partijen niet verdisconteerde(23) - situatie ontstaan door de andere, nog lucratiever bestemming, van dat laatste de voordelen mag plukken.

4.25.2. Tegen de achtergrond van hetgeen rechtens moet gelden (samengevat in nr. 4.22 hierboven) kan omstandigheid f (wat daar overigens van zij) geen gewicht ten nadele van [eiseres] in de schaal leggen.

4.25.3. Het behoeft m.i. geen nadere toelichting dat, tegen diezelfde achtergrond, omstandigheid g evenmin een (begrijpelijk) argument ten nadele van [eiseres] oplevert(24).

4.26. Onderdeel 3.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat op Benthuizen de stelplicht en bewijslast rust ter zake van haar beroep op art. 6:248 lid 2 BW. De omstandigheden onder d en e (in rov. 2.12) zijn voor [eiseres] niet kenbaar uit de stellingen van Benthuizen af te leiden; de - door het hof te licht bevonden - omstandigheden onder f en g zijn door [eiseres] zelf aangevoerd en niet door Benthuizen. Althans heeft het hof door (ook) de omstandigheden d en e (mee) te wegen in strijd met art. 24 Rv het beroep van Benthuizen op art. 6:248 lid 2 BW niet onderzocht en beslist enkel op grond van de door (proces)partijen gestelde (rechts)feiten.

4.27. Gegrondbevinding van onderdeel 3.1, brengt m.i. mede dat onderdeel 3.2 geen behandeling behoeft.

4.28. Onderdeel 4 bouwt geheel voort op de voorafgaande onderdelen, en deelt het lot daarvan.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan rov. 1.1 t/m 1.6 van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 12 november 2003, en rov. 2.1 en 2.2 van het arrest waarvan beroep.

2 Het arrest is van 22 november 2006, de cassatiedagvaarding is op 21 februari 2007 uitgebracht.

3 De nrs. 4.3-4.6 corresponderen met de nrs. 4.4-4.6 van mijn conclusie vóór HR 12 november 2004, nr. C03/300, NJ 2005, 500 m.nt. Du Perron (Mr. Aerts q.q./[A]).

4 Vgl. ook Asser-Hartkamp 6-I (2008), nr. 164 in fine.

5 De verhouding van de zgn. Haviltex-maatstaf tot de zgn. CAO-maatstaf (waarover met name HR 20 februari 2004, C02/219, NJ 2005, 493 m.nt. Du Perron, JAR 2004, 83 (DSM-Chemie/Fox)) is in deze zaak niet aan de orde.

6 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB, AA 1981, p. 355 m.nt. PvS.

7 Daarover nader in nr. 4.14.

8 Ik onderken dat de wetgever, juist vanwege de mogelijkheid van discussie over de vraag óf de voorwaarde wel of niet in vervulling is gegaan, misschien ook voor een wat ander stelsel had kunnen kiezen, maar dat heeft de wetgever niet gedaan. In de onderhavige zaak hebben partijen die onzekerheidskwestie (die in de feitelijke instanties nog volop aan de orde was, maar in cassatie niet meer) overigens samen op zeer verstandige wijze opgelost, op de wijze als onder de feiten in nr. 2.9 aangegeven; zie ook prod. 3 bij akte houdende aanvulling en/of wijziging van eis.

9 De ene (vorenstaande) stelling roept de volgende vraag op: als de 'weer vrijstaande' partij ervoor zou kiezen om (voorshands) juist niets te doen, is dat dan een argument om over het vorenstaande anders te denken? Ik meen van niet. Het is voor de betrokkene 'in de nieuwe situatie' óók een belang om 'erop te kunnen rekenen' dat hij spijtoptant mag zijn: de redenen waarom hij destijds de onder voorwaarde gesloten transactie aanging, kunnen inmiddels niet meer aanwezig, respectievelijk veranderd zijn, door factoren die (overigens moeilijk te scheiden) de partij zelf betreffen, of veeleer van externe aard zijn.

10 Nummertjes (i) en (ii) toegevoegd door mij, A-G.

11 Nummertjes (i.a) t/m (i.e) toegevoegd door mij, A-G.

12 Vgl. ook. Asser-Hartkamp 6-I (2008), nr. 162 in fine en nr. 179.

13 Ik abstraheer hier uiteraard van rov. 2.12 van het hof (onderwerp van middelonderdeel 3, waaraan men volgens onderdeel 2.2 evenwel niet toekomt).

14 NJ 1967, 261 m.nt. GJS, AA 1967, p. 214 m.nt. PAS. Zie over de evolutie nader bijv. Asser-Hartkamp 4-II (2005), nrs. 313-314, en G.J. Rijken, MonNBW A5, Redelijkheid en billijkheid (1994), p. 1-3 en 29-30.

15 Vgl. Asser-Hartkamp 4-II (2005), hst. XVI (nr. 300 e.v.) over het brede potentiële toepassingsgebied van art. 6:2 resp. art. 6:248: bijv. inclusief dwingendrechtelijke regels (nr. 316), en inclusief rekening houden met gedragingen vóór of tijdens het sluiten van de overeenkomst (nr. 318); Rijken, a.w. (1994), p. 1-3, 7 en 31-42.

16 Daaraan doet de wellicht minder gelukkige verwoording in rov. 2.11 'dat de onder 2.9 bedoelde ontbindende voorwaarde niet van toepassing is' m.i. niet af; 's hofs bedoeling is (over-)-duidelijk.

17 Vgl. hierna nr. 4.19.

18 HR 28 april 2000, NJ 2000, 430 m.nt. ARB onder nr. 431 (Van Hese/De Schelde). Zie over dit arrest ook J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring (diss. VU 2008), par. 21.3.2 e.v., p. 248 e.v. Vgl. ook Asser-Hartkamp 4-I (2004), nr. 692 op p. 647.

19 Zie bijv. HR 24 maart 2006, NJ 2007, 377 m.nt. CJHB, JM 2006, 59 m.nt. Bos, JOR 2006, 284 m.nt. Dammingh (rov. 3.6).

20 Zie bijv. HR 17 december 2004, NJ 2005, 271 (rov. 3.3.2) en HR 24 februari 2006, RvdW 2006, 232, LJN AU6938 (rov. 3.4.3). Vgl. voorts Asser-Hartkamp 4-II (2005), nrs. 314 en 314a, en daar genoemde verdere rechtspraak.

21 Uitdrukkelijk niets vastgesteld heeft: zie rov. 2.11, tweede alinea.

22 Vgl. onder de feiten, nr. 2.9. Eventuele correctie voor autonome waardestijging van de grond met gebleven landbouwbestemming (e.d.) daargelaten.

23 Vgl. nr. 4.7.6. Over eventuele zodanige verdiscontering heeft het hof in ieder geval niets opgemerkt, laat staan vastgesteld. 24 Terzijde merk ik op dat de omstandigheid dat 'de percelen de agrarische bestemming hebben verloren', nog niet (zonder meer) betekent dat daarmee een - spoedig - einde moet komen aan agrarisch gebruik door de eigenaar.