HR, 24-10-2008, nr. 07/13651

07/13651

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 12 september 2008

Conclusie inzake:

[De moeder]

tegen

[De vader]

Deze zaak betreft een van de vele procedures tussen de vader en de moeder over de vaststelling van een omgangsregeling. Ik geeft Uw Raad in overweging de zaak met voorrang te behandelen.

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 Verzoekster tot cassatie, de moeder, en verweerder in cassatie, de vader, zijn op 14 augustus 1993 gehuwd. Hun huwelijk is medio december 2004 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 17 augustus 2004 in de registers van de burgerlijke stand.

1.2 Uit hun huwelijk zijn geboren [de zoon] op [geboortedatum] 1999 en [de dochter] op [geboortedatum] 2001 (hierna samen genoemd: de kinderen). [De kinderen] verblijven bij de moeder.

1.3 De vader en de moeder zijn begin 2002 uit elkaar gegaan.

1.4 Sindsdien zijn partijen in verscheidene procedures bij verschillende gerechten verwikkeld over een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen; eerst in het kader van de voorlopige voorzieningen hangende de echtscheiding en vervolgens in het kader van een nevenvoorziening bij de echtscheiding.

1.5 Zo heeft de vader bij verzoekschrift van 28 mei 2002 de rechtbank Haarlem verzocht bij beschikking voor de duur van de procedure te bepalen dat de vader recht heeft op omgang met zijn minderjarige kinderen waarbij als omgangsregeling zal worden vastgesteld eens per 14 dagen een weekend van zaterdagochtend tot zondagavond dan wel eens per 14 dagen de zaterdag en de zondag (zonder slapen) en in de vakantie van de vader een week aaneengesloten, elke dag van 9.00 uur tot 17.00 uur.

1.6 Na de mondelinge behandeling van dit verzoek op 16 juli 2002 en 14 augustus 2002 heeft de rechtbank Haarlem bij beschikking van 28 augustus 2002 als voorlopige voorziening vastgesteld dat de vader en de kinderen gerechtigd zijn omgang met elkaar te hebben iedere zondag van 15.00 uur tot 18.30 uur in aanwezigheid van de moeder en heeft de rechtbank voorts de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) verzocht haar te adviseren.

1.7 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Amsterdam op 22 december 2003, heeft de moeder verzocht, uitvoerbaar bij voorraad, de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en te bepalen dat de man omgang heeft gedurende een middag in het weekend met begeleiding van de vrouw of een door de vrouw aan te wijzen persoon.

1.8 De man heeft een verweerschrift ingediend alsmede een zelfstandig verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling als in het verweerschrift omschreven.

1.9 De dag nadat het inleidend verzoekschrift was ingekomen ter griffie van de rechtbank Amsterdam, te weten op 23 december 2003, heeft de rechtbank Haarlem bij beschikking als voorlopige voorziening bepaald dat de man iedere zondag bij hem thuis van 15.00 uur tot 18.30 uur omgang zal hebben met de kinderen waarbij de vrouw niet aanwezig zal zijn, doch wel een door de rechtbank aan te wijzen derde ([betrokkene 1]) voor het eerst op 4 januari 2004 en voor het laatst op 29 februari 2004. De rechtbank heeft de behandeling van de zaak met betrekking tot een definitieve omgangsregeling aangehouden.

1.10 Op 12 januari 2004 heeft de moeder de rechtbank verzocht de bij 23 december 2003 vastgestelde omgangsregeling te wijzigen in die zin dat [betrokkene 2] (de broer van de vrouw) in plaats van [betrokkene 1] de omgang zal begeleiden dan wel dat een andere bij de kinderen vertrouwd persoon als derde wordt aangewezen en dat de omgangsplek buiten de woning van de man wordt vastgesteld.

1.11 Bij de volgende voorlopige voorzieningenbeschikking van 18 maart 2004 heeft de rechtbank Haarlem wederom bepaald dat de vader en de kinderen gerechtigd zijn omgang met elkaar te hebben iedere zondag van 15.00 uur tot 18.30 uur bij de man thuis in aanwezigheid van [betrokkene 1].

1.12 Bij beschikking van 31 maart 2004 heeft de rechtbank Amsterdam zich onbevoegd verklaard van het verzoek tot echtscheiding met nevenvoorzieningen kennis te nemen en de zaak, in de stand waarin zij zich bevond, verwezen naar de rechtbank Haarlem.

1.13 Nadat de moeder geen medewerking verleende aan de bij beschikking van 18 maart 2004 vastgestelde omgangsregeling heeft op 24 april 2004 een kort geding(2) plaatsgevonden waarin de vader uitvoering van de omgangsregeling heeft gevorderd, welke vordering is toegewezen op straffe van een dwangsom van € 500,- per overtreding. Vervolgens heeft de vader op 9, 16 en 23 mei 2004 omgang gehad met de kinderen, waarvan tweemaal in het bijzijn van [betrokkene 1]. Zij verklaarde later ter zitting van de rechtbank, zakelijk weergegeven, dat de man zich adequaat gedroeg in het bijzijn van de kinderen, dat de kinderen en de man blij reageerden toen ze elkaar zagen; de kinderen kropen bij de man op schoot en de man en de kinderen maakten op haar een gelukkige indruk. Zij voelde wel een enorme spanning tussen partijen.

1.14 Bij voorlopige voorzieningenbeschikking van 10 juni 2004 heeft de rechtbank Haarlem bepaald dat de vader en de kinderen gerechtigd zijn onbegeleide omgang met elkaar te hebben iedere zondag van 15.00 uur tot 18.30 uur en heeft de rechtbank de Raad verzocht te onderzoeken of uitbreiding van de omgangsregeling in het belang van de kinderen is.

1.15 Bij beschikking van 17 augustus 2004 heeft de rechtbank Haarlem tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en voorts, in afwachting van een onderzoek door de Raad naar de definitieve hoofdverblijfplaats van en de omgangsregeling met de kinderen, een voorlopige omgangsregeling bepaald waarbij de kinderen en de vader iedere zondag van 15.00 uur tot 18.30 uur omgang met elkaar hebben en waarbij de moeder de kinderen brengt en haalt.

1.16 Bij beschikkingen van 9 november 2004 en 11 januari 2005 zijn de beslissingen omtrent de omgangsregeling aangehouden.

1.17 De moeder heeft op 22 september 2004 de kinderen bij Bureau Jeugdzorg, agglomeratie Amsterdam, aangemeld naar aanleiding van - volgens de moeder - een incident met de vader in augustus 2004 (vader zou hebben gezegd dat hij al lang aan het nadenken was hoe hij de keel van de kinderen zou doorsnijden). Na dit incident heeft zij de omgang stopgezet.

1.18 Bij vonnis in kort geding(3) van 1 oktober 2004 is de moeder veroordeeld tot het betalen van een dwangsom van € 1.000,- per overtreding wegens het niet nakomen van de bij beschikking van 17 augustus 2004 vastgestelde omgangsregeling. De moeder is van dit vonnis in hoger beroep gekomen waarna - na een tussenarrest van het hof Amsterdam van 3 februari 2005 - een comparitie heeft plaatsgevonden op 11 maart 2005. Ter zitting hebben partijen ingestemd met een omgangsregeling bij de vader thuis onder begeleiding van afwisselend de broer van de moeder en de broer van de vader. Naar aanleiding hiervan heeft op 20 maart 2005 onder begeleiding van de broer van de moeder omgang plaatsgevonden tussen de vader en de kinderen.

1.19 Bij arrest van 4 augustus 2005 van het hof Amsterdam is het kort gedingvonnis van 1 oktober 2004 bekrachtigd.

1.20 De Raad heeft op 29 maart 2005 een rapport opgesteld. Daarin is opgenomen dat het in het belang van de kinderen wordt geacht zo snel mogelijk te beginnen met begeleide omgang met de vader middels het omgangshuis.

1.21 De rechtbank Haarlem heeft vervolgens bij beschikking van 14 juni 2005 bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder is en dat partijen zich dienen te wenden tot Begeleid Bezoek voor begeleide omgangscontacten tussen de vader en de kinderen gedurende zes maanden, zulks op de door Begeleid Bezoek te stellen voorwaarden. De rechtbank heeft daarnaast voor de periode na ommekomst van deze termijn een regeling vastgesteld waarbij de vader en de kinderen gedurende drie maanden een halve dag in het weekend van 15.00 uur tot 18.30 uur omgang met elkaar hebben; vervolgens gedurende drie maanden een dag in het weekend van 10.00 uur tot 18.00 uur en daaropvolgend eenmaal per veertien dagen van zaterdag 10.00 uur tot zondag 17.00 uur.

1.22 De man is, onder aanvoering van vier grieven, van deze laatste beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. De man heeft het hof verzocht, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen voor wat betreft de begeleide omgangscontacten tussen de man en de kinderen gedurende zes maanden bij Begeleid Bezoek (onderdeel 4.2 van het petitum van de beschikking van de rechtbank) en opnieuw rechtdoende in plaats daarvan te bepalen dat de in onderdeel 4.3 van het petitum vastgestelde omgangsregeling (gedurende drie maanden een halve dag in het weekend van 15.00 uur tot 18.30 uur vervolgens gedurende drie maanden een dag in het weekend van 10.00 uur tot 18.00 uur en daaropvolgend eenmaal per veertien dagen van zaterdag 10.00 uur tot zondag 17.00 uur) direct, per datum beschikking onvoorwaardelijk zal ingaan. De man heeft voorts verzocht de omgangsregeling uit te breiden met de bepaling dat de kinderen met ingang van 14 juni 2006 tevens gedurende de helft van de vakantieperiodes bij de man zullen verblijven waaronder een periode van twee weken aaneengesloten gedurende de zomervakantie.

1.23 De moeder heeft een verweerschrift ingediend en daarbij eveneens hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank van 14 juni 2005. De moeder heeft daarbij verzocht de beschikkingen van 9 november 2004, 11 januari 2005 en van 14 juni 2005 te vernietigen en opnieuw rechtdoende het verzoek van de vader tot vastlegging van een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen af te wijzen.

1.24 Het hof heeft de zaak op 4 januari 2006 mondeling behandeld en de behandeling ten aanzien van de omgangsregeling pro forma aangehouden tot 7 mei 2006 en vervolgens bij beschikking van 9 februari 2006 aangehouden zonder datum.

Op 20 september 2006 is de zaak wederom ter terechtzitting in hoger beroep behandeld en aangehouden teneinde de Raad te laten rapporteren over minimaal drie proefcontacten tussen de vader en de kinderen bij de Raad onder begeleiding en toezicht van een psycholoog zonder aanwezigheid van de moeder.

1.25 In een op 3 januari 2007 door de Raad opgesteld rapport is weergegeven dat de moeder heeft geweigerd haar medewerking te verlenen aan de door de Raad in opdracht van het hof te organiseren proefcontacten tussen de kinderen en de vader, waardoor de Raad niet in staat is geweest de interactie tussen de vader en de kinderen te observeren en te interpreteren. De Raad wenst te benadrukken dat uit de beschikbaar gekomen gegevens van de behandelend psychiater en huisarts van de vader geen gegevens naar voren zijn gekomen die zouden kunnen wijzen in de richting van enige contra-indicaties voor omgang tussen de kinderen en de vader. Opnieuw is niet gebleken dat omgang tussen de vader en de kinderen de belangen van de kinderen zou schaden anders dan dat de situatie tussen de ouders de omstandigheden voor de kinderen onnodig gecompliceerd heeft gemaakt en nog steeds maakt. De Raad adviseert nogmaals een kortdurende opbouw van de contacten tussen de vader en de kinderen met als perspectief een ongecompliceerde omgangsregeling, waarin de moeder de kinderen begeleidt en ondersteunt en bovenal aan de kinderen toestemming verleent een begin te maken met een relatieopbouw met de vader.

1.26 De zaak is op 14 februari 2007 wederom ter terechtzitting behandeld.

Bij beschikking van 15 maart 2007 heeft het hof beslist dat er drie proefcontacten tussen de vader en de kinderen dienen plaats te vinden bij de Raad, waarbij de wijze van uitvoering wordt overgelaten aan de Raad. Het hof verzoekt de Raad daarvan rapport uit te brengen. De behandeling van het verzoek van de vader tot omgang is pro forma aangehouden.

1.27 Bij brief van 19 juni 2007 heeft de Raad het hof medegedeeld dat de moeder een klachtbrief bij de Raad heeft ingediend en dat één klachtonderdeel door de regiodirecteur deels gegrond is verklaard. In de brief wordt voorts vermeld dat de beslissing van de regiodirecteur geen consequenties heeft die van belang zijn voor de procedure bij het hof en dat de Raad dan ook zo spoedig mogelijk zal aanvangen met het opstarten van proefcontacten.

1.28 De Raad heeft het hof bij brief van 20 augustus 2007 medegedeeld dat de Raad bij zijn visie blijft dat er geen zwaarwegende bezwaren zijn voor omgang tussen de kinderen en de vader. Voorts vermeldt de Raad dat de moeder om haar moverende redenen (voorlopig) niet van plan is mee te werken aan proefcontacten. Omdat de Raad het voor de kinderen onder deze omstandigheden niet verantwoord acht hen extra te belasten, ziet de Raad geen mogelijkheden tot nader onderzoek en geeft de Raad de opdracht om minimaal drie proefcontacten tussen de kinderen en de vader te arrangeren, terug aan het hof.

1.29 De mondelinge behandeling is voortgezet op 29 augustus 2007. Vervolgens heeft het hof bij beschikking van 11 oktober 2007 in principaal en in incidenteel hoger beroep de beschikking van 14 juni 2005 vernietigd, voor zover daarin is bepaald dat partijen zich dienen te wenden tot Begeleid Bezoek voor begeleide omgangscontacten tussen de vader en de kinderen gedurende zes maanden en, in zoverre opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad bepaald dat de vader en de kinderen gerechtigd zijn tot omgang:

- gedurende drie maanden een halve dag in het weekend van 15.00 uur tot 18.30 uur;

- vervolgens gedurende drie maanden een dag in het weekend van 10.00 uur tot 18.00 uur;

- daaropvolgend eenmaal per veertien dagen van zaterdag 10.00 uur tot zondag 17.00 uur, alsmede gedurende de helft van de vakantieperiodes, waaronder een periode van twee weken aaneengesloten gedurende de zomervakantie,

met dien verstande dat de vader de kinderen haalt en brengt en de omgang onder begeleiding van een door de vader aan te wijzen onafhankelijke derde plaatsvindt voor een zodanige duur als de vader juist zal achten.

1.30 De moeder heeft tegen deze beschikking tijdig(4) cassatieberoep ingesteld(5).

De vader heeft verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het middel bestaat uit vier onderdelen (klachten) en enige subonderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5 van de tussenbeschikking van 15 maart 2007 en tegen de eerste alinea van rechtsoverweging 2.2 van de eindbeschikking van 11 oktober 2007, waarin het hof - voor zover voor de beoordeling van de klacht van belang - als volgt heeft geoordeeld:

Beschikking van 15 maart 2007

"4.4. Het hof overweegt als volgt. Partijen hebben gezamenlijk gezag over de kinderen. Gezamenlijk gezag brengt in beginsel mee dat de met gezag beklede ouder bij wie de kinderen niet verblijven recht op omgang heeft, nu dat recht een wezenlijk onderdeel van het ouderlijk gezag uitmaakt. Het recht op omgang kan slechts tijdelijk worden geschorst indien het belang van de kinderen dit vergt. Wel dienen dan tijdens zo'n schorsing stappen te worden ondernomen om een omgangsregeling tot stand te brengen.

4.5. De vraag die in casu beantwoording behoeft is of in het belang van de kinderen de omgang tussen de vader en de kinderen al dan niet tijdelijk moet worden geschorst. (...)."

Beschikking van 11 oktober 2007

"2.2. Uitgangspunt is dat de met het gezag belaste ouder recht op omgang heeft nu dat recht een wezenlijk onderdeel van het ouderlijk gezag uitmaakt. Ingeval het belang van het kind zulks vordert, kan op de voet van artikel 1:253a Burgerlijk Wetboek als tijdelijke maatregel een beslissing worden gegeven die inhoudt dat de uitoefening van het recht op omgang van de met het gezag belaste ouder bij wie het kind niet verblijft, voor enige tijd wordt geschorst terwijl tijdens die schorsing stappen moeten worden ondernomen om een omgangsregeling tot stand te brengen. Het vorenstaande brengt met zich dat er geen grond bestaat voor het verzoek van de moeder in incidenteel hoger beroep tot het afwijzen van de door de vader verzochte omgangsregeling. Dit verzoek zal dan ook worden afgewezen.

(...)"

2.2 Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof dat voor de beoordeling van het verzoek van de man tot vaststelling van een omgangsregeling beslissend is dat het gezamenlijk gezag in beginsel meebrengt dat de met het gezag belaste ouder bij wie de kinderen niet verblijven recht op omgang heeft, nu dat recht een wezenlijk onderdeel van het ouderlijk gezag uitmaakt, en dat het recht op omgang slechts tijdelijk kan worden geschorst indien het belang van de kinderen dit vergt, terwijl tijdens die schorsing stappen moeten worden ondernomen om een omgangsregeling tot stand te brengen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

2.3 Deze klacht valt - m.i. - vervolgens uiteen in twee subonderdelen.

Volgens subonderdeel 1.1 heeft het hof miskend dat het in de onderhavige zaak niet aankomt op een maatregel als bedoeld in art. 1:253a BW, maar op een vaststelling van een omgangsregeling krachtens art. 1:377h BW. Het hof heeft voorts daarbij miskend dat de beslissing van de Hoge Raad van 18 november 2005, NJ 2006, 574 betrekking heeft op de mogelijkheden om op de voet van art. 1:253a BW een reeds vastgestelde omgangsregeling te ontzeggen voor een bepaalde periode, hetgeen hier niet aan de orde is omdat nog een omgangsregeling moest worden vastgesteld.

Subonderdeel 1.2 betoogt dat het hof heeft miskend dat zowel het huidige derde lid van het op het onderhavige verzoek van de man toepasselijke art. 1:377h BW als het komend recht, het bepaalde in, en daarmee de criteria van, art. 1:377a lid 3 BW van overeenkomstige toepassing verklaart, zodat niet het recht op omgang van de ouder met het kind beslissend is, maar of het belang van het kind zich niet tegen een omgangsregeling verzet.

2.4 Ik behandel de subonderdelen gezamenlijk.

Art. 1:247 lid 1 BW bepaalt dat het ouderlijk gezag de plicht en het recht van de ouder omvat zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden. Voor de verwezenlijking van die taak dienen ouders nauw contact te hebben met het kind, omdat de ouderplichten anders niet kunnen worden nagekomen. Het omgangsrecht vloeit dan ook direct voort uit het zijn van ouder en het uitoefenen van gezag(6) en kan mitsdien worden omschreven als een fundamenteel recht(7).

Het recht op omgang brengt in beginsel tevens het recht mee om door de rechter een omgangsregeling te doen vaststellen(8).

2.5 Ingeval van gezamenlijke gezagsuitoefening kan op verzoek van de ouders of van een van hen door de rechter op de voet van art. 1:377h lid 1 BW een regeling worden vastgesteld omtrent de omgang tussen het kind en de ouder bij wie het kind zijn gewone verblijfplaats niet heeft. Volgens Wortmann wordt bij een dergelijke vaststelling in feite de inhoud van het ouderlijk gezag bepaald. Art. 1:377h kan dan ook naast en in het licht van art. 1:253a BW worden gelezen(9).

2.6 Het vereiste van omgang in geval van gezamenlijk gezag laat echter onverlet dat onder omstandigheden, wanneer het belang van het kind dit vergt, op grond van art. 1:253a BW de omgang tussen een ouder en het kind moet kunnen worden beperkt. In zijn beschikking van 18 november 2005, NJ 2005, 574 m.nt. SW(10) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een tijdelijke schorsing van het omgangsrecht bij gezamenlijke gezagsuitoefening, inhoudende dat tijdelijk geen omgang of contact met het kind is toegestaan, op de voet van het bepaalde in art. 1:253a BW mogelijk is.

2.7 Bij beschikking van 31 maart 2006, NJ 2006, 392 m.nt. SW(11) heeft de Hoge Raad deze lijn doorgetrokken en beslist dat aan de ouder die met de andere ouder gezamenlijk het gezag uitoefent, het recht op omgang niet voor onbepaalde tijd kan worden ontzegd, nu de wet daarvoor geen grondslag biedt. De Hoge Raad oordeelde (rov. 5.3):

"Vooropgesteld zij dat de wet geen grondslag biedt voor definitieve ontzegging van omgang bij gezamenlijke gezagsuitoefening. De in art. 1:377a lid 3 BW opgenomen ontzeggingsgronden hebben alleen gelding jegens de niet met het gezag belaste ouder, nu deze bepaling in art. 1:377h lid 2 BW niet van overeenkomstige toepassing is verklaard op het geval van gezamenlijke gezagsuitoefening. De Hoge Raad heeft bij zijn beschikking van 18 november 2005, nr. R03/130, NJ 2005, 574, geoordeeld dat bij gezamenlijke gezagsuitoefening tijdelijke schorsing van de uitoefening van het omgangsrecht, inhoudende dat tijdelijk geen omgang of contact met het kind is toegestaan, op de voet van het bepaalde in art. 1:253a BW wel mogelijk is. Van dit laatste is evenwel in de bestreden beschikking geen sprake, terwijl art. 1:253a BW de rechter niet de bevoegdheid geeft een ouder die gezamenlijk met de andere ouder het gezag uitoefent, het recht op omgang voor onbepaalde tijd te ontzeggen."

2.8 Anders dan het onderdeel veronderstelt heeft art. 1:377h BW geen derde lid waar de ontzeggingsgronden van art. 1:377a BW van overeenkomstige toepassing zijn verklaard. In art. 1:377h lid 2 BW wordt slechts verwezen naar het vierde lid van art. 1:377a BW over de bevoegde rechter.

2.9 Het voorgaande is niet anders geregeld in het thans aanhangige wetsvoorstel 30 145, nog daargelaten dat op deze zaak het thans geldende recht van toepassing is. Ook in genoemd bij de Eerste Kamer aanhangige wetsvoorstel tot wijziging van onder meer Boek 1 BW(12) is het uitgangspunt dat het in het belang van het kind is dat het contact heeft met beide ouders (art. 1:247 BW lid 3) en is ontzegging van het gezag voor onbepaalde tijd slechts mogelijk voor een ouder zonder gezag op grond van art. 1:377a BW(13). Het bepaalde in art. 1:377h BW is overgebracht naar het nieuwe art. 1:253a BW, waarin art. 1:377a lid 3 BW niet van overeenkomstige toepassing is verklaard(14).

De regeling is bovendien verplaatst naar Titel 14, afdeling 2 over ouderlijk gezag. Daarbij is de terminologie gewijzigd in de zin dat de rechter een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag kan vaststellen(15). Het woord omgang wordt dan alleen nog gebruikt voor de ouder zonder gezag.

2.10 Het onderdeel stuit op het voorgaande af.

2.11 De onderdelen 2 en 3 zijn gericht tegen het hierna geciteerde gedeelte van rechtsoverweging 2.2 van de eindbeschikking van het hof:

"(...) Onder deze omstandigheden zal het hof de bij de bestreden beschikking vastgestelde omgangsregeling tot uitgangspunt nemen. Gezien het feit dat het laatste omgangscontact tussen de vader en de kinderen dateert van 20 maart 2005 zal het hof bepalen dat de omgang zal plaatsvinden onder begeleiding van een door vader aan te wijzen onafhankelijke derde voor een zodanige duur als de vader juist zal achten. Voorts zal overeenkomstig het verzoek van de vader worden bepaald dat de kinderen gedurende de helft van de vakantieperiodes bij hem zullen verblijven, waaronder een periode van twee weken aaneengesloten gedurende de zomervakantie."

2.12 Volgens onderdeel 2 heeft het hof geen rekening gehouden met de voorwaarde van de rechtbank dat de omgangsregeling niet zou gelden, indien deze - na rapportage - strijdig zou zijn met de belangen van de kinderen en heeft het hof mitsdien zijn beslissing om zonder meer een definitieve omgangsregeling vast te stellen onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Onderdeel 3 betoogt dat het hof, gegeven de omgangsregeling zoals vastgesteld in zijn tussenbeschikking van 15 maart 2007, niet zonder dragende redengeving, die ontbreekt, tot vaststelling van een definitieve omgangsregeling had kunnen beslissen. De beschikking is volgens het onderdeel ondeugdelijk met redenen omkleed, nu geen inzicht wordt gegeven in de gedachtegang dat de daarmee vastgestelde definitieve omgangsregeling zonder meer, zonder deugdelijke voorbereiding en deskundige begeleiding ter evaluatie of deze wel in het belang van de kinderen zou zijn, zou sporen met het belang van de kinderen.

2.13 Voor zover de onderdelen de ontzeggingsgronden van art. 1:377a lid 3 BW tot uitgangspunt nemen, falen zij op de reeds besproken grond dat art. 1:377a lid 3 BW niet van toepassing is indien beide ouders met het gezag zijn belast.

2.14 De onderdelen falen voorts op grond van het volgende.

Het hof heeft, in cassatie niet bestreden, zowel in zijn beschikking van 15 maart 2007 als in zijn beschikking van 11 oktober 2007 geoordeeld dat niet is gebleken dat er contra-indicaties zijn voor een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen. Voor zover de rechtbank zou hebben geoordeeld dat de door haar bij beschikking van 14 juni 2005 vastgestelde omgangsregeling aan een voorwaarde zou zijn verbonden - welke vraag m.i. ontkennend moet worden beantwoord - heeft het hof derhalve anders beslist.

Het hof heeft vervolgens gerefereerd aan zijn bij tussenbeschikking vastgestelde proefcontacten onder begeleiding van de Raad en geoordeeld dat het aannemelijk is dat de moeder haar medewerking aan dergelijke proefcontacten zal blijven onthouden. Aan deze oordelen heeft het hof de gevolgtrekking verbonden dat het (i) de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling tot uitgangspunt zal nemen, (ii) dat, gelet op het feit dat er al tweëeneenhalf jaar geen omgangscontact is geweest, de omgang zal plaatsvinden onder begeleiding van een door de vader aan te wijzen onafhankelijke derde en heeft het hof voorts (iii) een uitbreiding aan de omgangsregeling gegeven met een regeling voor de vakantieperiodes. Het hof heeft vervolgens in de omschrijving van de omgangsregeling in het dictum aangesloten bij het dictum van de rechtbank onder 4.3. Uit een en ander blijkt voldoende begrijpelijk bij welk gedeelte van de door de rechtbank bepaalde omgangsregeling het hof zich heeft aangesloten.

2.15 Onderdeel 4 is gericht tegen het slot van rechtsoverweging 2.2 van de beschikking van 11 oktober 2007, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

"Het hof ziet geen aanleiding de door de moeder verzochte vervangende toestemming tot behandeling van de kinderen te verlenen omdat de noodzaak daartoe onvoldoende is onderbouwd."

2.16 Het onderdeel klaagt dat het hof de beslissing om de verzochte vervangende toestemming van de moeder tot behandeling van de kinderen ondeugdelijk met redenen heeft omkleed en geen inzicht heeft gegeven in de gedachtegang van het hof, in het bijzonder tegen het licht van de, aldus het onderdeel, ook door het hof in zijn tussenbeschikking als uitgangspunt genomen angst van de kinderen en het beroep van de moeder op de uitkomsten van het onderzoek van BenT.

2.17 In zijn tussenbeschikking van 15 maart 2007 heeft het hof ten aanzien van het verzoek van de vrouw om vervangende toestemming voor onderzoek en behandeling van de kinderen, geoordeeld dat het een beslissing hierover op dit moment prematuur acht met het oog op de proefcontacten die bij de Raad zullen plaatsvinden en zich aldus in het geheel niet uitgelaten over dit verzoek.

Het hof heeft het verzoek van de moeder vervolgens in zijn eindbeschikking afgewezen op de grond dat de noodzaak daartoe onvoldoende is onderbouwd.

2.18 Ter terechtzitting van 4 januari 2006 heeft het hof blijkens het proces-verbaal(16) beslist dat de behandeling betreffende de omgang wordt aangehouden tot 7 mei 2006, dat partijen en de kinderen in de tussentijd aan de slag dienen te gaan met de door de moeder uitgekozen kinderpsycholoog en dat de vader bij dit traject dient te worden betrokken zoals door de Raad ter zitting is voorgesteld(17).

2.19 Ter zitting van 20 september 2006 bleek dat de psychologe de kinderen pas eind maart 2006 voor het eerst heeft gezien(18). De vader, die hiervan niet op de hoogte was, heeft na het bekend worden wie de psychologe zou zijn, contact met haar gezocht. Volgens de advocaat van de man heeft de psychologe tegen de vader gezegd niet de instructie van de vrouw te hebben gehad hem vanaf de intake bij het onderzoek van de kinderen te betrekken.

De Raad heeft vervolgens het voorstel gedaan een psychologisch onderzoek naar de kinderen te combineren met een omgangsregeling.

2.20 Vervolgens heeft het hof de Raad verzocht minimaal drie proefcontacten te organiseren Uit het door de Raad opgemaakte Rapport raadsonderzoek civiele zaken van 3 januari 2007 blijkt dat de moeder heeft geweigerd haar medewerking te verlenen bij het tot stand brengen van begeleide proefcontacten tussen de kinderen en vader door de Raad en dat de psychologe die de kinderen heeft behandeld, de behandeling zelf tussentijds heeft stopgezet. Deze psychologe heeft in haar brief van 16 november 2007 aan de Raad meegedeeld over de eventuele angsten van de kinderen niets te kunnen verklaren, aangezien ze de kinderen maar enkele keren heeft gezien onder begeleiding van moeder en niet over de angsten en nauwelijks over de vader is gesproken(19).

2.21 In het licht van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is het feitelijke oordeel van het hof dat de moeder haar verzoek onvoldoende heeft onderbouwd niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Ook onderdeel 4 faalt mitsdien.

2.22 Nu in deze zaak geen vragen worden opgeworpen die in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling beantwoording behoeven, kan het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO worden afgedaan.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Beide voor zover thans van belang. Zie de beschikking van het hof van 15 maart 2007 onder 2.1-2.6. Het A-dossier is beperkt tot de stukken vanaf de beschikking van de rechtbank Haarlem van 11 januari 2005 tot en met de beschikking van het hof van 11 oktober 2007.

2 De onderliggende stukken betreffende het kort geding zijn niet in de dossiers aanwezig.

3 De onderliggende stukken betreffende het kort geding zijn niet in de dossiers aanwezig.

4 Het cassatieverzoekschrift is op 13 december 2007 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

5 In het A-dossier ontbreken zowel het verzoekschrift als het verweerschrift in cassatie.

6 Asser-De Boer, 2006, nr. 1000.

7 Jacobs and White, The European Convention on human rights (Oxford 2002), p. 228-231 met verwijzingen naar rechtspraak.

8 HR 24 juni 2005, NJ 2005, 415 m.nt. SW.

9 Wortmann, Personen- en familierecht, art. 377h, aant. 2.

10 Zie ook R.M.H.H. Tuinstra, Ontzegging omgang aan gezagsouder 'via achterdeur' van art. 1: 253a BW, EB 2006, afl. 3, p. 64-66.

11 Eveneens gepubliceerd in FJR 2006, 84 m.nt. PD.

12 Kamerstukken I, vergaderjaar 2007-2008, 30 145, C.

13 Kamerstukken I, vergaderjaar 2007-2008, 30 145, C, p. 4 met verwijzing naar de beschikking van de HR van 31 maart 2006, NJ 2006, 392.

14 Wel wordt lid 4 van overeenkomstige toepassing verklaard. Art. 1:377a BW bevat echter geen lid 4.

15 Kamerstukken I, vergaderjaar 2007-2008, 30 145, C, p. 17

16 P. 4. In de beschikking van 9 februari 2006 bepaalt het hof enkel dat de beschikking omtrent een omgangsregeling wordt aangehouden.

17 Te weten: de vader moet mee naar het intakegesprek en ook daarna moet hij een rol krijgen.

18 Terwijl de moeder al op 29 november 2005 het eerste contact met de psychologe had gehad. Zie de brief van de psychologe van 16 november 2006, die als bijlage 1 bij het Rapport raadsonderzoek civiele zaken van 3 januari 2007 is gevoegd.

19 P. 2.