HR, 17-10-2008, nr. C07/009HR

De Vw verbindt, zoals al even ter sprake kwam, in art. 61 aan het feit dat een vreemdeling niet langer rechtmatig verblijf in Nederland heeft de verplichting — van de vreemdeling, natuurlijk — om Nederland uit eigen beweging te verlaten binnen de in art. 62 Vw bepaalde termijn, die gewoonlijk vier weken bedraagt. Het ‘uitgeprocedeerd zijn’ behoort ingevolge art. 45 Vw tot de situaties waarin de vreemdeling, vanaf dat moment, niet rechtmatig in Nederland verblijft, en dus onder de verplichting van art. 61 Vw komt te vallen. Art. 63 Vw verklaart vervolgens dat de Minister bevoegd is de vreemdeling die niet aan de ‘vertrekverplichting’ van de art. 61 en 62 heeft voldaan, uit te zetten20..

De bevoegdheid tot uitzetting, en het besluit om daarvan gebruik te maken, zijn door de wetgever bij de totstandkoming van de Vw21. gezien als onmiddelijke gevolgen van het besluit waarin negatief op de aanspraak tot verblijf is beschikt; en als consequentie dáárvan weer: niet als handelingen waartegen in het kader van art. 72 lid 3 Vw rechtsmiddelen openstaan. Blijkens de Parlementaire geschiedenis (als gezegd: verwijzend naar al gevestigde jurisprudentie) zou het hier gaan om handelingen die rechtstreeks voortvloeien uit de (art. 45 jo. 61 van de) Vreemdelingenwet, en die daaraan (bedoeld zal zijn: aan de beslissing waaraan deze wettelijke consequenties verbonden zijn) geen rechtsgevolgen toevoegen22.. Hetzelfde geldt voor het rechtsgevolg dat de vreemdeling die niet rechtmatig verblijft, geen aanspraak heeft dan wel behoudt op voorzieningen vanwege het COA.

In de praktijk is voor dit verschijnsel — namelijk dat het (komen te) ontbreken van een verblijfstitel directe rechtsgevolgen heeft voor de mogelijkheid van uitzetting en de aanspraak op opvangvoorzieningen (dus zonder dat daarvoor nog verdere publiekrechtelijke handelingen vereist zijn), de niet erg heldere uitdrukking ‘meeromvattende beschikking’23. in zwang geraakt.

Een consequentie daarvan is, zoals al werd aangestipt, dat de handelingen die de Overheid ter implementatie van de ‘meeromvattende beschikking’ verricht niet worden aangemerkt als handelingen zoals bedoeld in art. 72 lid 3 Vw; en dat daartegen (dus) geen bestuursrechtelijke rechtsbescherming wordt geboden24..

Het gaat hier niet om een bijkomstigheid: zoals ik al aangaf, was dit óók één van de doelstellingen die de wetgever bij de opstelling van de Vw voor ogen stond, namelijk: dat er niet, na een onherroepelijk geworden afwijzing van de verblijfstitel, nog afzonderlijke beslissingen over uitzetting en beëindiging van de opvang zouden moeten worden genomen (waartegen dan weer afzonderlijke (bestuursrechtelijke) rechtsbescherming zou worden geboden).

Als een met de gevolgen van het niet-langer rechtmatig zijn van het verblijf van een vreemdeling samenhangende handeling (wél) andere aspecten blijkt te betreffen dan reeds in het besluit waaruit de onrechtmatigheid van het verblijf voortvloeit zijn ‘meegenomen’, wordt echter blijkens de Parlementaire geschiedenis aangenomen dat die handeling wél ‘rechtsgevolgen toevoegt’; en voor dát geval wordt dan verwezen naar de via art. 72 lid 3 Vw opengestelde mogelijkheid om tegen zulke handelingen de verder in die afdeling aangewezen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen aan te wenden.

Men heeft daarbij onder meer, of vooral, gedacht aan het geval dat er sedert de beslissing waarbij het beroep op aanspraken op verblijf in Nederland van de vreemdeling (definitief) werd afgewezen, gewijzigde omstandigheden zijn ingetreden, zodat de factoren die bij de eerder genomen beslissing zijn afgewogen niet (meer) dezelfde zijn25..

Dat laat zien dat er in formeel opzicht handelingen van de Overheid ten opzichte van de asielzoeker als zodanig bestaan, die buiten het systeem van bestuursrechtelijke rechtsbescherming vallen — namelijk al die handelingen die worden aangemerkt als reeds begrepen onder een ‘meeromvattende beschikking’, en daarom aan verdere bestuursrechtelijke beoordeling onttrokken. Toch is, zoals de onderhavige zaak laat zien, niet a priori ondenkbaar dat een asielzoeker de rechtmatigheid van dergelijke handelingen aanvecht — en zelfs dat dat op inhoudelijk plausibele gronden gebeurt26.. Maar dan valt niet dadelijk in te zien waarom hier niet op de aanvullende rechtsbescherming van de burgerlijke rechter mag — nee, moet kunnen — worden teruggevallen.

De wetgever lijkt, wat dit betreft, twee moeilijk met elkaar verenigbare gegevens te hebben willen verzoenen. Aan de ene kant is, zoals ik al zei, duidelijk dat de bedoeling was dat de ruimte voor rechtsbescherming via de burgerlijke rechter tot het uiterste werd teruggedrongen (en daarom is de regel van art. 72 lid 3 Vw ingevoerd); maar aan de andere kant heeft men (ook) de ruimte voor het aanvechten van de rechtmatigheid van de ‘uitvoeringshandelingen’ nádat in de bestuursrechtelijke procedure was komen vast te staan dat een vreemdeling geen aanspraak op verblijf in Nederland had, zo veel mogelijk willen terugdringen. Daaraan dankt het instituut van de ‘meeromvattende beschikking’ zijn bestaan.

Men kan het systeem dat zo tot stand is gebracht op (tenminste) twee manieren begrijpen. Ik beschrijf die als volgt:

Aanvaarding van de eerste, in cassatie door de Staat verdedigde opvatting zou meebrengen dat het met het instituut van de ‘meeromvattende beschikking’ beoogde doel voor een belangrijk deel zou worden gemist. Door zich te beroepen op gewijzigde omstandigheden zou de vreemdeling in kwestie immers steeds kunnen bewerkstelligen dat de te zijnen opzichte genomen stappen betreffende uitzetting of beëindiging van opvang als voor bestuursrechtelijke rechtsbescherming vatbare handelingen zouden gelden. De ruimte om dat te doen wilde men met de hier gekozen regel nu juist — vergaand — beperken.

Het ligt in de aard der dingen besloten dat een beroep als hier bedoeld veelal op nieuwe omstandigheden zal berusten: wanneer men zich zou beperken tot de in een eerdere bestuursrechtelijke procedure al beoordeelde omstandigheden ligt afwijzing van wat er vervolgens wordt gevraagd immers (al te) zéér voor de hand.

Praktisch gesproken zou, bij dit systeem, de deur voor hernieuwde bestuursrechtelijke geschillen na een ‘meeromvattende beschikking’ dus weer (wijd) open staan. In de Parlementaire geschiedenis wordt opgemerkt dat ‘de vreemdeling lang niet altijd nieuwe omstandigheden (zal) kunnen aanvoeren…’28., maar dat lijkt mij niet een op veel realiteitszin berustende gedachte.

De namens de Staat verdedigde opvatting roept ook problemen op in het in voetnoot 23 al even gesignaleerde geval: het geval van de vreemdeling die zonder over enige titel te beschikken of te hebben beschikt, in Nederland verblijft. Dat verblijf is dan van meet af aan rechtens ongeoorloofd, en de door de art. 45 en 61 e.v. Vw geschapen rechtsgevolgen treden dadelijk in, zonder dat daarvoor een beschikking nodig is.

Hoe moeten wij ons nu ten aanzien van dergelijke vreemdelingen —‘echte illegalen’— de werking van art. 72 lid 3 Vw voorstellen? Komen feitelijke handelingen (naar in de rede ligt: gericht op uitzetting) dan altijd voor bestuursrechtelijke rechtsbescherming in aanmerking, als de betrokkene geldend wil maken dat die handelingen onrechtmatig zijn29.? Is, met andere woorden, hier geen ruimte voor (extensieve of analogische) toepassing van het leerstuk van de ‘meeromvattende beschikking’?

Het probleem wordt nog wat gecompliceerd door het volgende: er kunnen ook in materieel opzicht vragen rijzen die in de bestuursrechtelijke rechtsgangen niet aan de orde (kunnen) komen, terwijl toch verdedigbaar is dat er van onrechtmatig handelen jegens de betrokkene sprake is:

in een reeks beslissingen (vrij) kort na de inwerkingtreding van de Vw, heeft de ABRvS namelijk geoordeeld dat de vreemdelingenrechter de rechtsgevolgen van een afwijzend besluit ten aanzien van een verblijfstitel wel bij het van hem gevraagde oordeel moet betrekken; maar dat wanneer goede gronden voor een verblijfstitel ontbreken (althans: wanneer de Staatssecretaris dat in redelijkheid heeft kunnen oordelen), de onaanvaardbaarheid van de (rechts)gevolgen geen zelfstandige grond kan opleveren voor een van de bestreden beslissing afwijkend oordeel30.. Dat laat — ook blijkens de zojuist aangehaalde vindplaatsen — ruimte voor de opvatting dat er gevallen zijn waarin geen mogelijkheid bestaat om de negatieve beslissing inzake een verblijfstitel via de bestuursrechter met succes aan te vechten, maar waarin de Overheid toch onrechtmatig zou handelen door, bijvoorbeeld, de betrokkene uit te zetten of hem opvang te onthouden.

Voor dergelijke gevallen is men dan toch, naar in de rede ligt, aangewezen op de laatste voor rechtsbescherming aangewezen instantie: de burgerlijke rechter.

Ik ben mij er overigens van bewust (en de aangehaalde vindplaatsen laten ook zien) dat in de doctrine zeer verschillend over dit onderwerp, en met name over de aan de rechtspraak van de ABRvS te geven uitleg, wordt gedacht. Ik zal op dit onderwerp hier niet uitvoeriger ingaan, reeds omdat er in de onderhavige zaak geen sprake is van een geval dat binnen het hier aangesneden leerstuk valt.

Ik wijs er wel op dat het hier besproken leerstuk nog een variant kent, namelijk deze, dat handelingen ter uitvoering van een ‘meeromvattende beslissing’ worden bestreden op de grond dat zij wegens buitensporigheid (bijvoorbeeld: omdat nodeloze schade, of nodeloos omvangrijke schade wordt berokkend) onrechtmatig zijn. Ook dat lijkt mij een argument dat niet voor beoordeling in de beschikbare bestuursrechtelijke rechtsgangen in aanmerking komt. Er is in dit geval immers geen sprake van omstandigheden die de ‘meeromvattende beschikking’ in een nieuw licht plaatsen, zodat de aan te vechten handelwijze niet binnen het bereik van art. 72 lid 3 Vw zou komen. Ook dan ligt in de rede dat de burgerlijke rechter als ‘vangnet’ resteert31..]

Nog een laatste probleemgeval: art. 72 lid 3 Vw stelt ‘handelingen’ op één lijn met beschikkingen. Men denkt dan als vanzelfsprekend aan een aanwijsbare gedraging van het bestuur. Dreigend handelen valt dan, naar in de rede ligt, buiten het bereik van de bepaling. Dat is ook daarom aannemelijk, omdat in het bestuursrecht geldt dat voorbereidingshandelingen wel grond kunnen opleveren voor bestuursrechtelijke rechtsbescherming, mits de betrokkene daardoor rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen32.. Een dreigend handelen zonder dat van aanwijsbare voorbereidingshandelingen sprake is, biedt dan geen aanknopingspunt voor bestuursrechtelijke rechtsbescherming.

Het lijkt mij intussen niet uitgesloten dat reeds een dreiging van onrechtmatig handelen van de kant van het bestuur, de belangen van de betrokkene dusdanig kan raken dat er een legitieme behoefte aan rechtsbescherming is. Ook dan is men, naar wij moeten aannemen, op de burgerlijke rechter aangewezen.

De klachten in cassatie zoeken aansluiting bij het in alinea 28 hiervóór als eerste beschreven model. In alinea's 2.8 en 2.10 van de schriftelijke toelichting namens de Staat wordt (dan ook) aangevoerd dat er, ook vóórdat gelegenheid is geboden om een nieuwe aanvraag voor een verblijfstitel in te dienen, al beroep op de bestuursrechter mogelijk is.

Daarbij wordt (in alinea 2.8) verwezen naar beslissingen van de ABRvS (althans: van de voorzitter), en naar een omtrent deze rechtspraak lopende discussie over de vraag, wanneer er voldoende spoedeisend belang voor een voorlopige voorziening kan worden aangenomen33.. De hier aangehaalde gevallen betreffen echter alle voorlopige voorzieningen in een fase waarin wél al een verzoek om een verblijfstitel (hier: in hoger beroep) ter beoordeling voorligt, en dus niet het ons bezig houdende geval van het ‘interval’ tussen de ‘meeromvattende beschikking’ en het herleven van aanspraken op verblijf en opvang in verband met een nieuwe aanvraag om een verblijfstitel34..

Ik vat nog eens samen wat er zoal aan ‘aandachtspunten’ in verband met de regel van art. 72 lid 3 Vw de revue passeerde:

De aanwijzingen die dit rijtje opleveren, zijn minder eenduidig dan men zich zou wensen35.. Het is, vooral ook voor de justitiabele in kwestie (we hebben het dan dus over een met uitzetting en/of beëindiging van zijn opvang bedreigde vreemdeling; waarbij het ook kan gaan om een net niet meer minderjarige moeder van twee zéér jonge, onder haar zorg vallende kinderen) bepaald niet duidelijk aangegeven, onder welke omstandigheden dreigend onrechtmatig optreden van de Staat en/of het COA via de vreemdelingenrechter kan worden bestreden, en wanneer daarvoor een andere rechter — met als ‘last resort’ de burgerlijke rechter — beschikbaar is.

Ook voor de rechter geldt (even afgezien van diens grotere deskundigheid en diens onbedreigde maatschappelijke positie) dat beoordeling van de mate waarin bestuursrechtelijke rechtsbescherming hier voorrang moet hebben boven overigens beschikbare bescherming, bepaald problematisch is.

Voor de beoordeling in cassatie lijkt mij dan van bijzonder belang, de opstelling die de Staat in de procedure in appel heeft gekozen. In die instantie werd, zoals al werd opgemerkt, geen grief ingebracht tegen de materiële beoordeling, door de voorzieningenrechter, van de door deze toewijsbaar geoordeelde voorziening of tegen de daarvoor aanvaarde gronden. Er werd uitsluitend ‘gegriefd’ op de formele grond dat rechtsbescherming via de vreemdelingenrechter hier aan ontvankelijkheid bij de burgerlijke rechter in de weg stond.

Het hof stond dus voor een geval waarin het oordeel van de eerste rechter dat er in materieel opzicht gronden waren voor het aan de Staat opgelegde bevel, niet ter discussie werd gesteld. Verder had het hof te doen met een ‘stand van het recht’ die ik zo beoordeel dat er wél een, zij het weinig duidelijk afgebakende, marge voor rechtsbescherming via de burgerlijke rechter is blijven bestaan.

In die context werd van het hof gevraagd te oordelen over een verweer dat er in essentie in bestaat dat (ingevolge art. 72 lid 3 Vw) geen plaats is voor rechtsbescherming bij de burgerlijke rechter als het een handeling betreft zoals in dat wetsartikel bedoeld.

Dan dringt zich — inderdaad — de vraag op óf hier handelingen als bedoeld in art. 72 lid 3 Vw ter beoordeling stonden; en welke handelingen het dan wel waren die voor kwalificatie als zodanig in aanmerking konden komen. In het verlengde daarvan valt dan op dat de Staat had verzuimd om handelingen die voor de bedoelde kwalificatie in aanmerking zouden komen, te benoemen36..

Met die gegevens voor ogen denk ik dat het hof kon oordelen dat er onvoldoende was gesteld omtrent de handeling(en) als bedoeld in art. 72 lid 3 Vw waarop het verweer van de Staat hoofdzakelijk berustte; en dat dat verweer daarom niet behoorde te worden aanvaard. Aangezien er verder geen argumenten aan het hof ter beoordeling waren voorgelegd, was daarmee meteen de uitkomst van het appelgeding bepaald.

Het hof kon immers niet toekomen aan beoordeling van de beslissing van de eerste rechter over de materiële vordering en de gronden daarvoor. De vragen die die beoordeling misschien oproept, waren in de appelprocedure niet aan de orde37..

Zoals ik al even liet blijken, lijkt de door het hof gekozen benadering mij eens temeer aanvaardbaar nu in appel uitgangspunt moest zijn dat er een legitieme grondslag voor de tegen de Staat gevorderde voorziening bestond. De partij die, zoals de Staat in deze zaak, verdedigt dat de rechter op formele gronden een voorziening moet onthouden waarop de andere partij, naar aangenomen moet worden, in materieel opzicht ‘gewoon’ recht heeft, kan verwachten dat van dat verweer een hechte onderbouwing wordt verlangd. Het verbaast niet dat het hof tot het oordeel is gekomen dat die onderbouwing in deze zaak ontbrak.

Dat brengt mij ertoe, de klachten van het middel als ongegrond te beoordelen. Ik bespreek die klachten (uiteraard) nog afzonderlijk:

Onderdeel 1.1 (onderdeel 1 bevat geen klacht) zie er aan voorbij dat de door het hof te beoordelen voorziening de periode betrof tot 6 december 2005, dus tot [verweerster] in de gelegenheid zou zijn om een nieuwe asielaanvraag in te dienen. De argumenten uit dit onderdeel geven niet aan welke rechtsbescherming op grond van de Vw er in die fase beschikbaar was (en in verband met welke ‘handelingen’ die rechtsbescherming beschikbaar zou zijn). Aan de hand van de gegevens waar de Hoge Raad over kan beschikken, kan dat ook niet worden beoordeeld.

Onderdeel 2.1 (ook onderdeel 2 dient als inleiding, en bevat geen klacht) lijkt mij te berusten op een omkering van zaken. De klacht lijkt er van uit te gaan dat het hof had moeten nagaan, met welke ‘handelingen’ van de kant van de Staat er rekening viel te houden, en welke rechtsbescherming in verband met (ieder van) die handelingen beschikbaar zou zijn.

Zoals ik al aangaf, meen ik dat het hof in de wat uitzonderlijke context van deze zaak kon volstaan met de constatering dat de Staat geen (voor de relevante periode) te verwachten handelingen had aangewezen die via de bestuursrechtelijke rechtsgang konden worden aangevochten. Gegeven dat het oordeel van de eerste rechter dat er wél frond was voor toewijzing van een voorziening gedurende die periode overigens niet swerd bestreden, was daarmee de kous af.

Van de rechter mag geen ‘eigen’ onderzoek naar niet door de partijen aangewezen mogelijkheden in dit opzicht worden verlangd. (Ik laat maar rusten of de rechter de vrijheid zou hebben om zich in zo'n onderzoek te begeven38.; maar vermeld wel dat hier wezenlijke beperkingen lijken te bestaan.)

Onderdeel 2.2 gaat ervan uit dat alle denkbare (voorbereidings)handelingen — uiteraard: naast de handelingen die specifiek door art. 72 lid 3 Vw worden bestreken — de mogelijkheid openen van bestuursrechtelijke rechtsbescherming. Zoals in de alinea's 24 – 33 hiervóór is gebleken, meen ik dat dat niet het geval is. Er bestaat een — toegegeven, onduidelijk afgebakende — restcategorie van gevallen waarin niet in rechtsbescherming via de bestuursrechter is voorzien, en waarin wie wil aanvoeren dat hij onrechtmatig wordt bejegend dus op de burgerlijke rechter is aangewezen.

Nu concrete handelingen waarvan kon worden beoordeeld of die in de ene dan wel de andere categorie vielen, niet aan het hof waren voorgelegd, was het hof niet geroepen om zich (in wezen dus: in abstracto) in een onderzoek naar de hier bestaande afgrenzing te begeven.

(Ook) onderdeel 3 ziet er aan voorbij dat als uitgangspunt moest gelden dat er (door de voorzieningenrechter) in materieel opzicht op niet-betwiste gronden was aangenomen dat een voorziening ten laste van de Staat op zijn plaats was (zonder dat overigens precies was aangegeven op welke gronden dat was; en terwijl de Staat heeft nagelaten om dat in appel wél met enige precisie aan te geven).

Met dat gegeven voor ogen kon de Staat het verweer in appel niet beperken tot de loutere stelling/constatering dat er op dit punt adequate bestuursrechtelijke rechtsbescherming beschikbaar zou zijn. De burgerlijke voorzieningenrechter had geoordeeld dat er een grondslag bestond voor de door hem toegewezen civielrechtelijke voorziening. In appel was het dan aan de Staat om aan te geven in welk opzicht dat oordeel onhoudbaar was, waarbij (wat het namens de Staat gevoerde formele verweer betreft) natuurlijk van belang was of de feitelijke context die de voorzieningenrechter aan zijn oordeel ten grondslag had gelegd, materie betrof waarvoor in bestuursrechtelijke rechtsbescherming is voorzien. Het betoog (ten overstaan van het hof) dat zich ertoe beperkte dat er inderdaad zulke rechtsbescherming was, zonder ‘verbijzondering’ naar gelang van de feiten c.q. handelingen waarvoor dat zou gelden, kan dan geredelijk als onvoldoende worden beoordeeld.