HR, 19-09-2008, nr. C07/040HR

Rolnummer C07/040HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 20 juni 2008

Conclusie inzake

N.V. Creve Drinks

tegen

1. [Verweerder 1]

2. [Verweerster 2]

Inleiding

1. In het onderhavige geding heeft thans eiseres tot cassatie (verder: Creve Drinks) thans verweerders in cassatie (verder tezamen [verweerder] c.s. en afzonderlijk [verweerder 1] en [verweerster 2]) aangesproken tot betaling uit hoofde van borgtocht. Het hof heeft veronderstellenderwijze ervan uitgaande dat een borgtocht is overeengekomen, zoals Creve Drinks heeft gesteld doch [verweerder] c.s. hebben betwist, geoordeeld dat de bestreden borgstelling geen gelding heeft gelet op art. 7:858 lid 1 BW dat voor een particuliere borgtocht als de onderhavige bepaalt dat indien het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar op het tijdstip van het aangaan van de borgtocht niet vaststaat, de borgtocht slechts geldig is voorzover een in geld uitgedrukt maximumbedrag is overeengekomen. Daartegen richt zich het middel.

2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan (zie rov. 3.2 van het eindvonnis in eerste aanleg en rov. 4.1-4.2 van het bestreden arrest):

i) Creve Drinks heeft met V.O.F. [A] (in wording) en haar vennoten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (de dochter van [verweerder] c.s. onderscheidenlijk de partner van deze dochter) op 30 augustus 2002 drie overeenkomsten gesloten, genaamd 'huur en bevoorradingsovereenkomst', 'leningsovereenkomst' en 'overeenkomst van overlating handelsfonds'.

ii) Bij eerstgenoemde overeenkomst kregen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de horeca-uitspanning '[A]' te [plaats A] (België) van Creve Drinks in onderhuur en verplichtten zij zich jegens Creve Drinks onder verbeurte van een boete tot drankafname. De tweede overeenkomst zag op een geldlening van € 49.580,- van Creve Drinks aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ter financiering van de overname (de bij de derde overeenkomst overeengekomen overname van [A]) en van investeringen.

iii) [Verweerder 1] en [verweerster 2] hebben zowel de huur- en bevoorradingsovereenkomst als de leningsovereenkomst op verzoek van Creve Drinks van de volgende aantekening voorzien:

"Goed voor hoofdelijk en solitaire borgstelling" ([verweerder 1]) en "Goed voor hoofdelijke en solidaire aansprakelijke borgstelling" ([verweerster 2]). Beiden hebben hun bijschrift ondertekend.

iv) [Verweerder] c.s. hebben op 13 september 2002 aan Creve Drinks € 13.050,- overgemaakt onder vermelding van "waarborg [betrokkene 1]/[betrokkene 2]".

v) V.O.F. [A], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn jegens Creve Drinks tekortgeschoten in de nakoming van de uit de huur- en bevoorradingsovereenkomst en de leningsovereenkomst voortvloeiende verbintenissen. In verband hiermee heeft Creve Drinks [verweerder 1] en [verweerster 2] aangesproken als borg.

vi) Op 6 augustus 2004 zijn V.O.F. [A] en haar vennoten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in staat van faillissement verklaard.

vii) Op 1 augustus 2004 heeft Creve Drinks conservatoir beslag op de woning van [verweerder] c.s. laten leggen.

3. Bij inleidende dagvaarding van 8 september 2004 heeft Creve Drinks - stellende dat zij van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] uit hoofde van de huur- en bevoorradingsovereenkomst en de leningsovereenkomst ter zake van niet betaalde huur- en leningtermijnen, niet afgenomen dranken en schadevergoeding, een bedrag van € 87.369,93 te goed heeft - gevorderd [verweerder] c.s. te veroordelen tot betaling van dat bedrag verminderd met de door [verweerder] c.s. betaalde waarborgsom, mitsdien per saldo € 74.744,97, vermeerderd met de contractuele rente subsidiair wettelijke rente vanaf 3 september 2004. Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] c.s. in hun hoedanigheid van borg hebben in te staan voor al hetgeen V.O.F. [A], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op grond van de huur en bevoorradingsovereenkomst en de leningsovereenkomst aan Creve Drinks zijn verschuldigd.

[Verweerder] c.s. hebben verweer gevoerd. Zij hebben betoogd dat er geen sprake is van een borgtocht als bedoeld in art. 7:850 e.v. BW, dat de enkele aantekening op de litigieuze overeenkomsten onvoldoende is, dat ook geen maximumbedrag is genoemd, dat zij Creve Drinks destijds te kennen hebben gegeven dat zij bereid noch is staat waren een hoger bedrag te storten dan hun spaargeld, zijnde € 13.050,-, welk bedrag zij aan Creve Drinks hebben overgemaakt, en dat zij geen verdergaande verplichtingen hebben willen aangaan. Zij hebben voorts voor het geval sprake zou zijn van een rechtsgeldige borgtocht, een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens dwaling en bedrog en zij hebben in dat verband ook een reconventionele vordering tot vernietiging van de overeenkomst ingesteld.

4. De rechtbank te Breda heeft de vordering van Creve Drinks bij eindvonnis van 13 april 2005 afgewezen. Zij heeft haar beslissing op twee gronden gebaseerd, waarvan de tweede is vervat in een overweging ten overvloede, die elk de beslissing zelfstandig kunnen dragen.

De eerste grond betreft de uitleg van de overeenkomst. Daaromtrent overwoog de rechtbank als volgt. Partijen verschillen van mening over wat zij zijn overeengekomen. Bij de uitleg van een overeenkomst komt het aan op de zin die partijen over en weer in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Creve Drinks heeft erkend dat [verweerder] c.s. niet bereid waren om ter verstrekking van zekerheid aan Creve Drinks een hypotheek op hun huis te vestigen; verder staat vast dat [verweerder] c.s. niet meer konden betalen dan het door hen gestorte bedrag, zijnde hun spaargeld. Voorts had Creve Drinks als professionele partij zich moeten realiseren dat [verweerder] c.s. niet gewend waren transacties als de onderhavige aan te gaan. Onder deze omstandigheden mag de aan de overeenkomsten toegevoegde tekst niet worden uitgelegd als een borgstelling voor alle verplichtingen die uit de huur en bevoorradingsovereenkomst en uit de leningsovereenkomst zouden voortvloeien en niet door hun dochter en haar partner zouden worden nagekomen en moet het ervoor worden gehouden dat [verweerder] c.s. (met de overmaking van een bedrag van € 13.050,- aan Creve Drinks) aan de door hen aangegane verplichting hebben voldaan. De vordering in conventie zal worden afgewezen. De vordering in reconventie behoeft derhalve geen bespreking meer.

De tweede grond waarop de rechtbank haar beslissing baseerde betreft art. 7:858 lid 1 BW. Daaromtrent overwoog de rechtbank - ten overvloede - als volgt. Overigens komt de vordering in conventie ook om een andere reden niet voor toewijzing in aanmerking. [Verweerder] c.s. zijn opgetreden in particuliere hoedanigheid. Art. 7:858 lid 1 BW bepaalt voor de particuliere borgtocht dat indien het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar op het tijdstip van het aangaan van de borgtocht niet vaststaat, de borgtocht slechts geldig is voorzover een in geld uitgedrukt maximumbedrag is overeengekomen. De litigieuze (hoofd)overeenkomsten vertonen een zodanige nauwe samenhang dat de uit die overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen niet los van elkaar kunnen worden gezien. Nu art. 11 van de huur en bevoorradingsovereenkomst een boetebeding betreft, zodat bij het aangaan van de beweerdelijke borgtocht niet viel te bepalen tot welk bedrag de boete zou oplopen, stond gelet op de nauwe samenhang het bedrag van de verbintenissen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (en V.O.F. [A]) bij het aangaan van de borgtocht niet vast. Zou de rechtbank Creve Drinks in haar stelling volgen dat de borgtocht niet was gemaximeerd, dan leidt dit tot de conclusie dat de borgtocht nietig is. In dat geval resteert een rechtshandeling, niet zijnde borgtocht, uit hoofde waarvan [verweerder] c.s. tot betaling van € 13.050,- zijn gehouden nu niet in geding is dat zij zich daartoe hebben verbonden.

5. Creve Drinks heeft onder aanvoering van vier grieven hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch . De grieven richten zich tegen de beide zelfstandig dragende gronden, terwijl voorts wordt geklaagd over het ten onrechte passeren van het bewijsaanbod van Creve Drinks. [Verweerder] c.s. hebben verweer gevoerd.

Het hof, dat voorop heeft gesteld dat partijen over en weer aangeven dat op hun rechtsverhouding Nederlands recht van toepassing is, heeft het vonnis waarvan beroep bij arrest van 17 oktober 2006 bekrachtigd en heeft daartoe overwogen als volgt:

"4.5. Het hof ziet aanleiding eerst onder ogen te zien of de bij genoemde akte d.d. 30 augustus 2002 schriftelijk vastgelegde borgstelling gelding heeft nu [verweerder 1] en [verweerster 2] een beroep op de niet gelding hiervan in verband met het voorschrift van art. 7:858 lid 1 BW doen. Hierbij wordt veronderstellenderwijze ervan uitgegaan dat een borgtocht als in de akte aangeduid tot stand is gekomen.

4.6. Bedoeld art. 7:858 lid 1 BW bepaalt dat een borgstelling door particulieren, zoals hier het geval is, slechts gelding heeft voor zover een in geld uitgedrukt maximumbedrag is overeengekomen in het geval het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar op het tijdstip van het aangaan van de borgtocht niet vaststaat. Dit laatste is in het onderhavige geval een feit nu blijkens de overeenkomsten de omvang van de schuld van de hoofdschuldenaren op het moment van aangaan van hun overeenkomsten niet is vastgelegd. In verband met het gedeeltelijke duurkarakter van de hoofdovereenkomsten - de huur van het pand en de drankafname-overeenkomst - is zulk een maximum bij het aangaan van de overeenkomst ook niet aan te geven.

4.7. Blijkens de Memorie van Toelichting en in het bijzonder de daarbij aansluitende en een voorbeeld bevattende Toelichting van prof. Mr. E.M. Meijers bij het Oorspronkelijk Ontwerp van het onderhavige, gelijkluidende, artikel 7:858 BW (PG Boek 7, p. 447) dient het maximum-bedrag in de overeenkomst van borgtocht te worden opgenomen, zoals overigens ook voor de hand ligt nu die opname dient om de borg zich ervan bewust te doen zijn tot hoever zijn verbintenis strekt.

4.8. Uit de door Creve Drinks opgestelde akten d.d. 30 augustus 2002 waarin ook de gestelde overeenkomst van borgtocht is belichaamd blijkt niet van bedoeld maximum. De in de marge van de akte van de hoofdovereenkomst geschreven borgstelling (...) vermeldt het vereiste maximum niet. Zulk een maximum in de borgstelling is ook niet door Creve Drinks gesteld. De verwijzing naar de hoofdovereenkomst en de daarin vermelde leenbedragen baat dan ook niet.

4.9. Onder deze omstandigheden moet daarom van het ontbreken van het door art. 7:858 BW bedoelde maximum-bedrag worden uitgegaan. Hieraan dient, nu [verweerder 1] en [verweerster 2] zich daarop beroepen, het gevolg te worden verbonden dat de bestreden borgstelling geen gelding heeft. Grief 3 faalt. Daarmee is de enige gestelde grondslag aan de vordering ontvallen. Derhalve dient de vordering te worden afgewezen en het vonnis in conventie te worden bekrachtigd (..) De andere weren van [verweerder 1] en [verweerster 2] behoeven evenals de andere grieven van Creve Drinks geen bespreking meer."

6. Creve Drinks heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] c.s. zijn in cassatie niet verschenen; tegen hen is verstek verleend. Creve Drinks heeft haar cassatiemiddel schriftelijk toegelicht.

Het cassatiemiddel

7. Het eerste middelonderdeel richt zich met een motiveringsklacht tegen de rechtsoverwegingen 4.5 en 4.8 met het betoog dat het hof door in deze rechtsoverwegingen te spreken van (de akte van) de hoofdovereenkomst (enkelvoud) in het licht van de vastgestelde feiten, inhoudende dat twee overeenkomsten met in de marge daarvan een borgstelling (een 'huur en bevoorradingsovereenkomst' en een 'leningsovereenkomst') zijn gesloten, een onbegrijpelijk uitgangspunt heeft gekozen indien 's hofs overwegingen aldus moeten worden verstaan dat het hof meent dat op 30 augustus 2002 slechts één hoofdovereenkomst is gesloten met in de marge daarvan een met de hand geschreven borgstelling van [verweerder 1] en [verweerster 2].

Het tweede middelonderdeel richt zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen rechtsoverweging 4.6 en de daarop voortbouwende rechtsoverwegingen 4.7-4.9. Het middelonderdeel klaagt dat het hof met zijn overweging dat in het onderhavige geval het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar op het tijdstip van het aangaan van de borgtocht niet vaststaat gelet op het gedeeltelijke duurkarakter van de hoofdovereenkomsten (de huur van het pand en de drankafname-overeenkomst), een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven nu in elk geval in de - ook door [verweerder 1] en [verweerster 2] van een met de hand geschreven borgstelling voorziene - leningsovereenkomst de omvang van de (geldlening)schuld van de hoofdschuldenaren op het moment van het aangaan van de overeenkomst onmiskenbaar wel is vastgelegd. Het middel klaagt dat het hof met betrekking tot die leningsovereenkomst waarin een (maximum)bedrag was opgenomen, dan ook heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn overweging in rov. 4.8 dat de verwijzing naar de hoofdovereenkomst en de daarin vermelde leenbedragen dan ook niet baat. Dit, omdat die verwijzing voldoende is voor de geldigheid van een particuliere borgtocht in de vorm van een met de hand geschreven aantekening in de marge van de hoofdovereenkomst ook al is dat maximum niet in de borgstelling zelf vermeld of herhaald.

Middelonderdeel 3 betoogt dat ook indien het hof - evenals de rechtbank - meent en tot uitgangspunt neemt dat de hoofdovereenkomsten een zodanig nauwe samenhang vertonen dat de uit die overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen niet los van elkaar kunnen worden gezien, 's hofs oordeel in de rechtsoverwegingen 4.6-4.9 dat onder deze omstandigheden van het ontbreken van het door art. 7:858 BW bedoelde maximum-bedrag moet worden uitgegaan, rechtens onjuist is, aangezien het hof heeft miskend dat het maximumbedrag niet in de overeenkomst van borgtocht zelf behoeft te worden opgenomen als het bedrag vaststaat waartoe de hoofdverbintenis strekt of wanneer het maximumbedrag vaststaat waartoe de hoofdverbintenis strekt en aangezien het hof voorts heeft miskend dat splitsing van de borgtocht is toegestaan in die zin dat de borgtocht geldig is tot het bepaalde bedrag van de geldleen maar de borg niet verbonden is voor de schuld uit de 'huur en bevoorradingsovereenkomst'. Het middelonderdeel bevat voorts nog de motiveringsklacht dat het hof althans is voorbijgegaan aan de essentiële stelling dat de samenhang van de (hoofd)overeenkomsten niet tot gevolg heeft dat de borgstelling niet splitsbaar is.

8. Het middel strekt aldus in al zijn onderdelen ten betoge dat het hof heeft miskend dat de borgtocht waarvan het hof veronderstellenderwijs heeft aangenomen dat daarvan sprake is geweest, rechtsgeldig is voorzover het de borgtocht voor de (hoofdsom van de) leningsovereenkomst betreft nu de omvang van de (geldlening)schuld van de hoofdschuldenaren op het moment van het aangaan van de borgtocht onmiskenbaar in die hoofdovereenkomst was vastgelegd en derhalve vaststond, zodat was voldaan aan het door art. 7:858 lid 1 BW gestelde maximum-bedrag als vormvereiste. Bij de bespreking van dit middel stel ik het volgende voorop.

9. Art. 7:858 lid 1 BW is opgenomen in afdeling 7.14.2 betreffende borgtocht aangegaan buiten beroep of bedrijf en geldt derhalve alleen voor de particuliere borgtocht. In de MvA II bij afdeling 7.14.2 (Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 443-444) is uiteengezet dat de dwingendrechtelijk beschermingsbepalingen van deze afdeling zijn beperkt tot - kort gezegd - de particuliere borg omdat in deze afdeling opgenomen bepalingen te knellend zijn voor het gewone rechtsverkeer of niet voldoen aan een behoefte die ook buiten de gevallen van de tweede afdeling bestaat. Daarbij is aangetekend dat het door deze opzet tevens mogelijk werd om voor deze groep een verder gaande bescherming in het leven te roepen dan in een stelsel als dat van het voorontwerp waarin niet was voorzien in een bijzondere afdeling voor de particuliere borg. Aan deze verder gaande bescherming bestaat behoefte, zo wordt uiteengezet, "omdat juist bij de particuliere borg, die vaak niet door [zakelijke] motieven, maar bijv. door overwegingen die samenhangen met zijn persoonlijke relatie tot de hoofdschuldenaar, tot het aangaan van de borgtocht wordt bewogen, het gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen in de goede afloop het grootste is, terwijl bij hem het inzicht, nodig voor het beoordelen van de gevolgen van de van hem verlangde transactie, het vaakst zal ontbreken."

Art. 7:858 lid 1 BW luidt - zoals reeds aan de orde kwam - als volgt:

"1. Indien het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar op het tijdstip van het aangaan van de borgtocht niet vaststaat, is de borgtocht slechts geldig, voor zover een in geld uitgedrukt maximum-bedrag is overeengekomen."

In de MvT bij deze bepaling is opgemerkt dat dit eerste lid een soortgelijke regel inhoudt als het oorspronkelijk artikel 7.14.1.2 voor elke borgtocht bevatte, zij het in een eenvoudiger redactie en voorts dat de regel niet past bij vele gevallen van bedrijfsmatige borgtocht doch voor de particuliere borgtocht moet worden gehandhaafd.

Art. 7.14.1.2. luidde als volgt:

"1. Borgtocht is slechts geldig voor zover zij tot een in geld uitgedrukt maximum is aangegaan.

2. Betreft de borgtocht een verbintenis van de hoofdschuldenaar tot het betalen van een of meer geldsommen tot een bepaald maximum-bedrag, dan geldt dit bedrag ook als maximum voor de borgtocht, tenzij daarvoor een ander maximum is overeengekomen."

Deze bepaling is in de TM als volgt toegelicht (Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 447):

"Degene die een borgtocht aangaat, moet zich niet alleen van de aard, doch ook van de omvang van het aanvaarde risico bewust zijn. De wetgever kan dit bevorderen door voor te schrijven dat een borgtocht slechts geldig is voor zover zij tot een in geld uitgedrukt maximum is aangegaan. Heeft bij voorbeeld iemand zich verbonden als borg voor een verbintenis van een derde tot betaling aan de schuldeiser van f 10.000 "en voorts voor al hetgeen die derde nog aan de schuldeiser schuldig is of wordt", dan is volgens de hier gegeven regeling de borgtocht geldig tot het bepaalde bedrag van f 10.000, maar is de borg niet verbonden voor andere schulden van de derde aan de schuldeiser1.

Bestaat de verbintenis van de hoofdschuldenaar in een of meer geldsommen en is daarbij het maximum bedrag vastgesteld dat de hoofdschuldenaar schuldig is of zal worden, dan kan dit bedrag ook als maximum voor de borgtocht gelden, tenzij daarvoor een ander maximum is overeengekomen."

In de noot die in deze TM is opgenomen wordt verwezen naar het praeadvies van L.D. Pels Rijcken voor de NJV, "Op welke wijze dient de wet de overeenkomst van borgtocht te regelen?", Handelingen der Nederlandse Juristen-Vereniging 1962, p. 87 e.v. In dit praeadvies betoogde Pels Rijcken (p. 101): "Het is gewenst dat degene, die een borgtocht aangaat, zich ook van den omvang van het aanvaarde risico bewust is. De wetgever kan dit bevorderen door voor te schrijven, dat men zich slechts als borg kan verbinden tot een in de borgtochtverklaring uit te drukken maximum. Een uitzondering op dezen regel kan worden toegestaan t.a.v. borgtocht voor verbintenissen tot betaling van een bepaalde geldsom, met dien verstande dat deze geldsom dan moet gelden als maximum voor de aansprakelijkheid van de borg, indien niet een ander maximum is uitgedrukt."

Uit de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis van art. 7:858 BW kan worden afgeleid dat de borgtocht ingeval de verbintenis van de hoofdschuldenaar gedeeltelijk bepaald en gedeeltelijk onbepaald is zonder dat daarbij een maximumbedrag is vastgesteld, niettemin geldig is, doch slechts voorzover deze borgtocht het deel van de hoofdverbintenis betreft dat bepaald is, tenzij voor de borgtocht een eigen maximumbedrag is opgenomen dat alsdan geldt als bedrag waarvoor de borgtocht geldt. In deze zin ook Du Perron in Pitlo/Croes e.a., Bijzondere overeenkomsten, 1995, p. 363-364, waar wordt opgemerkt dat blijkens de wetsgeschiedenis "splitsing van de borgtocht" is toegestaan. Zie over art. 7:858 lid 1 BW verder nog Asser/Van Schaick, 2004, nr. 227 en Blomkwist, Mon. Nieuw BW B-78 (Borgtocht), 2006, nr. 24.

10. Uit het voorgaande volgt dat het middel slaagt met zijn klacht dat het hof heeft miskend dat de borgtocht waarvan het hof veronderstellenderwijs heeft aangenomen dat daarvan sprake is geweest, rechtsgeldig is voorzover het de borgtocht voor de (hoofdsom van de) 'leningsovereenkomst' betreft nu de omvang van de (geldlening)schuld van de hoofdschuldenaren op het moment van het aangaan van de borgtocht onmiskenbaar in die hoofdovereenkomst was vastgelegd en derhalve vaststond zodat was voldaan aan het door art. 7:858 lid 1 BW gestelde maximum-bedrag als vormvereiste, en dat daaraan niet kan afdoen dat het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaren uit de 'huur en bevoorradingsovereenkomst' op het moment van het aangaan van de borgtochtovereenkomst niet vaststond, zodat de borgtocht in zoverre niet rechtsgeldig is, ook al bestaat er tussen de hoofdovereenkomsten een zodanige samenhang dat de ene hoofdovereenkomst zonder de andere niet zou zijn gesloten. De afzonderlijke onderdelen van het middel behoeven naar mijn oordeel geen behandeling meer.

De slotsom is dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven voorzover daarbij is geoordeeld dat de borgtocht - veronderstellenderwijs aangenomen dat sprake is geweest van borgtocht - ten aanzien van de 'leningsovereenkomst' niet rechtsgeldig is. Verwijzing zal moeten volgen ter verdere behandeling van en beslissing op de door het hof buiten behandeling gelaten weren van [Verweerder] c.s. en grieven van Creve Drinks.

Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden