HR, 05-09-2008, nr. C07/061HR

Rolnummer: C07/061HR

Mr. Wuisman

Rolzitting: 30 mei 2008

CONCLUSIE inzake:

1) [Eiser 1],

2) [Eiser 2],

3) [Eiseres 3],

eisers tot cassatie,

advocaat: Mr. R.T.R.F. Carli;

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE VEGHEL,

verweerder in cassatie,

advocaat: mr. M.W. Scheltema.

1. Feiten en procesverloop

1.1 Partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid: [eiser 2] en [eiseres 3] als de vader respectievelijk de moeder en tezamen als de ouders; [eiser 1], de zoon van de zojuist genoemde personen, als [eiser 1]; Gemeente Veghel als Gemeente.

1.2 Onder 1 van het vonnis d.d. 10 november 2004 van de rechtbank treft men een groot aantal feiten vermeld, die in appel niet zijn bestreden en derhalve in cassatie kunnen worden aangehouden. Eerst worden de feiten vanaf 1 januari 2001 samengevat. Daarna volgt een samenvatting van de feiten uit de periode voordien, welke periode hierna ook aangeduid wordt met de 'voorgeschiedenis'.

1.3 De feiten van na 1 januari 2001:

(i) Op 29 januari 2001 is tussen de Gemeente en [eiser 1] een overeenkomst gesloten waarbij eerstgenoemde aan laatstgenoemde een bouwkavel te [plaats] verkocht tegen een prijs van NLG 116.848,- exclusief BTW. De akte tot levering is op 23 maart 2001 gepasseerd. In deze akte is in artikel 9 een verplichting tot zelfbewoning en een verbod van doorverkoop aan een derde binnen vijf jaren opgenomen, een en ander behoudens onder meer schriftelijke ontheffing van burgemeester en wethouders. Artikel 8 van de akte voorziet in een boetebeding, inhoudende dat de koper resp. diens rechtsopvolger bij enigerlei overtreding van de overeenkomst een boete verschuldigd is gelijk aan de koopprijs.

(ii) Bij brief van 25 oktober 2001 heeft [eiser 1] aan burgemeester en wethouders van Veghel - voor zover thans van belang - het volgende medegedeeld:

"In verband met gewijzigde persoonlijke omstandigheden verzoek ik u hierbij om een schriftelijke ontheffing te verlenen van de in de koopovereenkomst geregelde verplichte zelfbewoning en verbod van doorverkoop m.b.t. het bouwperceel, kadastraal bekend Gemeente Veghel, sectie [A], nr [001] (ged.). ....... De reden van mijn ontheffingsverzoek is, dat mijn behoefte aan zelfstandige woonruimte momenteel niet aanwezig is vanwege onder meer de beëindiging van mijn relatie. Mijn ouders zijn bereid om de in aanbouw zijnde woning van mij over te nemen. De woning zal overigens mede door mij worden bewoond."

(iii) De Gemeente antwoordt bij brief van 28 november 2001 onder meer het volgende:

"Voordat u de betreffende kavel heeft gekocht, hebben wij u diverse malen gewezen op het verbod op doorverkoop en de verplichte zelfbewoning. U heeft duidelijk in die wetenschap het perceel gekocht en wij zien dan ook geen enkele aanleiding om u toestemming te verlenen het perceel [a-straat 1] te verkopen.

Aan uw verzoek ten behoeve van het inwonen van uw ouders verlenen wij toestemming mits u de hoofdbewoner blijft. Ook tegen aanpassing van de woning bestaan geen bezwaren mits hiervoor een bouwvergunning kan worden verkregen."

(iv) Bij brief van 28 mei 2002 heeft de toenmalige advocaat van [eiser 1] nogmaals om ontheffing verzocht, maar de Gemeente heeft bij brief van 18 juli 2002 ook dat verzoek afgewezen. Bij brief van 29 november 2002 heeft de advocaat van [eiser 1] wederom ontheffing verzocht, onder mededeling van het voornemen om de woning aan de [a-straat 1] te verkopen aan de ouders en de woning van de ouders te kopen. Aan dat voornemen is op 2 december 2002 uitvoering gegeven.

(v) Bij brief van 17 december 2002 reageert de Gemeente op de laatste brief van de advocaat van [eiser 1]. Daarin staat:

"[Eisers] zijn destijds meerdere malen gewezen op de geldende regels van de Nota Grondbeleid. Deze houden in dat de koper de eerste 5 jaar eigenaar en bewoner van het pand dient te zijn en het perceel dus ook niet mag overdragen aan zijn ouders.

Uw cliënt heeft vervolgens in november 2001 om vrijstelling van het vervreemdingsverbod en de zelfbewoningsplicht gevraagd ten behoeve van het perceel [a-straat 1]. Dit verzoek hebben wij toen afgewezen omdat hij, hoewel hij vóór het aangaan van de koopovereenkomst van de bewoningsverplichting en het vervreemdingsverbod op de hoogte was, willens en wetens de kavel heeft gekocht.

U geeft aan dat bij uw voorstel niemand wordt benadeeld. Wij zijn van mening dat als de woning wordt overgedragen aan [eiser 2], andere kandidaten worden benadeeld. Door het toepassen van de door u voorgestelde constructie, zouden [eisers] de wachtlijst succesvol hebben omzeild."

(vi) [Eiser 1] heeft in januari 2003 de Gemeente in kort geding gedagvaard en daarin gevorderd de Gemeente te veroordelen hem de ontheffing te verlenen op verbeurte van een dwangsom. Bij vonnis van 25 februari 2003 is dit afgewezen.

(vii) Nadien heeft de advocaat van [eiser 1] opnieuw aan de Gemeente om ontheffing verzocht onder het aanbod van betaling van 25% van de koopsom van de bouwkavel. De Gemeente heeft een en ander afgewezen.

(viii) De notariële levering van het bouwperceel door [eiser 1] aan zijn ouders heeft op 3 juni 2003 plaatsgevonden. In de akte tot levering((1)) is in artikel 1 lid 2 opgenomen dat: "....Indien en voor zover door de Gemeente Veghel in verband met de verkoop een boete wordt opgelegd wegens overtreding van de overeenkomst tussen de verkoper en de Gemeente Veghel (..) deze boete (zal) worden voldaan - ongeacht aan wie deze wordt opgelegd - door de kopers.... ." Aan het slot van de akte wordt verwezen naar de voor de koopovereenkomst verzochte maar geweigerde toestemming van de Gemeente en is voorts bepaald: "....Partijen zijn zich ervan bewust dat zij hiermede boeteplichtig kunnen worden jegens de Gemeente Veghel. Partijen wensen desondanks voormelde koopovereenkomst uit te voeren. Partijen vrijwaren de notaris voor iedere aansprakelijkheid terzake van het verschuldigd worden van vorenbedoelde boete."

1.4 De feiten uit de 'voorgeschiedenis'((2)):

(ix) De ouders van [eiser 1], die hun hele leven al wonen in het kerkdorp [plaats] in de Gemeente Veghel, hebben zich in 1990 bij de Gemeente ingeschreven als gegadigden voor een bouwkavel in [plaats]. Daarbij heeft een rol gespeeld dat de moeder al geruime tijd leed aan de ziekte van Bechterev, welke ziekte belemmeringen van ergonomische aard meebracht en de wens naar een nieuwe woning deed ontstaan, waarin alle woon- en leeffuncties gelijkvloers zouden kunnen worden vervuld.

(x) In 1993 heeft de Gemeente de ouders een bouwkavel aangeboden. Op dat aanbod zijn de ouders niet ingegaan.

(xi) Met een op 8 augustus 1995 gedateerd formulier hebben de ouders, volgens de moeder vanwege een nieuw te ontwikkelen plan van de Gemeente, zich weer bij de Gemeente aangemeld voor een bouwkavel in [plaats]. De Gemeente bericht naar aanleiding van deze aanmelding bij brief van 18 augustus 1995: "In antwoord op uw bovenvermelde brief delen wij u mede als gegadigde te hebben genoteerd voor een bouwkavel in [plaats]." Die brief is echter niet aan de ouders gericht maar aan "[eiser 1]".

(xii) Op 28 september 1998, vijf jaren na de afwijzing van het aanbod, laat de Gemeente de ouders alsnog weten, dat hun inschrijving uit 1990 als gegadigde voor een bouwkavel als gevolg van hun afwijzing van het in 1993 aangeboden kavel was komen te vervallen.

(xiii) In december 1998 is van de zijde van de Gemeente aan de ouders, die zich niet met het vervallen van de inschrijving uit 1990 konden verenigen, aangeboden de foute tenaamstelling van de inschrijving uit augustus 1995 te herstellen. Hen werd de keuze geboden om aan te geven hoe zij de tenaamstelling van de inschrijving wilden doen luiden. In een brief van 18 februari 1999 aan de Gemeente hebben de ouders medegedeeld: "Hiermede maken wij bezwaar op het per telefoon gedane voorstel van [betrokkene 1] om te kiezen en wij willen dan ook dat onze inschrijving van 1990 gehandhaafd blijft."

(xiv) De Gemeente heeft per brief van 3 maart 1999 nog eens bevestigd dat de inschrijving uit 1990 was vervallen. Daaraan voegt de Gemeente toe dat het op naam stellen van [eiser 1] van de inschrijving van augustus 1995 het gevolg is geweest van een fout van de Gemeente maar dat aangeboden is deze fout te herstellen in die zin dat de ouders konden aangeven wat de tenaamstelling van de inschrijving diende te zijn.

(xv) Bij brief van 16 maart 1999 heeft de Gemeente naar aanleiding van een uitgebrachte keuze bevestigd, dat de inschrijving van augustus 1995 op of omstreeks 15 maart 1999 definitief op naam van [eiser 1] is gesteld.

(xvi) Bij brief van 13 april 1999 bevestigt de Gemeente aan de vader dat hij naar aanleiding van een hernieuwde inzending van een inschrijfformulier als gegadigde voor bouwgrond is genoteerd.

(xvii) Bij brief van 14 april 1999 heeft de moeder de Gemeente verzocht om toewijzing van een bouwkavel op grond van een medische indicatie. Het in opdracht van de Gemeente door ZVN Advies N.V. uitgevoerde onderzoek leidt tot een rapport, waarin melding wordt gemaakt van reumatologische en neurologische aandoeningen, die het traplopen beperken tot 2 à 4 maal per dag wat te weinig is voor een goede benutbaarheid van de bovenverdieping. De Gemeente laat echter de moeder op 25 augustus 1999 weten dat haar geen voorkeursbehandeling bij de toewijzing van bouwkavels zal worden gegeven. Ook na bezwaar handhaaft de Gemeente dit standpunt.

1.5 Bij twee afzonderlijke exploten van 3 en 4 september 2003 dagvaardt de Gemeente de ouders respectievelijk [eiser 1] voor de rechtbank 's-Hertogenbosch en vordert - naast een viertal verklaringen voor recht die door rechtbank en hof zijn afgewezen en in cassatie niet meer aan de orde zijn - [eiser 1] en zijn ouders te veroordelen tot betaling van de contractuele boete ad EUR 63.097,74 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 december 2002, in die zin dat wanneer de een betaalt de ander bevrijd is. De Gemeente legt aan het verschuldigd geworden zijn van de boete ten grondslag, voor wat [eiser 1] betreft, dat hij het gebod op zelfbewoning en het verbod op doorverkoop heeft geschonden en, voor wat de ouders betreft, onder meer dat zij met [eiser 1] hebben samengespannen.

1.6 [Eiser 1] en de ouders bestrijden de vordering en beroepen zich daarbij in het bijzonder op de 'voorgeschiedenis'. Deze voorgeschiedenis toont huns inziens dat de Gemeente diverse fouten jegens de ouders heeft gemaakt, te weten: (a) het vervallen verklaren van de inschrijving uit 1990 van de ouders als gegadigden voor een bouwkavel nadat zij in 1993 niet op een aanbod van een bouwkavel zijn ingegaan; (b) het pas in september 1998 meedelen van deze sanctie op het niet ingaan op het aanbod; (c) het in augustus 1995 inschrijven van [eiser 1] als geïnteresseerde voor een bouwkavel in plaats van de ouders; (d) het zo "bewerken van de ouders" dat zij er mee hebben ingestemd dat deze inschrijving definitief op naam van [eiser 1] wordt gesteld. Zonder deze fouten, zo wordt betoogd, zouden de ouders in 2001 ook een bouwkavel in [plaats] aangeboden hebben gekregen. Volgens [eiser 1] en de ouders staat het de Gemeente niet vrij om zich op het verbeurd zijn van de boete te beroepen, althans dient de boete tot 25% van de koopprijs te worden gematigd. Hiervoor beroepen zij zich op genoemde fouten en op nog andere omstandigheden, waaronder dat aan de transactie tussen [eiser 1] en de ouders een speculatief karakter ontbrak, de Gemeente geen, althans geen consistent beleid ten aanzien van het verlenen van ontheffingen van het gebod van zelfbewoning en het verbod van verkoop binnen vijf jaren voerde en dat de boete exorbitant hoog was en niet ten aanzien van allen die bouwgrond hadden gekocht werd gehanteerd.

1.7 Na een comparitie van partijen en een verdere uitwisseling tussen partijen van conclusies heeft de rechtbank bij vonnis van 10 november 2004 de vorderingen van de Gemeente afgewezen met compensatie van de proceskosten tussen partijen. Naar het oordeel van de rechtbank in rov. 3.6 is, gelet op alle omstandigheden van het geval, het beroep van de Gemeente op het ontbreken van een ontheffing van burgemeester en wethouders naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zodat de Gemeente geen aanspraak op de gevorderde boete kan maken.

1.8 De Gemeente komt van het vonnis in beroep bij het hof 's-Hertogenbosch en voert vervolgens twaalf grieven aan, die door [eiser 1] en zijn ouders worden bestreden. Zij stellen op hun beurt incidenteel hoger beroep in tegen de compensatie van de proceskosten.

1.9 Bij arrest d.d. 26 september 2006 vernietigt het hof het vonnis van de rechtbank, voor zover de rechtbank de vordering jegens [eiser 1] tot betalen van de boete met wettelijke rente heeft afgewezen. In de rov. 4.7 t/m 4.15 van genoemd arrest zet het hof uiteen niet alleen dat en waarom naar zijn oordeel de redelijkheid en billijkheid het niet onaanvaardbaar doen zijn dat de Gemeente tegenover [eiser 1] een beroep doet op schending door hem van contractuele verplichtingen jegens de Gemeente en in het verlengde daarvan aanspraak maakt op de boete, maar ook dat en waarom de billijkheid niet tot matiging van de boete noopt. In rov. 4.16 beslist het hof dat de wettelijke rente is gaan lopen vanaf 2 december 2002, de dag van het schenden van het verbod van doorverkoop door [eiser 1] van de bouwgrond.

1.10 [Eiser 1] en zijn ouders zijn tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. De Gemeente heeft voor antwoord tot verwerping van het beroep geconcludeerd. Ieder van de partijen heeft vervolgens haar standpunt in cassatie nog schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Er is een uit vijf onderdelen bestaand cassatiemiddel voorgedragen.

onderdelen 1 en 2

2.2 De onderdelen 1 en 2 richten zich tegen hetgeen het hof overweegt in de eerste respectievelijk derde zin van rov. 4.13 van het bestreden arrest. De kernklacht in beide onderdelen is dat het hof aldaar niet het juiste punt beoordeeld: het hof had zich niet moeten verdiepen in de vraag of het gerechtvaardigd was dat [eiser 1] in strijd met zijn contractuele verplichtingen jegens de Gemeente heeft gehandeld, maar in de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Gemeente is overgegaan tot het innen van de boete. Daardoor heeft het hof zijn arrest niet deugdelijk gemotiveerd.

2.3 Bij deze klacht wordt uit het oog verloren dat de vraag of de redelijkheid en billijkheid het innen door de Gemeente van de boete onaanvaardbaar doen zijn, onlosmakelijk is verbonden met de vraag of de redelijkheid en billijkheid het onaanvaardbaar doen zijn dat de Gemeente zich erop beroept dat [eiser 1] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens de Gemeente. Een voorwaarde voor het kunnen innen van de boete is immers dat [eiser 1] zijn met een boete afgedekte verplichtingen jegens de Gemeente toerekenbaar niet is nagekomen. Verder heeft de voorgeschiedenis, waarvan de door de Gemeente jegens de ouders gemaakte fouten een onderdeel vormen en waarop [eiser 1] en de ouders een beroep doen, primair betrekking op de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Gemeente zich beroept op het feit dat [eiser 1] in de nakoming van zijn verplichtingen jegens de Gemeente is tekortgeschoten. Doet die voorgeschiedenis het niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat de Gemeente zich op het toerekenbaar tekortschieten van [eiser 1] beroept, dan staat die voorgeschiedenis er niet aan in de weg dat de Gemeente de boete int. Kortom, het feit dat het hof de vraag of de Gemeente gerechtigd is de boete te innen, beantwoordt over de boeg van het gerechtigd zijn van de Gemeente om zich te beroepen op het tekortschieten van [eiser 1] jegens de Gemeente, levert niet een tekort aan motivering van het arrest op. Hierbij is nog in aanmerking te nemen dat het hof zich niet zozeer bezig houdt met de vraag of [eiser 1] wel is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen, maar met de vraag hoe ernstig het tekortschieten door [eiser 1] is geweest gelet op de omstandigheden waaronder het tekortschieten door [eiser 1] in de nakoming van zijn verplichtingen jegens de Gemeente heeft plaatsgevonden. Het hof begint reeds in rov. 4.8 de te dezen relevante omstandigheden te noemen en rekent tot die omstandigheden in rov. 4.13 ook de door de Gemeente jegens de ouders in het verleden gemaakte fouten.

onderdeel 3

2.4 Onderdeel 3 keert zich tegen hetgeen het hof in de tweede zin van rov. 4.13 overweegt. Het wordt niet duidelijk geacht wat het hof aldaar overweegt.

2.5 Het hof overweegt in de tweede zin: "Het zouden eventueel de ouders zijn geweest die daartegen destijds actie hadden kunnen ondernemen." Met 'daartegen' heeft het hof het oog op de in de eerste zin genoemde fouten van de Gemeente jegens de ouders. In de tweede zin beoogt het hof niet meer tot uitdrukking te brengen dan dat ook het feit dat de Gemeente in het verleden fouten jegens de ouders heeft gemaakt, niet kan rechtvaardigen dat [eiser 1] zijn verplichtingen jegens de Gemeente niet is nagekomen. De ouders hadden in die fouten aanleiding kunnen vinden om zelf stappen tegen de Gemeente te ondernemen, (teneinde hun inschrijving uit 1990 en daarmee het uitzicht op een spoedig nieuw aanbod van de Gemeente van een bouwkavel te behouden). Deze gedachte van het hof is niet onduidelijk.

2.6 Er worden nog nadere klachten geformuleerd vanuit de veronderstelling dat het hof in de tweede zin van rov. 4.13 gemeend zou hebben dat slechts jegens de ouders een fout is gemaakt en niet ook tegenover [eiser 1], of dat het hof zou hebben gemeend dat er in het onderhavige geval geen sprake is van samenhangende rechtsverhoudingen. De ene noch de andere veronderstelling gaat op. Het hof wil in de tweede zin van rov. 4.13 niet meer tot uitdrukking brengen dan hiervoor in 2.5 vermeld. De nadere klachten missen derhalve feitelijke grondslag en treffen om die reden geen doel.

onderdeel 4

2.7 Met onderdeel 4 wordt rov. 4.15 bestreden, waarin het hof het beroep van [eiser 1] en de ouders op matiging van de boete verwerpt. Het hof acht daartoe geen grond aanwezig want: "[eiser 1] wist van tevoren hoe hoog de boete was en heeft het risico doorgeschoven naar zijn ouders, die dit hebben aanvaard."

2.8 In subonderdeel 4a wordt betoogd dat het hof met de geciteerde overweging een vergissing heeft gemaakt door daar er van uit te gaan dat de ouders in artikel 1 lid 2 van de akte van overdracht van de bouwkavel van [eiser 1] aan de ouders het risico van de boete hebben aanvaard. Met het aanvaard hebben van het risico wordt kennelijk bedoeld dat de ouders de boete voor hun rekening hebben willen nemen. Gesteld wordt dat de ouders niet meer hebben willen doen dan er voor te zorgen dat de boete kan worden betaald, (dus niet dat de boete in de verhouding tussen [eiser 1] en de ouders ook door laatstgenoemden zou worden gedragen).

2.9 Met subonderdeel 4a is de uitleg van genoemd artikel 1 lid 2 aan de orde. Nu niet wordt geklaagd over onjuiste toepassing van uitlegregels, kan het in cassatie alleen gaan om de vraag of de uitleg, die het hof aan artikel 1 lid 2 geeft, onbegrijpelijk is. Ook indien moet worden aangenomen dat het hof artikel 1 lid 2 inderdaad in die zin heeft uitgelegd dat daarin is bepaald dat de ouders de boete, indien verschuldigd, voor hun rekening zullen nemen, dan kan niet worden gezegd dat die uitleg onbegrijpelijk is. De bewoordingen van het artikel, mede gezien in het licht van het belang dat de ouders bij de verwerving van het bouwkavel hadden, laten ruimte voor de door het hof gegeven uitleg. Er worden in het subonderdeel geen omstandigheden genoemd, die nopen in artikel 1 lid 2 niet meer te lezen dan dat ouders alleen voor de financiering van de eventueel verschuldigde boete zouden zorgen.

Een en ander betekent dat, van de gestelde vergissing en de daarop gebaseerde ondeugdelijke motivering van het arrest geen sprake is.

2.10 In subonderdeel 4b worden een achttal omstandigheden genoemd die het hof bij de beantwoording van de matigingsvraag ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten.

2.11.1 Tot matiging van een contractuele boete kan de rechter niet overgaan dan nadat om matiging is verzocht. Dit betekent dat de beoordeling van de verzochte matiging en de (mate van) motivering van die beoordeling sterk bepaald wordt door wat aan het verzoek tot matiging ten grondslag is gelegd. Voor de bevoegdheid tot matiging van een boete geldt dat met de uitoefening daarvan terughoudendheid moet worden betracht. De billijkheid moet de matiging klaarblijkelijk eisen((3)). Dit rechtvaardigt om als uitgangspunt aan te houden dat aan een oordeel dat een matiging van een boete inhoudt, hogere motiveringseisen zijn te stellen dan aan een oordeel dat strekt tot verwerping van een beroep op matiging((4)). Tenslotte kan in het prealabele oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat een beroep op het boetebeding wordt gedaan, al een belangrijke aanzet zijn gelegen voor het oordeel over de vraag of er aanleiding bestaat om de contractuele boete in hoogte te verlagen. Bij de beoordeling van de motivering van dit laatste oordeel, zal bijgevolg mede acht kunnen worden geslagen op de motivering van het eerste oordeel.

2.11.2 De matiging van de boete wordt door [eiser 1] en zijn ouders in de conclusie van antwoord in eerste aanleg onder 41 ter sprake gebracht. Aldaar wordt opgemerkt: "Voor zover gedaagden de boete al verbeurd mochten hebben, quod non, dan doen gedaagden een beroep op de aan uw rechtbank toekomende bevoegdheid deze boete te matigen en te stellen op 25% van de koopsom, zulks conform de handelwijze van de gemeente dienaangaande (zie punt 40). Nu de gemeente zelf gedaagden in deze situatie heeft gemanoeuvreerd, is daar op grond van de billijkheid alle reden toe." In punt 40 van de conclusie wordt gesteld dat in drie daar genoemde overdrachtsakten een boete van 25% van de koopsom is opgenomen en in één akte zelfs geen boete. In het vervolg van de procedure, ook in appel, krijgt het subsidiaire verzoek om de boete te matigen geen nadere, uitgebreidere, onderbouwing.

2.11.3 In rov. 4.15 verwerpt het hof het beroep op de afwijkende regeling in andere transportakten op de grond dat de betreffende stelling op een onjuiste lezing van die akten berust: "de boete van 25% geldt bij verkoop met ontheffing, anders geldt een boete van 100%". Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

2.11.4 Naast de zojuist vermelde, door het hof onjuist bevonden, stelling wordt aan het beroep op het toepassing geven aan de matigingsbevoegdheid geen specifieke onderbouwing gegeven. De omstandigheden die in subonderdeel 4b worden opgesomd, worden in dit verband niet aangevoerd. Er bestond dan ook voor het hof geen aanleiding om in rov. 4.15 op die omstandigheden specifiek in te gaan. In het licht van de zeer beperkte onderbouwing van het verzoek om toepassing te geven aan de matigingsbevoegdheid is hetgeen het hof in 4.15 aan zijn beslissing om geen toepassing aan de matigingsbevoegdheid te geven, voldoende en begrijpelijk te achten. Dit geldt te meer, wanneer men daarbij nog betrekt de redengeving van het hof voor het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat de Gemeente zich beroept op het tekortschieten van [eiser 1] en daarmee op het op zichzelf door hem verbeurd geraakt zijn van de boete.

2.11.5 Kortom, ook onderdeel 4 treft geen doel.

onderdeel 5

2.12 Met onderdeel 5 wordt de ingangsdatum bestreden die het hof in rov. 4.16 en in het dictum aanhoudt voor de over de boete verschuldigde rente, te weten 2 december 2002, zijnde de dag waarop [eiser 1] het door hem van de Gemeente gekochte bouwkavel doorverkocht aan zijn ouders. De aangevoerde klacht komt, zo schijnt het althans toe, hierop neer dat het hof ten onrechte op grond van artikel 6:93 BW voor de ingangsdatum van de wettelijke rente bepalend heeft geacht het tijdstip waarop [eiser 1] zijn verplichting jegens de Gemeente van niet-doen (het niet doorverkopen van de bouwkavel) schond in plaats van het tijdstip waarop De Gemeente de nakoming (betaling) van de boeteverplichting door [eiser 1] heeft gevorderd, zijnde dat in ieder geval 3 (beter: 4) september 2003, de dag waarop het dagvaardingsexploot is uitgebracht waarmee de onderhavige procedure tegen [eiser 1] bij de rechtbank 's-Hertogenbosch aanhangig is gemaakt((5)).

2.13 De hiervoor vermelde klacht wordt op zichzelf terecht voorgedragen. Het hof geeft een door hemzelf onderbouwd oordeel over de ingangsdatum van de over de boete verschuldigde wetelijke rente: blijkens rov. 4.16 leidt het hof uit artikel 6:93 BW af dat in casu 2 december 2002 als ingangsdatum voor de wettelijke rente moet worden aangehouden. Hiermee geeft het hof blijk van een onjuiste opvatting omtrent dit artikel. Dat artikel is niet bedoeld om de ingangsdatum van de over de boete verschuldigde wettelijke rente aan te geven, maar geeft een antwoord op de vraag in hoeverre een aanmaning of andere voorafgaande verklaring vereist is voor het kunnen vorderen van de boete. Het antwoord luidt dat daarvoor een aanmaning of een andere voorafgaande verklaring nodig is in dezelfde gevallen als waarin deze vereist is voor het vorderen van schadevergoeding op grond van de wet. De wetgever heeft beoogd ten aanzien van de boete in die zin een parallel met de schadevergoeding trekken dat voor het kunnen vorderen van een boete een aanmaning ter zake van de nakoming van de hoofdverplichting nodig is, indien zo'n aanmaning ook nodig zou zijn om schadevergoeding te kunnen vorderen vanwege het niet nakomen van de hoofdverplichting. Wanneer echter voor het kunnen vorderen van schadevergoeding een aanmaning ter zake van de nakoming van de hoofdverplichting niet nodig is - bijvoorbeeld de nakoming van de hoofdverplichting is blijvend onmogelijk - dan is zo'n aanmaning ook niet nodig voor het kunnen opvorderen van de boete.

Maar met het zojuist gestelde is nog niet gezegd dat de klacht ook doel treft. De klacht treft nl. geen doel bij gebrek aan belang, indien uit anderen hoofde moet worden aangenomen dat de wettelijke rente over de boete is gaan lopen vanaf 2 december 2002.

2.14 De vraag vanaf welk moment over een geldsom wettelijke rente verschuldigd is, wordt primair door de artikelen 6:119 en 119a BW beheerst. In lid 1 van artikel 6:119 BW is bepaald dat de wettelijke rente over een geldsom verschuldigd is over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. De hoofdregel is dat verzuim niet intreedt dan nadat er eerst een ingebrekestelling heeft plaatsgevonden; zie artikel 6:82 BW. Uit artikel 6:83, aanhef en sub b, BW volgt echter dat verzuim intreedt zonder een ingebrekestelling in het geval er sprake is van een verbintenis tot schadevergoeding uit, kort gezegd, onrechtmatige daad of wanprestatie en die verbintenis niet terstond wordt nagekomen. Bij een verbintenis tot schadevergoeding zijn dus zowel het kunnen opvorderen van de schadevergoeding als het verbeurd raken van de wettelijke rente niet afhankelijk van een voorafgaande aanmaning. Zodra de schadevordering is ontstaan, is deze opvorderbaar en wordt over het te vergoeden schadebedrag wettelijke rente verschuldigd, wanneer de vordering niet terstond wordt voldaan. Het moment van het ontstaan van de vordering en het moment van verschuldigd raken van wettelijke rente vallen samen.

2.15 In het geval dat een contractuele boete een vooraf gefixeerde schadevergoeding vormt, kan voor de ingangsdatum van de wettelijke rente over de boete dat worden aangehouden wat zojuist is opgemerkt over het verschuldigd raken van wettelijke rente over een schadevergoeding. Draagt daarentegen een boete duidelijk louter een strafkarakter, dan zal voor het verschuldigd raken van wettelijke rente over de boete aansluiting moeten worden gezocht bij de regels die gelden voor de geldverbintenissen, die niet een verbintenis tot vergoeding van schade zijn. Dan zal als regel een ingebrekestelling (het stellen van een termijn voor het betalen van de boete) nodig zijn, voordat wettelijke rente verbeurd kan raken((6)). Draagt de boete een gemengd karakter of is het karakter van de boete onduidelijk - beide gevallen doen zich in de praktijk regelmatig voor - dan verdient het, naar het voorkomt, mede omwille van de hanteerbaarheid van het recht in de praktijk, aanbeveling de boete voor wat het verbeuren van de wettelijke rente betreft te behandelen als een gefixeerde schadevergoeding((7)). In artikel 6:92 lid 2 BW wordt ook tot uitgangspunt aangehouden dat een boetebeding in de plaats treedt van de schadevergoeding.

2.15 In de onderhavige procedure is tussen partijen niet uitvoerig over en weer gedebatteerd over de aard van de boete die de Gemeente opvordert. De Gemeente heeft in de dagvaarding in eerste aanleg gesteld dat de boete ook wel was bedoeld om speculatie ten aanzien van bouwkavels tegen te gaan, maar toch vooral er toe strekte om het omzeilen van wachtlijsten te verhinderen. Iemand die een bouwkavel had gekocht maar de belangstelling daarvoor had verloren, moest het kavel niet kunnen doorverkopen aan iemand die veel lager op de wachtlijst stond; zie sub 29 en 33 t/m 38. Een en ander is door [eiser 1] niet weersproken. De stellingen van de Gemeente over de bedoelingen achter de boete wijzen niet er op dat deze strekte tot het regelen op voorhand van schade. Het lijkt veeleer te gaan om een echte strafboete, waarover de wettelijke rente in de regel niet verbeurd raakt dan na een ingebrekestelling. Dit betekent dat de, zoals hierboven in 2.12 uiteengezet, op zichzelf terecht voorgedragen klacht in onderdeel 5 niet faalt bij gebrek aan belang.

2.16 De gegrondheid van onderdeel 5 leidt tot vernietiging van het arrest van het hof, zij het alleen voor zover daarin de ingangsdatum voor de wettelijke rente op 2 december 2002 is gesteld. Indien de Hoge Raad de mening deelt dat in casu de boete duidelijk alleen een strafkarakter heeft, kan hij de zaak op dit punt wellicht zelf afdoen. Omtrent het tijdstip waarop de Gemeente van [eiser 1] betaling van de boete heeft gevorderd, blijkt uit de processtukken niet meer dan dat van [eiser 1] betaling van de boete en de wettelijke rente daarover is gevorderd in het petitum, onder 4, van de dagvaarding in eerste aanleg. Die dagvaarding is op 4 september 2003 bij [eiser 1] uitgebracht. Deze datum of een datum enkele dagen daarna zou als ingangsdatum voor de wettelijke rente kunnen worden aangehouden.

3. Conclusie

Daar onderdeel 5 van het cassatiemiddel gegrond voorkomt, wordt tot vernietiging van het bestreden arrest geconcludeerd, voor zover daarin de ingangsdatum voor de wettelijke rente over de door eiser tot cassatie sub 1 verschuldigde boete op 2 december 2002 is gesteld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Overgelegd als productie 6 bij conclusie van antwoord.

2. Een onderbouwing van de feiten (xi) t/m (xvii) uit de voorgeschiedenis bieden in het bijzonder de producties 16 tot en met 37 bij de dagvaarding in eerste aanleg.

3. Zie in dit verband HR 27 april 2007, NJ 2007, 262, rov. 5.3: "De in deze bepaling (artikel 6:94 BW) opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken."

4. Zie in dit verband HR 30 juni 2000, NJ 2000, 675, rov. 3.10: "Nu matiging van de contractuele boete alleen mogelijk is indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, en naar 's hofs oordeel kennelijk geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat zulks het geval is, behoefde het hof niet nader te motiveren waarom het geen grond heeft gezien voor matiging van de boete."

5. Deze interpretatie van onderdeel 5 strookt met hetgeen wordt opgemerkt in de Schriftelijke Toelichting van Mr. Carli, blz. 13, tweede en vijfde alinea.

6. Zie in dit verband H.N. Schelhaas, Het boetebeding in het Europese Contractenrecht, diss. Utrecht, 2004, blz. 106 en Asser-Hartkamp, 4-I, 2004, nr. 524.

7. Zo vermijdt men moeizame discussies over welk deel van de boete als (gefixeerde) schadeveroeding moet worden aangemerkt en welk deel als geldstraf.