HR, 11-07-2008, nr. C07/012HR

Rolnr. C07/012HR

mr. J. Spier

Zitting 9 mei 2008

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

ATRIA WATERMANAGEMENT B.V.

(hierna: Atria)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals door het Hof vastgesteld in rov. 4 van zijn tussenarrest van 19 augustus 2003.

1.2 Op basis van de offerte van 20 april 1998 heeft [eiseres] op 23 april 1998 voor fl. 843.480 (exclusief BTW) van Atria een machine voor de reiniging van bloembollen gekocht, waarin het inweken volgens het zgn. Procerno-inweekproces plaatsvindt. Op de door [eiseres] ondertekende opdrachtbevestiging staat vermeld:

'Op al onze overeenkomsten zijn onze algemene verkoopvoorwaarden van toepassing. Bij ondertekening verklaart ondergetekende de algemene voorwaarden te hebben gelezen en akkoord te hebben bevonden.'

1.3 Een subsidieaanvraag van [eiseres] omvat een Projectplan waarin de spoeltechniek die Atria toepast in de aan [eiseres] geleverde machine wordt beschreven als een te ontwikkelen techniek. Het plan voorziet in enkele laboratoriumproeven. In een tweede fase zullen prototypes worden geïnstalleerd. In een derde fase zal, omdat de systemen volledig nieuw zijn en de technische werking ervan onbekend, een praktijkexperiment worden opgezet. De vierde fase voorziet in evaluatie en rapportage.

1.4 In het najaar van 1998 heeft Atria de machine bij [eiseres] geïnstalleerd en in gebruik genomen voor de reiniging van leliebollen. Geconstateerde verminderde kiemkracht van de gereinigde bollen is door [eiseres] toegeschreven aan de extreem natte weersomstandigheden in 1998.

1.5 [Eiseres] heeft voor verschillende opdrachtgevers leliebollen gereinigd. Deze bollen zijn geëxporteerd, onder meer naar Japan. Daar zijn partijen afgekeurd in verband met verloren gegane kiemkracht. Het Laboratorium voor Bloembollenonderzoek heeft na onderzoek geconcludeerd dat weefselbeschadiging optreedt wanneer leliebollen volgens het Procerno-inweekproces worden behandeld.

2. Procesverloop

2.1.1 Bij exploot van 14 augustus 2000 heeft [eiseres] Atria doen dagvaarden voor de Rechtbank Zwolle. Zij heeft - na vermeerdering van eis(1) - gevorderd dat de Rechtbank de overeenkomst d.d. 23 april 1998 tussen partijen ontbindt en Atria veroordeelt aan [eiseres] te voldoen de destijds betaalde koopsom, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van de daadwerkelijke betaling door [eiseres] van de diverse deelbetalingen alsmede tot betaling aan [eiseres] van de schade op te maken bij staat, zulks met nevenvorderingen.

2.1.2 [Eiseres] heeft, naast de onder 1 vermelde feiten, aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Atria haar met betrekking tot de machine heeft gegarandeerd dat het behandelde product 100% schoon zou zijn en dat er geen beschadigingen zouden optreden. Nadat de machine in gebruik is genomen, is gebleken dat zij niet goed schoonmaakte. Bovendien zijn door de behandeling in de machine de bollen verstikt waardoor [eiseres] schade heeft geleden.

2.2 Bij vonnis van 27 september 2000 heeft de Rechtbank de vordering van [eiseres] bij verstek toegewezen.

2.3 Atria heeft verzet ingesteld. Ten gronde heeft zij aangevoerd geen garantie te hebben gegeven voor een 100% schoon product, noch ook voor het voorkomen van beschadigingen. Zij heeft aan [eiseres] een machine verkocht die experimenteel zou worden gebruikt voor de reiniging van bloembollen. Dat [eiseres] met haar experimenten niet de gewenste resultaten heeft bereikt, betekent niet dat Atria is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Ook heeft zij zich beroepen op een "vrijwaringsbeding" in art. 17 lid 4 van haar algemene voorwaarden.

2.4 De Rechtbank heeft bij vonnis van 27 juni 2001(2) de vorderingen afgewezen. Zij heeft het beroep op niet-toepasselijkheid van Atria's algemene voorwaarden afgewezen omdat [eiseres] "die toepasselijkheid met haar handtekening [heeft] bezegeld". Van de door [eiseres] gestelde garantie is niet gebleken (rov. 3.2 met nadere uitwerking in rov. 3.3). [Eiseres] heeft niet aan haar stelplicht voldaan door niet in bijzonderheden te treden of ook maar enig bewijs bij te brengen van de door haar gestelde soort schade. Dat de machine mogelijk niet geschikt is voor de onderhavige experimentele toepassing betekent niet dat er inherente gebreken aan kleven (rov. 3.4).

2.5 [Eiseres] heeft appèl ingesteld tegen het onder 2.4 genoemde vonnis. De grieven richten zich, onder meer, tegen het oordeel van de Rechtbank dat de algemene voorwaarden van Atria van toepassing zijn. Voor zover deze wel van toepassing zouden zijn, staat Atria een beroep hierop niet vrij omdat sprake is van grove schuld aan haar zijde. Voorts wordt opgekomen tegen het oordeel dat door Atria niet de door [eiseres] gestelde garantie is verstrekt; [eiseres] stelt zich op het standpunt dat de machine niet de eigenschappen had die zij daarvan - in het normale gebruik - mocht verwachten.

2.6 Het Hof heeft, bij tussenarrest van 19 augustus 2003, [eiseres] onder meer toegelaten tot bewijslevering van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat Atria haar de garantie heeft verstrekt dat de te leveren machine met de Procerno-techniek de te behandelen bollen zo zou reinigen dat deze ook inwendig niet beschadigd zouden raken.

2.7 Het Hof heeft bij tussenarrest van 1 maart 2005 geoordeeld dat [eiseres] niet is geslaagd in de genoemde bewijslevering (rov. 2.1-2.10). Nochtans heeft Atria aan [eiseres] een machine heeft geleverd die niet voldoet aan de eisen van conformiteit in de zin van art. 7:17 BW, zodat Atria jegens [eiseres] is toerekenbaar tekortgeschoten (rov. 2.13). Met betrekking tot de vraag of Atria een beroep toekomt op art. 17 lid 4 van de algemene verkoopvoorwaarden, overweegt het Hof:

"2.14 (...) [Eiseres] heeft zich (bij pleidooi) primair op het standpunt gesteld dat deze voorwaarden niet van toepassing zijn omdat Atria haar deze niet ter hand heeft gesteld en subsidiair dat een beroep op deze voorwaarden in strijd is met de redelijkheid en de billijkheid, alsmede dat de voorwaarden onredelijk bezwarend zijn. [Eiseres] ziet bij haar primaire stelling echter over het hoofd, dat op de door haar ondertekende opdrachtbevestiging (productie 1 bij conclusie van eis in oppositie) is vermeld: "Op al onze (=Atria; opm hof) overeenkomsten zijn onze algemene voorwaarden van toepassing. Bij ondertekening verklaart ondergetekende de algemene voorwaarden te hebben gelezen en akkoord te hebben verbonden." In het licht van deze vermelding op de opdrachtbevestiging en de ondertekening daarvan is de stelling van [eiseres], dat de algemene verkoopvoorwaarden niet van toepassing zijn, onvoldoende gemotiveerd."

2.8 In zijn tussenarrest van 11 oktober 2005 heeft het Hof - samengevat - geoordeeld dat genoemd art. 17 lid 4 niet verhindert dat Atria aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] heeft geleden als gevolg van de non-conformiteit van de geleverde machine (rov. 2.-2.8). Vervolgens is [eiseres] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het (subsidiaire) beroep van Atria op de uit art. 17 lid 10 van de algemene voortvloeiende beperking van haar verplichting tot schadevergoeding tot een bedrag van fl. 368.987 (€ 122.060,98).

2.9 In zijn eindarrest van 8 augustus 2006 heeft Hof het bestreden vonnis van de Rechtbank vernietigd en de overeenkomst tussen partijen ontbonden. Atria is voorts veroordeeld om aan [eiseres] te restitueren de betaalde koopsom (€ 382.754,54) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 februari 2001 tot aan de dag der voldoening, alsmede tot betaling van de schade van [eiseres], op te maken bij staat, tot een maximum van € 382.754,54. Het Hof memoreert dat Atria op een aantal punten is teruggekomen. Daardoor rijst de vraag of het Hof aan "haar" eerdere eindbeslissingen gebonden is (rov. 2.2). Dienaangaande wordt - voor zover nog van belang - overwogen:

"2.15 Vervolgens is artikel 17 lid 10 van de algemene voorwaarden aan de orde.

2.16 Anders dan [eiseres] aanvoert is geen sprake van grove schuld in de zin van die bepaling. De enkele omstandigheid dat sprake is van non-conformiteit en dat - zoals het hof bij het arrest van 1 maart 2005 heeft overwogen - Atria het in eigen hand had om te beslissen welke tests en proeven zij zou doen voordat zij op de nieuwe Procernotechniek gebaseerde machines aan derden verkocht, is in dit verband onvoldoende.

2.17 [Eiseres] heeft betoogd dat uit de omstandigheid dat in artikel 17 lid 10 sprake is van "honorarium" en "project" volgt dat de bepaling alleen ziet op door Atria gegeven adviezen. Deze uitleg verwerpt het hof. Gelet op het geheel van de bepaling, heeft [eiseres] redelijkerwijs moeten begrijpen dat Atria ook haar aansprakelijkheid uit koopovereenkomsten als de onderhavige beperkte. In dit verband is van belang dat artikel 17 lid 10 ook spreekt van de mogelijkheid van "vervangende levering", zodat een beperking tot door Atria gegeven adviezen niet voor de hand ligt.

2.18 [Eiseres] heeft verder aangevoerd dat de keuze van Atria voor een aansprakelijkheid ten bedrage van "een zodanig bedrag als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in verhouding staat tot het overeengekomen honorarium, met in ieder geval als maximum het voor het project in kwestie overeengekomen honorarium" in strijd met de redelijkheid en de billijkheid is. Wat [eiseres] in dit verband aanvoert is echter onvoldoende om te kunnen oordelen dat bedoelde keuze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De omstandigheid dat de aansprakelijkheid van Atria door verzekering is gedekt, is weliswaar niet zonder betekenis, maar op zichzelf onvoldoende, omdat immers een aansprakelijkheidsverzekering aansprakelijkheid veronderstelt. Aanvullende feiten of omstandigheden van enig gewicht zijn er naar het oordeel van het hof niet. Geen gewicht in de schaal legt dat het beroep op artikel 17 lid 10 eerst in een laat stadium is gedaan, nu [eiseres] - die zich over dat beroep heeft kunnen uitlaten - daardoor niet is benadeeld. Ook de omstandigheden dat Atria een "fout" heeft gemaakt en dat sprake is van non-conformiteit brengen niet mee dat de bedoelde keuze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

2.19 [Eiseres] heeft tenslotte betoogd dat artikel 17 lid 10 niet ziet op teruggave van de koopprijs, doch uitsluitend op de aansprakelijkheid van Atria voor schade. Deze voor de hand liggende uitleg van de bepaling is door Atria niet bestreden. Wel heeft Atria aangevoerd dat [eiseres] uitgaat van een onjuist bedrag. De koopsom was volgens Atria niet het door [eiseres] in haar akte genoemde bedrag van f 382.754,54 maar f 368.987,-. Het hof houdt het door [eiseres] genoemde bedrag van f 382.754,54 voor een kennelijke verschrijving. Naar ook voor Atria duidelijk had kunnen zijn, moet dat zijn EUR 382.754,54, zijnde de tegenwaarde in euro's van de koopprijs van f 843.480,-. Het door Atria genoemde bedrag van f 368.987,- kan het hof niet thuisbrengen. Voor zover Atria bedoelt dat een lager bedrag dan de koopprijs naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in verhouding staat tot het overeengekomen honorarium in de zin van artikel 17 lid 10 is dat standpunt niet gemotiveerd."

2.10 [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van 19 augustus 2003, 1 maart 2005 en 8 augustus 2006. Atria heeft tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Tenslotte is nog ge- en gedupliceerd.

Bespreking van het bezwaar tegen de repliek

2.11 Mr. Van Duijvendijk-Brand heeft bezwaar gemaakt tegen de repliek van mr Duijsens nu Z.E.G. een inhoudsloze s.t. heeft ingeleverd (dupliek blz. 1). Haar bezwaar berust op twee gronden:

a. het kwaad dat een partij bewust haar kruit droog houdt tot een stadium waarin de wederpartij niet meer op de stellingen van eerstbedoelde partij kan reageren, moet met wortel en tak worden uitgeroeid;

b. het gaat hier om een standaardpraktijk van mr Duijsens (blz. 2).

2.12.1 Voor beide stellingen valt iets te zeggen. M.i. is ook in het licht van het beginsel van hoor en wederhoor (tevens verankerd in art. 6 EVRM) aan twijfel onderhevig of de door mr Duijsens gevolgde weg toelaatbaar is.

2.12.2 Daarbij plaats ik de kanttekening dat het probleem minder eenvoudig is op te lossen dan Atria mogelijk meent. Het beginsel van hoor en wederhoor komt immers niet (zozeer) in gedrang door de door [eiseres] gevolgde weg, maar veeleer door het uiten van nieuwe stellingen bij re- of dupliek. Een gang van zaken die - helaas - geen uitzondering is. Daartegen een dam opwerpen is alleen mogelijk wanneer inderdaad sprake is van evident geheel nieuwe stellingen. Niet zelden zal het evenwel gaan om stellingen die niet geheel nieuw zijn, want wortelen in of aansluiten bij al eerder te berde gebrachte uiteenzettingen.

2.13 Daar komt nog bij dat ook de wederparij van de partij die geen s.t. inlevert niet zelden in haar s.t. komt met nieuwe stellingen of inzichten. Hetzelfde beginsel van hoor en wederhoor verdraagt zich er m.i. slecht mee dat de wederpartij daarop niet zou mogen reageren.

2.14 Hoe dat ook zij: de bij repliek geëtaleerde beschouwingen kunnen [eiseres] niet baten, als zij al niet in haar eigen voet schieten. Bij die stand van zaken mist Atria belang bij haar bezwaar.

3. Bespreking van de middelen

3.1 In de verschillende klachten wordt aangevoerd dat het Hof in het dictum iets zou hebben beslist wat er met geen mogelijkheid in valt te lezen. In zoverre mislukken de klachten. Ik acht mij ervan ontslagen dat per klacht te herhalen. Materieel heeft deze kwestie intussen geen betekenis.

3.2 Het eerste middel, dat uitwaaiert in 21 subklachten, richt zich tegen rov. 2.14 van het tussenarrest van 1 maart 2005. Daarin maakt het Hof korte metten met de stelling dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn omdat zij niet terhand zijn gesteld.

3.3.1 Naar de kern genomen klaagt het middel erover dat het Hof ten onrechte het verweer dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn heeft verworpen. De onderdelen werken dit als volgt uit:

- [eiseres] heeft gesteld de algemene voorwaarden eerst in de procedure te hebben gezien van welke stelling bewijs is aangeboden (onderdeel 9 sub 1);

- de gebruiker - niet de wederpartij - van algemene voorwaarden moet bewijzen dat deze terhand zijn gesteld (de onderdelen 2 en 18);

- de gebruiker kan het probleem eenvoudig oplossen door de algemene voorwaarden te laten ondertekenen (onderdeel 19);

- het gaat bij de toepasselijkheidsvraag om een kwestie die niet ter vrije beschikking van partijen staat (onderdeel 3);

- 's Hofs oordeel dat [eiseres] haar stelling dat de voorwaaarden niet waren bijgesloten onvoldoende zou hebben gemotiveerd is onbegrijpelijk (onderdeel 5), dan wel berust op een verboden bewijsprognose (onderdeel 6);

- [eiseres] heeft een specifiek bewijsaanbod gedaan (onderdeel 6);

- tegen de verklaring is tegenbewijs aangeboden (onderdeel 7), waartoe [eiseres] niet eens is toegelaten (onderdeel 20);

- de betrokken verklaring is zelf een algemene voorwaarde (de onderdelen 8 en 17);

- terhandstelling moet daadwerkelijk plaatsvinden wat in casu niet is gebeurd (de onderdelen 10 en 13);

- sanctioneren van bekendheidsverklaringen maakt de vernietigingsmogelijkheid tot een dode letter (de onderdelen 14, 15 en 18).

3.3.2 Daarnaast behelst (de toelichting op) het middel nog klachten die mij niet duidelijk zijn: de onderdelen 4, 9 sub 3, 11, 12, 16. Onderdeel 21 postuleert een afsluitende klacht die een korte samenvatting van de eerdere behelst.

3.4 Bij de beoordeling van al deze klachten moet eerst onder ogen worden gezien wat het Hof met de vrij cryptische afhandeling van de hier besproken kwestie tot uitdrukking brengt.

3.5 Rov. 2.14 kan zó worden gelezen dat het Hof art. 17 lid 4 aldus uitlegt dat in het hebben gelezen en akkoord hebben bevonden van de algemene voorwaarden besloten ligt dat [eiseres] ze ook heeft ontvangen. Het is eveneens mogelijk 's Hofs oordeel zo te verstaan dat het zich over deze kwestie niet uitlaat. Een complicatie is hier evenwel dat geen van de 21 klachten dat laatste oordeel bestrijdt.

3.6 In laatstbedoelde lezing geeft 's Hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is het onbegrijpelijk. Als er niet van wordt uitgegaan dat [eiseres] heeft verklaard (of in de verklaring besloten ligt) de litigieuze algemene voorwaarden te hebben ontvangen, valt niet in te zien waarom deze van toepassing zouden zijn geworden.

3.7 Ik ben geneigd te denken dat het Hof inderdaad de onder 3.5 en 3.6 verwoorde misslag heeft begaan. In die lezing missen alle klachten, met uitzondering van de onderdelen 6, 7, 9 en 20, doel omdat ze langs 's Hofs oordeel heen schieten.

3.8 Aannemend dat het Hof tot uitdrukking bedoelt te brengen dat in de verklaring wél besloten ligt dat [eiseres] de voorwaarden heeft ontvangen, is m.i. sprake van een onbegrijpelijke uitleg omdat zulks in de geciteerde bepaling niet valt te lezen. Een hierop toegespitste klacht trof ik evenmin aan.

3.9 Hierna ga ik er veronderderstellenderwijs vanuit dat rov. 2.14 in de onder 3.8 bedoelde zin moet worden verstaan.

3.10.1 Bij het formuleren van de klachten kon de steller van het middel nog geen rekening houden met het arrest [A]/[B].(3) In de s.t. had dat wel gekund, maar deze verwijst slechts naar de klachten. In de repliek onder 1 is mr Duijsens wel op het arrest ingegaan. Ik versta zijn betoog aldus dat hij meent dat de Hoge Raad al een beslissing heeft gegeven op de meeste van de hiervoor samengevatte klachten. Slechts de kwestie van het leveren van (tegen)bewijs staat nog open.

3.10.2 Als ik het goed zie dan komt het betoog van mr Duijsens erop neer dat [eiseres] geen tegenbewijs kan leveren van het niet zijn bijgesloten van de algemene voorwaarden (repliek sub 1 laatste volzin). Die stelling zou afwijken van het specifieke bewijsaanbod, naar ik begrijp toegesneden op het niet bijgesloten zijn van de voorwaarden, zoals vervat in mr Duijsens pleitnotities in appèl onder 27. In dat verband noemt hij drie getuigen. Hoe dat bewijsaanbod van drie getuigen zich verhoudt tot de (m.i. vrij aannemelijke) in onderdeel 18 geponeerde stelling dat men zich niet "voor alle dagen van het jaar" voorbereidt "door de TPG bezorgde dichte enveloppen in bijzijn van getuigen te openen" is niet helemaal duidelijk.

3.11 Hoewel de onder 3.10.2 eerste volzin vermelde lezing van de repliek alleszins mogelijk is, houd ik het er maar voor dat mr Duijsens zijn bewijsklachten vervat in de onderdelen 6, 7, 9 en 20 handhaaft.

3.12 Nog steeds uitgaande van de onder 3.8 en 3.9 veronderstelde lezing van 's Hofs arrest deel ik de mening van [eiseres] dat het arrest [A]/[B] het doek doet vallen over de overige klachten, voor zover duidelijk. Weliswaar zegt het arrest niets (uitdrukkelijks) over de in de onderdelen 3, 8 en 17 aangekaarte vragen, maar in het arrest ligt besloten dat deze Uw Raad niet tot een ander oordeel zouden brengen.

3.13 De in de onderdelen 5 en 6 (voorzover niet de hierna te bespreken klacht inhoudend) geformuleerde klachten missen feitelijke grondslag. Dat spreekt m.i. voor zich.

3.14 Resteren de bewijsklachten van de onderdelen 6, 7, 9 en 20. Deze snijden hout in beide hiervoor genoemde lezingen van 's Hofs arrest.

3.15 Ingevolge het arrest [A]/[B] heeft een verklaring, gelezen op de onder 3.8 genoemde wijze, dwingende bewijskracht als bedoeld in art. 157 lid 2 Rv. Dan staat evenwel tegenbewijs open (art. 151 lid 2 Rv.). Zeker nu [eiseres] expliciet - nog wel gespecificeerd - (tegen)bewijs heeft aangeboden, had het Hof dit niet mogen passeren.

3.16 Middel 2 keert zich tegen rov. 2.15 tot en met 2.20 van het eindarrest. Het middel valt uiteen in twee onderdelen (a en b) die op hun beurt uitwaaieren in 19 subklachten.

3.17 Onderdeel a - met de subklachten 22-31 - klaagt over 's Hofs oordeel dat Atria een beroep toekomt op art. 17 lid 10 van haar algemene voorwaarden "ook al is sprake van non-conformiteit en dat niet sprake is van grove schuld als bedoeld in de betreffende bepaling van de algemene voorwaarden van Atria." Het Hof zou aldus zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting terzake van grove schuld omdat - zo vat ik samen - op Atria een strenge zorgplicht rustte welke in ieder geval een waarschuwingsplicht meebrengt, zulks in het licht van de export naar met name Japan en de VS "waar hoge eisen golden". Atria had [eiseres] moeten waarschuwen dat zij geen onderzoek heeft gedaan naar de geschiktheid van de door haar ontwikkelde machine.

3.18.1 [Eiseres] baseert in onderdeel 24 haar beroep op grove schuld op de navolgende eerdere stelling:

"Atria produceerde zelf de procerno techniek en had het dus in eigen hand om te beslissen welke testen en proeven zij zou doen voordat zij op die nieuwe techniek gebaseerde machines aan derden zoals [eiseres] verkocht. Reeds om die reden kan Atria geen beroep doen op artikel 17 lid 10."

3.18.2 Voorts doet zij onder 25 beroep op de aan rov. 2.13 van 's Hofs tussenarrest van 1 maart 2005 ontleende "vaststelling" dat aannemelijk is dat het mogelijk was om het bestaan van het gebrek te ontdekken. Veronderstellenderwijs zal ik maar aannemen dat het Hof dat inderdaad zegt, hoewel dat m.i. niet zeker is.

3.19.1 De onder 3.18 genoemde passages kunnen een beroep op grove schuld geenszins dragen. Daarbij valt te bedenken dat - in elk geval in een contractuele setting - slechts onder zéér bijzondere omstandigheden sprake is van grove schuld. Hartkamp verstaat daaronder

"schuld die, als zij al geen opzet is, in laakbaarheid er niet voor onder doet en dus op de normale mens dezelfde indruk van onzedelijkheid maakt".(4)

3.19.2 Nu [eiseres] niet aangeeft waar zij in feitelijke aanleg op de andere in onderdeel a genoemde stellingen beroep heeft gedaan, kunnen deze niet in de beoordeling in cassatie worden betrokken, wat er verder van die stellingen en de daaraan verbonden conclusie ook zij.

3.20 Onderdeel b keert zich met negen subklachten tegen 's Hofs oordeel (in rov. 2.18) dat Atria een beroep toekomt op art. 17 lid 10 van haar algemene voorwaarden, met name dat zij de vrijheid heeft om te kiezen voor de beperking van aansprakelijkheid tot het "overeengekomen honorarium" ook al is de aansprakelijkheid van Atria gedekt door verzekering. Het Hof gaat - aldus de klacht - uit van een onjuiste lezing van art. 17 lid 10. Wanneer, zoals in casu, de verzekering volledige dekking biedt, is het keuzerecht niet meer aan de orde, zo betogen de onderdelen 36 en 37.

3.21 Volgens het onder 32 gegeven citaat heeft [eiseres] zich in feitelijke aanleg op de volgende - voor zover begrijpelijk samengevatte - stellingen beroepen (ik vermeld slechts de stellingen waarbij het middel aanhaakt; tussen haakjes wordt het betrokken onderdeel genoemd):

a. vast staat dat het gevorderde bedrag onder de verzekering valt (33, 36, 38 en 39 voor zover begrijpelijk);

b. Atria heeft haar keuze (te) laat gemaakt (35).

3.22 De onderdelen 36 en 37 behelzen nog een klacht die zich niet laat samenvatten en die volgens Atria "onnavolgbaar" is (s.t. mrs Van Duijvendijk-Brand en Hurkens onder 4.9.1).

3.23 Voor zover onder 34, 39 en 40 nog andere stellingen worden betrokken, doen deze niet ter zake omdat sprake is van nova die een beoordeling van feitelijke aard zouden vergen. Daarvoor is in cassatie evenwel geen plaats.

3.24.1 Ik stel voorop dat het Hof (ook) in zijn vierde beslissing niet bijster duidelijk is. In de eerste plaats is niet duidelijk of het de stellingen van [eiseres] (in dat geval heel welwillend) heeft opgevat als een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid of dat het die toets ambtshalve aanvoert.

3.24.2 Ten gronde komt het Hof niet verder dan dat het beroep op het door verzekering gedekt zijn van de schade niet opgaat "omdat immers een aansprakelijkheidsverzekering aansprakelijkheid veronderstelt" (rov. 2.18). Dit onbegrijpelijke oordeel wordt als zodanig niet bestreden.

3.25 De onderdelen 36 en 37 komen, naar ik veronderstel, op tegen 's Hofs oordeel dat "Wat [eiseres] in dit verband aanvoert (..) echter onvoldoende [is] om te kunnen oordelen dat bedoelde keuze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is." Met "bedoelde keuze" doelt het Hof op de keuze voor een in verhouding tot het honorarium staande vergoeding.

3.26 De onderdelen haken in op 's Hofs uitleg van het allesbehalve duidelijke art. 17 lid 10 zoals in het middel geciteerd. Zij stoelen op een niet in feitelijke aanleg voorgedragen stelling. Nu behandeling daarvan een beoordeling van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie evenwel geen plaats is, kunnen de klachten niet tot cassatie leiden.

3.27 Onderdeel 35 voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat wel wordt gesteld dat, maar niet wordt aangegeven waarom, 's Hofs oordeel onbegrijpelijk of onjuist zou zijn.

3.28 Resteren de onderdelen 33, 36, 38 en 39. Daarin komt [eiseres] niet verder dan repeterend aandragen dat het gaat om door de WA-verzekeraar van Atria gedekte schade.

3.29 Ik gaf al aan dat 's Hofs weerlegging van dit argument niet begrijpelijk is. Maar daarover wordt niet geklaagd. [Eiseres] herhaalt haar stelling en daarmee basta. Het komt daarmee aan op de vraag of de enkele omstandigheid dat de schade door de verzekering van de contractuele wederpartij is gedekt voldoende is om door een exoneratie heen te breken.

3.30 Aanvaarding van deze stelling zou het recht op zijn kop zetten. Het zou de doodsteek zijn voor alom gehanteerde exoneraties die in het maatschappelijk verkeer een noodzakelijke (en daarmee ook nuttige) rol vervullen. Reeds daarop loopt de klacht stuk.

3.31 Volledigheidshalve teken ik hierbij nog aan dat Nederland zich internationaal in een onmogelijke uitzonderingspositie zou manoeuvreren wanneer de benadering van [eiseres] zou worden gevolgd. Ook internationaal zijn exoneratiebedingen schering en inslag. Uitgangspunt is dat op een exoneratie beroep kan worden gedaan. Onder bijzondere omstandigheden kan dat anders zijn. Ik moge verwijzen naar art. 7.1.6 Unidroit-beginselen en de toelichting daarop.(5) Hetzelfde geldt voor art. 8:109 PECL. De toelichting op deze laatste bepaling noemt als een relevante omstandigheid dat het betrokken beding niet is uitonderhandeld.(6) Naar ons recht kan de algemene voorwaarden regeling tot eenzelfde uitkomst leiden. Het middel doet op deze omstandigheid evenwel geen beroep.

3.33.1 Middel 3 verwijt het Hof in rov. 2.20 van het eindarrest te hebben geoordeeld dat de wettelijke rente over de te restitueren koopsom eerst met ingang van 21 februari 2001 is verschuldigd omdat ontbinding en restitutie eerst op die datum is gevorderd.

3.33.2 Onderdeel 43 (het laatste) veronderstelt dat het Hof de rentevergoeding ziet als een "vergoeding voor het feitelijk genot van de koopprijs". Dat de wettelijke rente ook verschuldigd zou zijn vóór de ontbinding, althans een "redelijke vergoeding in verband met de afdracht van vruchten van het ten onrechte houden van geld respectievelijk vertragingsrente" zou volgen uit art. 6:275 BW.

3.34 Voor zover het onderdeel inhaakt op een vergoeding als bedoeld aan het slot van 3.33.2 mislukt het reeds omdat deze

niet is gevorderd.

3.35 De klacht is voor het overige geen beter lot beschoren omdat 's Hofs oordeel juist is.

3.36 Vooropgesteld moet worden dat ontbinding geen terugwerkende kracht heeft, zodat de rechtsgevolgen van een ontbinding eerst intreden op het tijdstip van de ontbinding.(7) Ingevolge art. 6:277 BW is, indien een overeenkomst wordt ontbonden, de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd - in het onderhavige geval Atria - verplicht haar wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. De omvang van deze schadevergoeding dient te worden vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen, enerzijds, de hypothetische situatie waarin de schuldeiser zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming en, anderzijds, de feitelijke situatie waarin de schuldeiser na ontbinding van de overeenkomst verkeert (in voorkomende gevallen: na afwikkeling van de, uit art. 6:271 BW voortvloeiende, verbintenissen tot teruggave dan wel ongedaanmaking).(8) De aldus vastgestelde schade is typische ontbindingsschade, zoals bijvoorbeeld een prijsverschil met na ontbinding elders tegen meer geld aan te kopen soortgelijke goederen of diensten.(9)

3.37 Terzake van misgelopen of juist ontvangen rente over de betaalde koopsom geldt art. 6:275 BW dat de artikelen 3:120 tot en met 3:124 BW van overeenkomstige toepassing verklaart. De ontvanger (van een betaling) staat gelijk aan een bezitter te kwader trouw vanaf het tijdstip dat ontbinding een feit is of in rechte is gevorderd. Eerder is hij alleen te kwader trouw indien hij het goed te kwader trouw in ontvangst nam in de zin van art. 6:274 BW. In andere gevallen is hij te goeder trouw, ook wanneer hij reeds redelijkerwijs met een ontbinding rekening moest houden, totdat ontbinding plaatsvindt of in rechte wordt gevorderd.(10)

3.38 Waar de ontbinding in rechte eerst bij akte van 21 februari 2001 in rechte is gevorderd en [eiseres] niets heeft gesteld waaruit blijkt dat de ontvangst van betalingen door Atria vóór 21 februari 2001 als te kwader trouw in de zin van 6:274 BW moet worden aangemerkt, moet de ontvangst van de betalingen door Atria als te goeder trouw worden aangemerkt. Opeisbaar geworden vruchten (hier: rente) komen Atria dan toe tot het moment dat zij als te kwader trouw moet worden aangemerkt, derhalve tot 21 februari 2001. Reeds daarom geeft 's Hofs oordeel om vanaf de datum der ontbinding de wettelijke rente toe te wijzen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.39 Op dit alles loopt ook het laatste middel stuk.

3.40 Het voorafgaande voert tot de slotsom dat het tussenarrest van 1 maart 2005 en het daarop voortbouwende eindarrest moeten worden vernietigd, doch uitsluitend in zoverre dat [eiseres] alsnog tegenbewijs mag leveren tegen de omstandigheid dat zij de algemene voorwaarden van Atria heeft ontvangen. Voor het overige kan het beroep m.i. worden verworpen.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het tussenarrest van 1 maart 2005 en van het eindarrest van het Hof Arnhem in voege als onder 3.40 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Bij cva in oppositie tevens "vordering tot vermeerdering van eis".

2 Verbeterd bij vonnis van 25 juli 2001.

3 HR 21 september 2007, RvdW 2007, 788.

4 Asser-Hartkamp I (2004) nr 342.

5 Beginselen van Internationale Handelsovereenkomsten blz. 160 e.v.

6 Ole Lando en Hugh Beale, Principles of European Contract Law, Parts I and II blz. 387. Verderop geeft de toelichting nog als voorbeeld het geval dat de aansprakelijkheid door de aansprakelijke is gedekt. Tezamen met bijkomende omstandigheden zou dat aan een beroep op het vrijtekeningsbeding in de weg kunnen staan (blz. 388).

7 Asser/Hartkamp II (2005) nr. 527.

8 HR 24 september 2004, NJ 2006, 201 H.J. Snijders rov. 4.2.; zie ook T&C art. 6:277 aant. 2.

9 Mon. Nieuw BW B58 (Bakels) nr. 56 blz. 100.

10 T&C art. 6:275 BW (Olthof) aant. 2a.