HR, 18-04-2008, nr. C06/327HR

Rolnr. C06/327HR

mr. L. Timmerman

Zitting 29 februari 2008

Conclusie inzake:

Onderlinge Hagelverzekering Maatschappij Agriver B.A.

(hierna: Agriver)

Eiseres tot cassatie

tegen

[Verweerster]

Verweerster in cassatie

1. Feiten(1)

1.1 [Verweerster] heeft in 2003 8 ha conservenerwten geteeld op een perceel landbouwgrond te [plaats]. Zij teelde de erwten op contract voor [A] N.V. gevestigd te [vestigingsplaats], België, h.o.d.n. [B]. [verweerster] heeft de erwten voor € 2.500,- per ha tegen hagelschade verzekerd bij Agriver.

1.2 Artikel 4 lid 3 van de polisvoorwaarden (productie 6 bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg) van de verzekering bevat de volgende schaderegeling:

"De schade (..) zal zo spoedig mogelijk (bij onderling goedvinden) worden geregeld. De definitieve taxatie bij hagel-en stormschaden vindt in ieder geval plaats vóór de oogst. Bij geen overeenstemming over de schade (..) kan de verzekeringnemer binnen drie werkdagen na de taxatie de maatschappij schriftelijk verzoeken een hertaxatie te laten uitvoeren. Deze wordt door twee deskundigen uitgevoerd, één, als zodanig gekwalificeerd taxateur kan door de verzekerde worden benoemd, de andere door de maatschappij. Deze deskundigen/taxateurs zullen, alvorens tot taxatie over te gaan, een derde deskundige/taxateur benoemen, die in geval van verschil, uitspraak zal doen binnen de grenzen van de twee taxaties. Deze uitspraak is bindend voor beide partijen(..)".

1.3 Omstreeks 4 juni 2003 is het perceel erwten door hagel getroffen. [Verweerster] heeft de schade op 5 juni 2003 aan Agriver gemeld.

1.4 Op 16 juni 2003 heeft de assurantietussenpersoon van [verweerster], te weten [betrokkene 1], een emailbericht verzonden aan Agriver. Hierin heeft hij bericht dat taxateurs hebben medegedeeld dat de schade circa 30 % bedraagt. Ook heeft [betrokkene 1] overgebracht dat in het contract van [verweerster] met [B] is vermeld dat deze de erwten niet afneemt wanneer sprake is van meer dan 1% zwarte erwten.

1.5 Op 19 juni 2003 is de schade getaxeerd op 30 %. [Verweerster] heeft tegen deze taxatie bezwaar gemaakt en heeft nog dezelfde dag om hertaxatie gevraagd. [Verweerster] heeft verzocht deze hertaxatie zo spoedig mogelijk te laten plaatsvinden, omdat er vanaf maandag 23 juni 2003 om 0.00 uur geoogst zou kunnen worden.

1.6 Op 21 juni 2003 heeft de hertaxatie plaatsgevonden. Deze is uitgevoerd door [betrokkene 2], taxateur van Agriver en [betrokkene 3], taxateur van [verweerster]. Bij de hertaxatie is de schade vastgesteld op 40 %. De directeur van [verweerster], te weten [betrokkene 4], heeft het rapport van de hertaxatie voor ontvangst ondertekend.

1.7 [B] heeft de erwten op 25 juni 2003 afgekeurd. Daarna heeft [verweerster] de erwten ondergeploegd.

2. Procesverloop

2.1 [Verweerster] heeft Agriver op 29 maart 2004 gedagvaard en gevorderd Agriver te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 12.780,-. Dit betreft een aanvulling op de schadeuitkering tot 100 % schade. [Verweerster] heeft onder meer aangevoerd dat gebondenheid aan de hertaxatie van 21 juni 2003 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

2.2 Bij vonnis van 27 oktober 2004 heeft de rechtbank Zwolle de vorderingen van [verweerster] afgewezen. De rechtbank heeft onder meer overwogen dat [verweerster] verzuimd heeft haar stelling te onderbouwen dat het in de hagelverzekeringsbranche gebruikelijk is om een dossier te heropenen wanneer zich nieuwe feiten voordoen.

2.3 [Verweerster] is in hoger beroep gekomen. Bij tussenarrest van 15 november 2005 heeft het Hof in rov. 4.3 overwogen dat uit art. 4 lid 3 van de polisvoorwaarden van de onderhavige hagelverzekering volgt dat de hertaxatie door de ingevolge de polisvoorwaarden aangewezen taxateurs bindend is voor partijen. Volgens het hof betreft de hertaxatie een tot vaststelling strekkende beslissing van een derde als bedoeld in art. 7:900 lid 2 BW. Het hof oordeelt dat art. 7:904 lid 2 BW op het hertaxatierapport van toepassing is. Of dit oordeel tot vernietiging van de in de taxatie besloten liggende beslissing leidt, hangt af van het antwoord op de vraag of gebondenheid aan de beslissing van de taxateurs naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof oordeelt in rov. 4.6 dat de gebondenheid van partijen aan de beslissing van de taxateurs in verband met de wijze van totstandkoming niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

2.4 Het hof overweegt vervolgens in rov. 4.7 dat uit het rapport van de hertaxatie niet blijkt dat de taxateurs hebben vastgesteld dat 40 % van de erwten op het moment van de hertaxatie als gevolg van de hagel afwijkend waren of ontbraken, maar dat sprake was van 40 % schade. [Verweerster] heeft niet betwist dat de door de taxateurs vastgestelde omvang van de schade op 21 juni 2003 correct is geweest. Evenmin heeft [verweerster] betwist dat de schadevaststelling overeenkomstig de polisvoorwaarden heeft plaatsgevonden. Uit art. 4 lid 4 van deze voorwaarden volgt dat bij de schadevaststelling onder meer wordt uitgegaan van en rekening wordt gehouden met de nog te verwachten bruto opbrengst van de beschadigde gewassen na de gedekte gebeurtenis. Dit impliceert volgens het hof dat de taxateurs bij hun taxatie ook rekening houden met de mogelijkheid dat de schade zich als gevolg van het verzekerd evenement verder ontwikkelt. Het hof is van oordeel dat uit de omstandigheid dat de schade enkele dagen na hertaxatie 100 % bedroeg en daarmee groter was dan door de taxateurs was vastgesteld op de taxatiedatum, niet kan worden afgeleid dat gebondenheid aan de beslissing tot schadevaststelling op de taxatiedatum naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en op grond daarvan vernietigbaar zou zijn. Het hof heeft voorts overwogen dat, hetgeen [betrokkene 2] in zijn begeleidend schrijven bij zijn declaratie heeft opgemerkt, dit niet anders maakt. Hij nam in dat schrijven aan, dat Agriver bereid zou zijn tot heropening van het dossier, indien de erwten alsnog zouden worden afgekeurd. Volgens het hof is van belang dat [betrokkene 2] de betrokken brief schreef naar aanleiding van een na de hertaxatie gevoerd telefoongesprek. Uit de brief kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat de hertaxatie door [betrokkene 2] niet als definitief was bedoeld. Evenmin kan daaruit worden afgeleid dat [betrokkene 2] de onjuistheid van de hertaxatie erkende.

2.5 Het hof overweegt in rov. 4.9 dat [verweerster] aangevoerd heeft dat de assuradeur Hagelunie, die meer dan 90 % van de betreffende markt in handen heeft, het dossier heropent als de schade doorontwikkelt en ook Agriver dat met enige regelmaat doet. [Verweerster] heeft gewezen op de gelijkluidende opvatting van taxateur [betrokkene 4] in zijn rapport. Het hof heeft [verweerster] toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling dat het gebruik is in de branche dat een dossier wordt heropend als de schade doorloopt en ook Agriver dit wel doet. Er hebben vervolgens getuigenverhoren plaatsgevonden. Daarop hebben partijen memories na enquete genomen.

2.6 Bij eindarrest van 5 september 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 27 oktober 2004 vernietigd. Het hof heeft Agriver veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 12.000,- vermeerderd met rente en de kosten van beide instanties. Volgens het hof dient er vanuit te worden gegaan dat Hagelunie/Interpolis omstreeks 90 % van de relevante markt in handen heeft en Agriver, naast de kleine spelers Delta Lloyd en Topland, de rest van de markt. Uit de getuigenverklaringen volgt dat de reguliere schadevaststelling bij Agriver en Hagelunie/Interpolis op dezelfde wijze plaatsvindt in drie te onderscheiden fasen. De eerste fase behelst een normale taxatie door een of meer door de assuradeur aangewezen taxateurs. Indien de verzekerde de taxatie betwist, vindt een hertaxatie plaats door twee taxateurs, te weten een door de assuradeur en een door de verzekerde benoemde taxateur. Indien de taxateurs tot een gelijkluidende taxatie komen, is daarmee de hertaxatie voltooid (tweede fase). Bij verschil tussen de taxaties beslist een derde taxateur die door de twee zojuist genoemde taxateurs is gekozen (fase 3). Het hof stelt in het kader van de bewijsopdracht voorop dat het bij heropening van het dossier niet gaat om een reguliere hertaxatie volgens de polis, maar om een herbeoordeling nádat de schade definitief is vastgesteld in de fase 1, 2 of 3.

2.7 Uit de getuigenverklaringen van de aan de zijde van [verweerster] gehoorde getuigen volgt volgens het hof dat Hagelunie/Interpolis als grootste marktpartij in de branche dossiers heropent na een definitieve schadevaststelling. Dit wordt aan de zijde van Agriver bevestigd door getuige [betrokkene 5]. Volgens het hof volgt uit getuigenverklaringen ook dat heropening van afgesloten dossiers ook bij Agriver plaatsvond. Dat het beleid bij Agriver gericht is op het meteen aftaxeren, soms nadat de vaststelling van de schade is aangehouden in afwachting van de ontwikkeling van het gewas na de hagelschade doet daaraan niet af. Het hof heeft voorts nog een gedeelte van de getuigenverklaring van Hoogendam geciteerd waarin deze stelt dat hij van horen zeggen heeft dat ook Delta Lloyd dossiers heropende als de schade anders was dan op het moment van het inschatten van de taxatie, maar dat hij dat zelf niet heeft meegemaakt. Het hof heeft overwogen dat Agriver deze verklaring niet weersproken heeft.

2.8 Naar het oordeel van het hof in rov. 2.12 staat vast dat sprake is van een gebruik in de branche dat een dossier wordt heropend als de schade doorloopt. Het hof overweegt dat daarbij als gegeven moet worden beschouwd dat Hagelunie/Interpolis als grootste marktpartij de grootste invloed heeft op een dergelijk branchegebruik. Voorts volgt uit de getuigenverklaringen dat ook Delta Lloyd en Agriver zelf dossiers heropenen nadat de schade definitief is vastgesteld. Daaruit volgt volgens het hof temeer dat sprake is van een gebruik in de branche, ook staat daarmee vast dat ook Agriver dossiers wel heropent, zoals in de bewijsopdracht is bepaald.

2.9 Het hof komt in rov. 2.17 tot het oordeel dat het beroep van Agriver op en de gebondenheid van [verweerster] (en Agriver) aan de beslissing van de taxateurs in het kader van de hertaxatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof overweegt dat is vastgesteld dat het gebruik in de branche is om in geval dat de schade zich doorontwikkelt nadat de schade is vastgesteld het dossier te heropenen, dit mede tegen de achtergrond van de omstandigheid dat ook taxateur [betrokkene 2] in zijn brief van 21 juni 2003 aanneemt dat Agriver het dossier zal heropenen indien de erwten alsnog worden afgekeurd. Dit oordeel vindt volgens het hof tevens steun in de taxaties van de schades die [betrokkene 6] en [betrokkene 7], agrariërs in hetzelfde schadegebied als [verweerster], als gevolg van dezelfde hagelbui hebben geleden. Bij [betrokkene 6] hebben taxateurs van Hagelunie/ Interpolis de taxatie van een, naar [verweerster] heeft aangevoerd, oogstrijp erwtenperceel aangehouden tot de oogst. Zij hebben de schade vastgesteld op 100 %. Taxateurs van Agriver hebben de schade bij [betrokkene 7] vastgesteld op 100 %. Ter zake van het verschil in schadeuitkeringen in de situaties van [verweerster] en [betrokkene 7] heeft Agriver aangevoerd dat zij in het laatste geval gebonden was aan de beslissing van de taxateurs (memorie na enquete p. 5). Dit moge op zichzelf juist zijn, maar dit betekent volgens het hof wel dat het beroep op de definitieve hertaxatie in de onderhavige zaak des te meer als onaanvaardbaar moet worden beschouwd, nu Agriver heeft nagelaten aan te geven of en zo ja welk inhoudelijk verschil tussen beide gevallen zou bestaan.

2.10 Agriver heeft tegen het tussen(2)-en eindarrest van het hof tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van een middel van cassatie. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 4.9 van het tussenarrest en rov. 2.1 tot en met 2.17 van het eindarrest van het hof. Het middel klaagt over schending van het recht, in het bijzonder art. 7:904 lid 1 BW en over het verzuim van het vereiste van toereikende motivering. Het middel bevat zes onderdelen. De onderdelen 1 en 2 voeren aan dat het in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat Agriver [verweerster] aan de bindende hertaxatie wenst te houden. Onderdeel 3, 4 en 5 vallen uiteen in respectievelijk 2(a en b), 3(a, b en c) en 2(a en b) subonderdelen. Onderdeel 3 heeft betrekking op het gewicht dat het hof aan bepaalde getuigenverklaringen heeft toegekend. Onderdeel 4 stelt de vraag aan de orde of hagelschade aan erwten zich zo snel kan doorontwikkelen dat deze daardoor binnen enkele dagen sterk in kwaliteit kunnen verminderen. Onderdeel 5 richt zich tegen het oordeel van het hof dat zich in casu een geval van doorontwikkelde schade heeft voorgedaan. Onderdeel 6 maakt er bezwaar tegen dat het hof betekenis heeft toegekend aan de wijze waarop andere schadegevallen zijn afgewikkeld die het gevolg waren van de hagelbui die ook het bedrijf van [verweerster] trof.

3.2 Bij de beantwoording van de vraag of een verzekeringnemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is gebonden aan een deskundigentaxatie waaraan hij zich in de verzekeringsovereenkomst die hij met de verzekeraar afsloot heeft vastgelegd, is het uitgangspunt volgens de jurisprudentie van Uw Raad dat alleen ernstige gebreken een dergelijke beslissing van deskundigen tot vaststelling van schade onaanvaardbaar kunnen maken(4).

3.3 Onderdeel 1 bevat de klacht dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting van art. 7:904 lid 1 BW dan wel zijn overwegingen onvoldoende heeft gemotiveerd. De onjuiste rechtsopvatting bestaat er volgens het onderdeel in dat het hof voor de beantwoording van de vraag of gebondenheid aan de hertaxatie van 21 juni 2003 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, van belang heeft geacht dat het in de betrokken branche gebruik is om het dossier na hertaxatie te heropenen als schade zich doorontwikkelt. Niet valt volgens het onderdeel in te zien dat bedoeld gebruik zou kunnen meebrengen dat gebondenheid van [verweerster] aan de hertaxatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het hof heeft volgens het onderdeel niet tot de in rov. 4.9 van het tussenarrest genoemde bewijsopdracht kunnen komen en ook niet tot het oordeel zoals vervat in rov. 2.1 tot en met 2.17 van het eindarrest. Het onderdeel voert hiertoe aan dat Agriver als verzekeraar in beginsel geheel vrij is om haar eigen beleid te bepalen. Het eventuele branchegebruik kan Agriver bij haar beroep op het ingevolge haar eigen polisvoorwaarden bindende karakter van de hertaxatie slechts worden tegengeworpen, indien het gebruik óók bij haar zou bestaan dan wel zij zich aan dat gebruik zou hebben gecommitteerd. Eventuele branchegebruiken -die bij Agriver niet bestaan en waaraan zij zich niet heeft gecommitteerd- kunnen niet of niet zonder meer afbreuk doen aan door haar bedongen rechten. Deze afbreuk kan ook niet of niet zonder meer gedaan worden op grond van de redelijkheid en billijkheid. Dit geldt volgens het onderdeel zeker als het gaat om het - in beginsel zwaarwegende - recht om een beroep te doen op de bindende definitieve vaststelling door taxateurs van de schade die zij als verzekeraar ingevolge haar polisvoorwaarden dient te vergoeden.

3.4 Het onderdeel faalt. Mijns inziens is het gebruik in de hagelverzekeringsbranche om in geval van doorontwikkeling van schade tot heropening van een dossier over te gaan een factor die relevant is voor de beantwoording van de vraag of gebondenheid van de verzekeringnemer aan de hertaxatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ik kan dan ook niet inzien dat het onjuist is om op dit punt een bewijsopdracht te geven, zoals het hof in zijn tussenarrest heeft gedaan. Om te onderbouwen dat die gebondenheid onaanvaardbaar is, dient m.i. een aantal relevante omstandigheden in aanmerking te worden genomen(5). Branchegebruik is m.i. relevant. Een bepaald gebruik schept immers een verwachtingspatroon bij bij voorbeeld een verzekeringnemer. Het hof heeft m.i. niet geoordeeld dat bedoeld branchegebruik zonder meer meebrengt dat het houden van [verweerster] aan de hertaxatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Uit rov. 2.17 van het eindarrest blijkt dat het hof niet alleen het branchegebruik aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd. Het hof merkt bij voorbeeld ook op dat zijn oordeel dat [verweerster] niet aan de hertaxatie gebonden is tevens steun vindt in de wijze waarop door verzekeraars waaronder Agriver andere schadegevallen zijn afgehandeld die het gevolg waren van dezelfde hagelbui die het bedrijf van [verweerster] trof. Het onderdeel voert nog aan dat Agriver het branchegebruik dient te volgen of zich daaraan dient te hebben gecommitteerd, wil de niet-gebondenheid van [verweerster] aan de hertaxatie op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid gerechtvaardigd zijn. Het hof heeft zijn oordeel dat [verweerster] niet aan de hertaxatie gehouden mag worden niet op een dergelijk gebruik of commitment van Agriver gebaseerd. In cassatie kan slechts bezien worden of het hof op de gronden die wel het aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft mogen aannemen.

3.5 Onderdeel 2 houdt in dat ook de vaststelling van het hof dat ook bij Agriver wel heropening van dossiers plaatsvindt als de schade zich doorontwikkelt het oordeel van het hof dat de gebondenheid van [verweerster] aan hertaxatie van 21 juni 2003 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is niet kan dragen. Het onderdeel voert aan dat het hof niet heeft vastgesteld dat sprake is van gebruik of beleid bij Agriver om het dossier na hertaxatie te heropenen als de schade zich doorontwikkelt en dat het hof niet heeft vastgesteld dat bij Agriver sprake is van gelijke gevallen.

3.6 Uit rov. 2.12 van het eindarrest van het hof blijkt dat het hof oordeelt dat uit getuigenverklaringen volgt dat Delta Lloyd en Agriver dossiers heropenen nadat de schade definitief is vastgesteld. Daarmee staat volgens het hof vast dat Agriver dossiers heropent. Deze vaststelling heeft meegewogen bij zijn oordeel dat sprake is van een gebruik in de branche. Het hof heeft het gebruik in de branche in samenhang met de omstandigheid dat ook taxateur [betrokkene 2] in zijn brief d.d. 21 juni 2003 aanneemt dat Agriver het dossier zal heropenen indien de erwten alsnog worden afgekeurd aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Voorts heeft het hof belang gehecht aan de taxaties van de schades die door [betrokkene 6] en [betrokkene 7] zijn geleden. Deze schadegevallen zijn opgetreden als gevolg van dezelfde hagelbui als die welke [verweerster] heeft getroffen. In beide gevallen is de schade vastgesteld op 100%. Het hof constateert daarbij dat er door Agriver geen inhoudelijk argument is aangevoerd ter ondersteuning van een verschil in behandeling van het schadegeval van [verweerster]. Ik acht het niet onjuist dat het hof dit samenstel van omstandigheden in aanmerking heeft genomen bij zijn oordeel dat Agriver [verweerster] niet in redelijkheid aan de hertaxatie mag houden. Het middelonderdeel faalt.

3.7 Subonderdeel 3a wordt voorgedragen voor het geval dat het oordeel van het hof aldus begrepen zou moeten worden dat het hof vaststelt en aan zijn beslissing ten grondslag legt dat sprake is van een gebruik, beleid of gedragslijn van Agriver. In dat geval is het oordeel van het hof volgens het subonderdeel onbegrijpelijk.

3.8 Ik lees het oordeel van het hof op dit punt op dezelfde wijze als het middel. Het hof heeft niet vastgesteld en ook niet aan zijn beslissing ten grondslag gelegd dat sprake is van een gebruik, beleid of gedragslijn van Agriver. Subonderdeel 3a mist feitelijke grondslag.

3.9 Subonderdeel 3b wordt voorgedragen voor het geval dat het oordeel van het hof in rov. 2.10 van zijn eindarrest zo begrepen zou moeten worden dat het hof het standpunt van Agriver verwerpt dat zij slechts in incidentele gevallen wegens een bijzondere reden tot heropening van een dossier is overgegaan. In dat geval is het oordeel van het hof onbegrijpelijk. Het enkele feit dat [betrokkene 8] heeft aangegeven dat in het geval van [betrokkene 9] de waarheid geen geweld is aangedaan, kan die verwerping volgens het subonderdeel niet dragen. Ook indien Agriver een dossier heropend heeft in een geval dat schade doorontwikkeld is, betekent dat nog niet dat in dat geval niet (ook) een bijzondere reden voor die heropening aanwezig was en dat bedoeld standpunt van Agriver onjuist zou zijn. Dit geldt ook voor de twee andere door [betrokkene 4] genoemde gevallen waarnaar het hof verwijst. Ook voor het overige kan het door het hof in rov. 2.10 overwogene de bedoelde verwerping volgens het subonderdeel niet dragen.

3.10 Ook dit subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 2.8, 2.9 en 2.10 de getuigenverklaringen besproken voor zover deze betrekking hebben op het al dan niet heropenen van dossiers na de definitieve schadevaststelling. In rov. 2.9 heeft het hof gedeelten van de getuigenverklaring van [betrokkene 4] geciteerd. [betrokkene 4] heeft over drie aangelegenheden verklaard waarbij hij betrokken is geweest. In deze drie gevallen zijn de dossiers door Agriver na de definitieve schadevaststelling heropend en is de schade vervolgens op een hoger bedrag getaxeerd. Het hof oordeelt in rov. 2.10 dat Agriver met de getuigenverklaring van [betrokkene 8] niet voldoende tegenbewijs heeft geleverd tegen de door [betrokkene 4] genoemde voorbeelden van door Agriver heropende dossiers. In rov. 2.11 overweegt het hof dat hieruit volgt dat heropening van afgesloten dossiers ook bij Agriver plaatsvond. Deze overweging brengt niet mee dat het hof categorisch het standpunt verwerpt dat Agriver slechts in individuele gevallen wegens een bijzondere reden tot heropening van een dossier is overgegaan. Het hof heeft op m.i. niet onbegrijpelijke gronden slechts vastgesteld dat heropening van afgesloten dossiers ook bij Agriver plaatsvond. Het hof heeft hiermee kennelijk geoordeeld dat heropening van afgesloten dossiers bij Agriver niet uitgesloten was en er bij Agriver een volgens het hof relevante ruimte bestaat om dossiers te heropenen als een schade is doorontwikkeld. Deze ruimte zou benut kunnen worden in een individueel geval om een bijzondere reden. Dat laatste heeft het hof niet met zoveel woorden vastgesteld.

3.11 Onderdeel 4 en 5 van het middel bevatten motiveringsklachten met betrekking tot het oordeel van het hof dat sprake is van doorontwikkelde schade. Volgens subonderdeel 4a is de vaststelling van het hof in rov. 2.14 van zijn eindarrest dat Agriver niet de in die rechtsoverweging aangehaalde verklaring van [betrokkene 10] zou hebben weersproken dat bij hagelschade de kwaliteit van erwten in een paar dagen sterk kan verminderen, onbegrijpelijk. Die weerspreking ligt volgens het subonderdeel onmiskenbaar besloten in de stelling van Agriver dat van doorlopen van schade slechts sprake kan zijn als er behoorlijke tijd verstreken is en in het beroep dat Agriver daarbij heeft gedaan op de getuigenverklaringen van Hoogendam, Aerts en [betrokkene 5], naar welk standpunt het hof verwijst in rov. 2.13.

3.12 M.i. dient het subonderdeel te falen. Het hof stelt op basis van een door hem in rov. 2.14 en 2.15 geciteerde schriftelijke verklaring, een getuigenverklaring en een verslag van bevindingen in rov. 2.15 vast dat erwten als gevolg van hagelschade snel in kwaliteit kunnen verminderen en er daarom in het onderhavige geval sprake geweest moet zijn van dynamische, doorontwikkelde schade. M.i. doet de opmerking van Agriver dat van het doorlopen van schade alleen sprake kan zijn indien er een behoorlijke tijd is verstreken hieraan niet af. Het hof heeft in rov. 2.14 en 2.15 voldoende helder uiteengezet waarom de betrokken erwten die door hagel waren getroffen snel in kwaliteit achteruit konden gaan. Ook meen ik dat het hof aan het slot van rov. 2.15 voldoende duidelijk maakt waarom het aan de daar genoemde andere getuigenverklaringen een minder gewicht heeft toegekend.

3.13 Subonderdeel 4b behelst de klacht dat ook onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 2.14 van zijn eindarrest in aanmerking neemt dat Agriver in eerste aanleg heeft opgemerkt dat elk gewas, ook het erwtengewas, buiten in de grilligheid van de natuur in enkele dagen sterk achteruit kan gaan. Die opmerking heeft volgens het subonderdeel immers blijkens zijn context onmiskenbaar geen betrekking op het zich doorontwikkelen van de door hagel veroorzaakte schade. De opmerking heeft er volgens het subonderdeel betrekking op dat de kwaliteit van het gewas als zodanig (buiten) in (de grilligheid van) de natuur sterk terug kan lopen in enkele dagen, dus niet ten gevolge van hagel. Agriver voert aan deze opmerking te hebben doen volgen door de opmerking dat dat zeker geldt voor (over) rijp gewas, waarvan ten tijde van de keuring door [betrokkene 4] op 3 juli 2003 sprake was. Agriver heeft de hier bedoelde opmerkingen volgens het subonderdeel gemaakt in de context dat het gewas ten tijde van de keuring door [betrokkene 4] niet meer representatief was en dus geen betekenis aan die keuring toekomt.

3.14 Dit subonderdeel faalt. Het hof heeft zijn oordeel over het doorontwikkelen van schade m.i. voornamelijk gebaseerd op verklaringen van [betrokkene 10] en [betrokkene 4]. Dat heeft het hof m.i. op een voldoende duidelijke wijze gedaan. Ik verwijs naar rov. 2.15.

3.15 Subonderdeel 4c houdt in dat de vaststelling van het hof dat het doorontwikkelen van schade ten gevolge van hagel in een paar dagen kan plaatsvinden in het licht van het in subonderdeel 4a en 4b gestelde onbegrijpelijk is. Uit de verklaringen van de ter zake kundige taxateurs [betrokkene 11], [betrokkene 12] en [betrokkene 5] volgt volgens het subonderdeel onmiskenbaar dat dit niet mogelijk is. Voorts heeft [betrokkene 4] niet duidelijk het tegendeel verklaard. Het hof heeft de vaststelling niet zonder meer kunnen baseren op (enkel) de verklaring van [betrokkene 10]. Zulks geldt volgens het subonderdeel te meer nu gesteld noch gebleken is, dat [betrokkene 10] over enige bijzondere deskundigheid beschikt en die deskundigheid ook niet, of niet zonder meer, uit zijn functie van directeur van de conservenfabriek volgt.

3.16 Het hof heeft zijn oordeel niet uitsluitend gebaseerd op verklaringen van [betrokkene 10], maar ook op die van [betrokkene 4] die in zijn getuigenverklaring gewag maakt van de mogelijkheid dat hagelschade zich snel kan doorontwikkelen. Het heeft daarbij voldoende duidelijk uiteengezet waarom zij aan de verklaring van de drie andere getuigen minder gewicht heeft toegekend.

3.17 Volgens subonderdeel 5a is eveneens onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het hof in rov. 2.15 van zijn eindarrest dat sprake is van doorontwikkelde schade. Het hof baseert zijn oordeel op de verklaringen van [betrokkene 10] en [betrokkene 4]. Het subonderdeel komt erop neer dat het hof essentiële stellingen onbesproken heeft gelaten. Zo is het hof niet ingegaan op de stelling van Agriver, dat (a) de afkeuringen door [B] en [betrokkene 4] niet relevant zijn nu deze hebben plaatsgevonden in de context van het contract tussen [verweerster] en [B]. Voorts is het hof voorbijgegaan aan de stelling, dat (b) die afkeuringen bovendien mede schade betreffen of kunnen betreffen die geen gevolg is of behoeft te zijn van de hagelbui, zoals de waterschade die bij het onderzoek ten behoeve van de hertaxatie op 21 juni 2003 is aangetroffen en die geen hagelschade betreft. Tevens is het hof niet ingegaan op de stelling, dat (c) ten tijde van de keuring door [betrokkene 4] op 3 juli 2003 het gewas bovendien evident overrijp was, nu het al op 23 juni 2003 geoogst diende te worden, en dat ook daarom geen gewicht toekomt aan de keuring. Het subonderdeel voert aan dat deze stellingen van Agriver en de verklaring van [betrokkene 10] (en [betrokkene 4]) bovendien tegen de achtergrond staan van het vaststaande feit dat [B] de erwten van [verweerster] ingevolge het contract tussen partijen niet afneemt als er sprake is van meer dan 1% zwarte erwten en dat de teelt alsdan volgens [verweerster] en [B] door hagel voor 100 % beschadigd is. Met betrekking tot de stellingen a, b en c voert het subonderdeel nog het volgende aan. In het licht van stelling a en het zojuist genoemde vaststaande feit heeft het hof zijn oordeel niet of niet zonder meer kunnen baseren op de verklaring van [betrokkene 10]. In het licht van stelling b heeft het hof niet of niet zonder meer kunnen aannemen dat uit de verklaringen blijkt van schade door hagel die tot 100 % is doorontwikkeld. In het licht van stelling c heeft het hof niet zonder meer betekenis kunnen toekennen aan de keuring door [betrokkene 4].

3.18 Het subonderdeel faalt. Het hof heeft niet zozeer betekenis toegekend aan de afkeuringen door [B] en [betrokkene 4], maar in rov. 2.14 en 2.15 betekenis toegekend aan verklaringen van [betrokkene 10] en [betrokkene 4] over doorontwikkelen van hagelschade met een meer algemene strekking. Voorzover bepaalde taxateurs van waterschade hebben melding gemaakt, betrof dit slechts waterschade aan de randen van het perceel en in de spuitsporen. Ik verwijs naar produktie 7 bij de CvA. De waterschade betreft dus kennelijk slechts een randverschijnsel. Tegen deze achtergrond hoefde het hof niet in te gaan op de stelling van Agriver dat er ook van waterschade sprake was. De stelling van Agriver dat de erwten ten tijde van keuring door [betrokkene 4] overrijp waren en deze keuring daardoor geen gewicht toekomt gaat m.i. niet op. Er is in het Verslag van Bevindingen van [betrokkene 4] van wie de deskundigheid nergens in twijfel wordt getrokken geen aanwijzing te vinden dat als gevolg van een situatie van overrijpheid er geen deugdelijke keuring meer kon plaatsvinden.

3.19 Subonderdeel 5b klaagt erover dat het hof betekenis heeft toegekend aan het feit dat [betrokkene 11] en [betrokkene 12] niet ter plaatse zijn geweest en [betrokkene 5] alleen aanwezig is geweest bij de hertaxatie. Hun verklaringen hebben volgens het subonderdeel immers geen betrekking op de toestand van het gewas, maar op de mogelijkheid van doorontwikkelen van de schade.

3.20 Ook dit onderdeel faalt. Ik vind het niet onbegrijpelijk dat het hof voor het beoordelen van de situatie van het doorontwikkeld zijn van schade meer betekenis toekent aan verklaringen van personen die de gewastoestand feitelijk in ogenschouw hebben genomen dan aan verklaringen van personen die dit niet hebben gedaan of zich weinig specifiek hebben uitgelaten.

3.21 Onderdeel 6 maakt er bezwaar tegen dat het hof voor zijn oordeel dat [verweerster] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan de hertaxatie is gebonden steun vindt in de taxaties van schades bij [betrokkene 6] en [betrokkene 7].

3.22 Het onderdeel faalt. Naast het door het hof vastgestelde gebruik in de hagelverzekeringsbranche om in de incidentele gevallen van doorontwikkeling van hagelschade een schadedossier te heropenen, acht ik het niet onjuist dat het hof bij het vellen van zijn oordeel ook gewicht heeft toegekend aan de wijze waarop de twee schadegevallen (de schadegevallen [betrokkene 6] en [betrokkene 7]) zijn afgehandeld die het gevolg zijn van dezelfde hagelbui die ook het bedrijf van [verweerster] trof. Ik vind het in dit verband niet onbegrijpelijk dat het hof erop wijst dat in die beide gevallen de volledige schade is vergoed. Ook maken deze gevallen duidelijk dat hagelschade zich in een korte tijd kan ontwikkelen tot een ernstige vorm van gewasschade. Hierbij komt nog iets anders bij: uit rov. 4.7 van het bestreden tussenarrest (het hof gaat daar ervan uit dat in het onderhavige geval de schadevaststelling bij de hertaxatie correct heeft plaatsgevonden) en uit het eindarrest van het hof blijkt dat niet zozeer omstandigheden die aan de betrokken taxateurs bij de hertaxatie bekend waren, maar een nieuwe voor de taxateurs niet te verwachten ontwikkeling -t.w. de snelle doorontwikkeling van schade- de vraag over de al dan niet gebondenheid van [verweerster] aan de hertaxatie heeft doen opkomen. Het gaat hier m.i. om een onvoorziene omstandigheid. De wetgever heeft bij de invoering van art. 7:904, lid 1 BW onder andere aan dergelijke gevallen gedacht. Hij merkt immers op:

"De nieuwe regel is zo geredigeerd dat ook met het geval van onvoorziene omstandigheden rekening gehouden kan worden" (6).

3.23 Uitgaande van dit door het hof vastgestelde samenstel van omstandigheden, acht ik het juist dat het hof aan het slot van rov. 2.17 van zijn eindarrest gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat Agriver geen inhoudelijk verschil tussen het schadegeval [betrokkene 7] en het schadegeval [verweerster] heeft aangeduid. Dit alles in aanmerking nemend vind ik het niet onbegrijpelijk dat het hof in de zich hier voordoende omstandigheden van het geval het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar achtte om [verweerster] aan de hertaxatie te houden.

4. Conclusie

Deze sterkt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De feiten zijn ontleend aan het vonnis van de rechtbank d.d. 27 oktober 2004 onder 1.1-1.7. Het hof verwijst hiernaar tevens in zijn in cassatie bestreden tussenarrest d.d. 15 november 2005 onder 3.

2 Op grond van art. 401a lid 2 Rv dient het beroep in cassatie van het tussenarrest tegelijk met het beroep van het eindarrest te worden ingesteld.

3 De cassatietermijn bedraagt op grond van art. 402 lid 1 Rv. drie maanden vanaf de dag van de uitspraak. Het bestreden arrest is gewezen op 5 september 2006, terwijl de cassatiedagvaarding op 20 november 2006 aan [verweerster] betekend is.

4 Zie HR 12 september 1997, NJ 1998, 382 m. nt. MMM.

5 Zie hierover T.F.E. Tjong Tjin Tai, Processuele aspecten van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, WPNR 6482.

6 TK, 1982-1983, 17779, nr 3, p. 40.