HR, 18-04-2008, nr. 07/12794HR

Rekestnr. C07/12794HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 29 februari 2008 (spoed)

Conclusie inzake:

1. [Verzoeker 1]

2. [Verzoeker 2]

tegen

1. F.W. Udo

2. A.J. van Bergen

beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van:

[A] B.V.

[B] B.V.

[C] B.V.

[D] B.V.(1)

[E] B.V.

[F] C.V.(2)

Het gaat in deze zaak om de vraag of verzoekers in cassatie, tegen wie door de rechter-commissaris in faillissement een procesmachtiging is verleend, beroep kunnen instellen tegen deze machtiging.

1. Feiten(3) en procesverloop(4)

In de bestreden beschikking ontbreekt een afzonderlijke feitenvaststelling.

M.i. kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan.

1.1 Bij vonnis van de rechtbank Maastricht van 5 juli 2005 is [A] B.V. alsmede haar vier dochtervennootschappen [B] B.V., [C] B.V., [D] B.V. en [E] B.V. in staat van faillissement verklaard. De commanditaire vennootschap [F] C.V. is bij vonnis van 4 november 2005 failliet verklaard. Verweerders in cassatie, de curatoren, zijn in deze vonnissen aangesteld tot curatoren.

1.2 De bedrijfsactiviteiten van de hiervoor genoemde vennootschappen bestonden voornamelijk uit de verwerking van varkens- en rundvlees en de exploitatie van een slachthuis.

1.3 Verzoeker tot cassatie onder 1, [verzoeker 1], was bestuurder van [A] B.V. en via deze vennootschap bestuurder van de overige vennootschappen. Van [F] C.V. was [D] B.V. de beherende vennoot.

1.4 De curatoren hebben verzoekers tot cassatie(5), [verzoeker] c.s., met toestemming van de rechter-commissaris, gedagvaard in kort geding en daarbij - kort gezegd - hoofdelijke veroordeling gevorderd tot betaling van primair een voorschot op het bedrag van de schulden, voorzover deze niet door vereffening van overige baten kunnen worden voldaan, van € 8.000.000,-- inzake het faillissement van [D] B.V., tot betaling van een gelijk bedrag inzake het faillissement van [C] B.V. alsmede tot betaling van een gelijk bedrag inzake het faillissement van [A] B.V. en subsidiair tot betaling van een in goede justitie te bepalen bedrag aan de curatoren, voorzover de tekorten in deze faillissementen niet door vereffening van overige baten kunnen worden voldaan, met als ondergrens een bedrag van € 3.295.462,90, met dien verstande dat eenderde van het bedrag toegewezen wordt aan [D] B.V., eenderde aan [C] B.V. en eenderde aan [A] B.V.

1.5 Aan deze vorderingen hebben de curatoren ten grondslag gelegd dat [verzoeker] c.s. jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk zijn wegens onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW doordat zij de boekhoudverplichting van art. 2:10 BW hebben geschonden, diverse jaarrekeningen niet tijdig hebben openbaar gemaakt, hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en zij onrechtmatige selectieve betalingen hebben gedaan aan zichzelf, aan hun gelieerde vennootschappen en aan hun kinderen.

1.6 [Verzoeker] c.s. hebben de vorderingen gemotiveerd betwist.

1.7 De rechtbank heeft de vorderingen bij vonnis van 4 juni 2007 afgewezen onder meer wegens het ontbreken van spoedeisend belang en de aanwezigheid van een restitutierisico aan de zijde van curatoren. De voorzieningenrechter achtte dat een bodemprocedure kon worden afgewacht.

1.8 Bij faxbrief van 7 juni 2007(6) hebben [verzoeker] c.s. het kortgedingvonnis aan de rechter-commissaris toegestuurd en voorts - voorzover thans van belang - de rechter-commissaris verzocht om in het kader van zijn toezichthoudende taak eventuele vervolgstappen van de curatoren zeer kritisch tegen het licht te houden en een verzoek van de curatoren om verder te procederen aan hen, [verzoeker] c.s., toe te zenden evenals de beschikking, zodat zonodig van de beroepsmogelijkheden gebruik kon worden gemaakt.

1.9 De curatoren hebben de rechter-commissaris bij brief van 27 juni 2007 nogmaals (de r-c had al eerder machtiging verleend om gerechtelijke procedures tegen [verzoeker] c.s. te entameren) expliciet machtiging gevraagd voor het aanspannen van een bodemprocedure tegen [verzoeker] c.s.

1.10 De rechter-commissaris heeft de verzochte machtiging verleend ingevolge art. 68 lid 2 Fw. Daarvan is bij fax van 12 juli 2007 door de griffie van de rechtbank aan [verzoeker] c.s. in antwoord op hun fax van 7 juni 2007 mededeling gedaan.

1.11Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Maastricht op 16 juli 2007, hebben de gefailleerde vennootschappen en [verzoeker] c.s., beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 12 juli 2007 en de rechtbank verzocht deze beschikking te vernietigen en te beslissen dat het verzoek van de curatoren wordt afgewezen althans aan voorwaarden wordt gebonden.

1.12 De curatoren hebben een verweerschrift ingediend, waarna op 2 oktober 2007 de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden.

1.13 De rechtbank heeft [verzoeker] c.s. en de gefailleerde vennootschappen bij beschikking van 16 oktober 2007 niet-ontvankelijk verklaard in hun beroep.

1.14 [Verzoeker] c.s. hebben tegen deze beschikking tijdig(7) cassatieberoep ingesteld.

De curatoren hebben een verweerschrift ingediend en hebben bij brief van 21 november 2007 om spoed verzocht. Deze conclusie wordt daarom bij vervroeging genomen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het middel bevat drie onderdelen (klachten).

2.2 De onderdelen 1 en 3 zijn in de kern gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.2 en 3.3, waarin de rechtbank als volgt heeft geoordeeld:

"3.2 Tot uitgangspunt moet worden genomen dat hoger beroep van een beschikking van een rechter-commissaris slechts openstaat voor diegene die het verzoek tot de beschikking waarvan beroep heeft gedaan (vergelijk o.a. Hoge Raad 6 oktober 2006, JOR 2006, 281, en Hoge Raad 22 april 2005, NJ 2005, 405).

3.3. De omstreden beschikking betreft de toestemming van de rechter-commissaris naar aanleiding van het verzoek van 27 juni 2007 van de curatoren om een bodemprocedure te starten tegen de appellanten sub 1 en 2 [[verzoeker] c.s., toevoeging W-vG] op basis van - zakelijk weergegeven - bestuurdersaansprakelijkheid. Op grond van voormelde jurisprudentie komt het recht om hoger beroep in te stellen tegen de beschikking van de rechter-commissaris derhalve slechts toe aan de curatoren, als indieners van het oorspronkelijke verzoek om te mogen procederen."

De onderdelen klagen - samengevat - dat de rechtbank heeft miskend dat ook degene tegen wie de beschikking is gewezen daartegen moet kunnen opkomen, mede gelet op art. 6 EVRM.

2.3 Onderwerp van geschil is de door de curatoren aan de rechter-commissaris gevraagde toestemming voor het aanspannen van een bodemprocedure tegen [verzoeker] c.s., nu de curatoren [verzoeker] c.s. aansprakelijk houden wegens onbehoorlijk bestuur als bedoeld in art. 2:248 BW en het kort geding op niets is uitgelopen.

Bestuurdersaansprakelijkheid van art. 2:248 BW

2.4 Art. 2:248 BW bepaalt in het eerste lid dat een bestuurder in geval van faillissement van de vennootschap jegens de boedel aansprakelijk is indien het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Volgens het tweede lid heeft het bestuur zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 of 2:394 BW. Voornoemde verplichtingen betreffen de boekhoudplicht (art. 2:10 BW) en de plicht de jaarrekening tijdig te publiceren (art. 2:394 BW). Voor het bestuur dient "het bestuur of een bestuurder" gelezen te worden(8).

2.5 Zoals hiervoor onder 1.5 vermeld, hebben de curatoren [verzoeker] c.s. in de kort gedingprocedure onder meer verweten dat zij hun verplichtingen uit de artikelen 2:10 en 2:394 BW hebben geschonden.

Machtiging curator

2.6 Art. 68 lid 2 Fw schrijft voor dat een curator, alvorens in rechte op te treden, daarvoor een machtiging behoeft van de rechter-commissaris. Het vragen van een machtiging voor dit doel past in de strikte omlijning van de bevoegdheden van de verschillende machten in een faillissement, zoals in de derde afdeling van titel 1 van de Faillissementswet is omschreven(9). De rechter-commissaris houdt ingevolge paragraaf 1 van deze afdeling onder meer toezicht op het beheer en de vereffening van de failliete boedel door de curator, terwijl de curator - in het algemeen(10) - is belast met het beheer en de vereffening van de boedel (art. 68 lid 1 Fw). De bevoegdheid van de curator vindt haar correctief in art. 69 Fw; het stelt de curator onder controle van diegene in wiens belang hij is aangesteld(11).

2.7 Art. 72 Fw regelt de gevolgen van het ontbreken van de machtiging van de rechter-commissaris. Indien de curator, zoals in dit geval, zonder toestemming van de rechter-commissaris een procedure start, is hij ontvankelijk en wordt de boedel uiteindelijk gebonden door het resultaat. Het bijzondere aan dit geval is bovendien dat de rechter-commissaris de curatoren al een machtiging had verstrekt, maar dat de curatoren voor het instellen van de bodemprocedure nogmaals expliciet om een machtiging hebben gevraagd.

De curator is blijkens de slotzin van art. 72 Fw slechts aansprakelijk jegens de gefailleerde en de schuldeisers, doch uitsluitend voorzover de belangen van de boedel zijn geschaad(12).

2.8 Het op 1 november 2007 door de Commissie insolventierecht aan de minister van Justitie aangeboden voorontwerp voor een Insolventiewet brengt hierin enige verandering. In dit voorontwerp is een belangrijke plaats ingeruimd voor de schuldeiserscommissie. Indien er een schuldeiserscommissie is, behoeft de bewindvoerder ingevolge art. 4.2.3a onder c. haar toestemming voor optreden in rechte, behalve waar het verificatiegeschillen betreft. Het tweede lid bepaalt vervolgens dat de bewindvoerder tegen een weigering van de schuldeiserscommissie binnen zeven dagen kan opkomen bij de rechter-commissaris met het verzoek om in plaats van de schuldeiserscommissie toestemming te verlenen. Indien geen schuldeiserscommissie is benoemd blijft het toezicht voor een groter deel in handen van de rechter-commissaris(13) en behoeft de bewindvoerder op de voet van art. 4.3.2b toestemming van de rechter-commissaris voor het optreden in rechte.

Hoger beroep van beschikkingen van de rechter-commissaris

2.9 Art. 67 lid 1 Fw bepaalt dat van alle beschikkingen van de rechter-commissaris beroep open staat bij de rechtbank. Het tweede lid sluit de beschikking van de rechter-commissaris op de gevraagde machtiging daarvan niet uit.

2.10 De Faillissementswet bepaalt niet wie hoger beroep kunnen instellen. Volgens de parlementaire geschiedenis staat het beroep van art. 67 lid 1 Fw niet alleen open voor degene die de beschikking heeft gevraagd, maar ook voor degene tegen wie zij is gevraagd en die zich door de gegeven beschikking bezwaard acht. Op vragen van de Tweede Kamer noemde de regering als voorbeeld van beroepsgerechtigden de schuldeiser of de gefailleerde, die tegen een handeling van de curator opkomt of de curator tegen wiens handeling wordt opgekomen. De wetgever vond dit zo elementair dat een uitdrukkelijke bepaling onnodig werd geacht(14).

2.11 Aan deze in het "Regeeringsantwoord" op art. 67 opgenomen formulering is door de Hoge Raad éénmaal gerefereerd toen hij in zijn arrest van 6 juni 1902 (W 7782) oordeelde "dat de stellingen dat het recht om overeenkomstig art. 67 tegen beschikkingen van den rechter-commissaris in hooger beroep op te komen, alleen toekomt aan dengene, die de beschikking gevraagd heeft, of tegen wien zij gevraagd is als overeenkomende met de algemeene rechtsbeginselen op zich zelven juist zijn."

2.12 In zijn conclusie vóór HR 10 mei 1985, NJ 1985, 791 heeft A-G Franx dit arrest uit 1902 zo uitgelegd dat de Hoge Raad slechts heeft uitgemaakt dat het voor het appelrecht van art. 67 een noodzakelijke voorwaarde is dat de appellant de beschikking heeft gevraagd, maar dat door dit arrest niet is beantwoord of dit laatste ook voldoende is. Franx leidt in ieder geval uit het arrest niet af dat iedere schuldeiser het appelrecht van art. 67 lid 1 Fw heeft.

2.13 Volgens Franx heeft de Hoge Raad in zijn arrest uit 1902 aansluiting gezocht bij de bedoeling van de wetgever dat alleen degene die partij is de beschikking het recht van hoger beroep heeft. Partij is in ieder geval degene, aldus de Hoge Raad in zijn op deze conclusie volgende uitspraak van 10 mei 1985, NJ 1985, 791 (rov. 3.2) die de beschikking heeft gevraagd.

De Hoge Raad heeft dit oordeel herhaald in zijn beschikking van 22 april 2005, NJ 2005, 405 m.nt. PvS. Daarin oordeelde de Hoge Raad (rov. 3.2.4):

"Voor de schuldeiser die op de voet van art. 69 Fw is opgekomen tegen een handeling van de curator, staat op grond van art. 67 lid 1 Fw tegen de daarop volgende beschikking van de rechter-commissaris hoger beroep open (vgl. HR 10 mei 1985, nr. 6747, NJ 1985, 791, rov. 3.2). De ontvankelijkheid van de schuldeiser in het hoger beroep vloeit in dat geval, anders dan het middel betoogt, niet voort uit de omstandigheid dat hij schuldeiser in het faillissement is, maar uit de omstandigheid dat hij degene is die het tot de beschikking leidende verzoek aan de rechter-commissaris heeft gedaan. De vraag of een schuldeiser ook in andere gevallen dan waarin hij het verzoek aan de rechter-commissaris heeft gedaan, op grond van art. 67 lid 1 Fw hoger beroep kan instellen tegen de beschikking van de rechter-commissaris, moet ontkennend worden beantwoord: alleen degene die "partij" was bij de beschikking van de rechter-commissaris heeft het recht van hoger beroep. Anders dan het middel veronderstelt brengt het enkele schuldeiserschap geen bevoegdheid mee om het in art. 67 lid 1 Fw bedoelde hoger beroep in te stellen."

Van Schilfgaarde constateert in zijn noot (onder 3) terecht dat de Hoge Raad niet is toegekomen aan de vraag of de schuldeiser in zijn hoedanigheid van tegenpartij in de aan te spannen procedure beroepsrecht heeft en (onder 6) dat voor de schuldeiser tegen wie de curator wil gaan procederen van belang blijft of hij kan worden aangemerkt als degene tegen wie de machtiging is gevraagd.

2.14 Op deze uitspraak uit 2005 wordt vervolgens weer teruggegrepen in HR 6 oktober 2006, JOR 2006, 281, waarin als volgt werd geoordeeld:

"3.2.4. (...) Uitgangspunt is dat alleen degene die ''partij'' was bij de beschikking van de rechter-commissaris het recht heeft van hoger beroep (HR 22 april 2005, nr. R04/125, NJ 2005, 405). Terecht heeft de rechtbank de Bank als zodanig aangemerkt nu deze het tot de onderhavige beschikkingen leidende verzoek heeft gedaan. Dat, naar het onderdeel in dit verband aanvoert, de Bank derde is ten aanzien van het faillissement en geen belang zou hebben bij (de uitkomst van) het bevolen getuigenverhoor, raakt niet de ontvankelijkheid van haar beroep maar de gegrondheid van haar bezwaren tegen de onderhavige beslissingen."

2.15 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3.3 tot uitgangspunt genomen dat hoger beroep van een beschikking van de rechter-commissaris slechts (curs. W-vG) openstaat voor diegene die het verzoek tot de beschikking waarvan beroep heeft ingediend.

Dit uitgangspunt is gelet op het voorgaande in zijn algemeenheid te vergaand en dus onjuist nu de kring van beroepsgerechtigden groter kan zijn dan uitsluitend degene die het inleidende verzoek tot de beschikking waarvan beroep heeft gedaan. Ook degene tegen wie de beschikking zich richt kan onder omstandigheden het recht van beroep toekomen.

De middelonderdelen 1 en 3 zijn mitsdien in zoverre terecht voorgesteld.

Of dit ook tot vernietiging van de bestreden beschikking leidt is echter afhankelijk van de vraag of [verzoeker] c.s. in het onderhavige geval behoren tot degenen tegen wie de beschikking zich richt.

2.16 Over deze vraag heeft de Hoge Raad zich nog niet uitgelaten.

Wel de lagere rechtspraak, maar deze laat het volgende, verdeelde, beeld zien.

Rb. Amsterdam 24 mei 1933, NJ 1934, p. 958:

"O. dat art. 67 Fw. bepaalt, dat van alle beschikkingen van den Rechter-Commissaris, die in het tweede lid niet zijn uitgezonderd, hooger beroep is op de rechtbank ;

dat blijkens de geschiedenis van de tot standkoming der wet dit hooger beroep toekomt aan dengeen, die de beschikking heeft gevraagd of tegen wien zij gevraagd is;

dat daarbij echter in het oog moet worden gehouden, dat het voorschrift alleen kan gelden voor hen, die als gefailleerde, curator of schuldeischers betrokken zijn bij het faillissement, en dat degeen, tegen wien de curator in rechte op wil treden, zooals van zelf spreekt, zijn verweer in het rechtsgeding moet voeren en niet een behandeling als hier gevraagd daaraan kan doen vooraf gaan ;"

Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen, ongedateerd, NJ 1975, 236:

"O. dat de curatoren ter zitting hebben aangevoerd, dat aan appellante het recht van hoger beroep niet is gegeven, omdat dit niet toekomt aan degeen tegen wie de curator in rechte op wil treden, doch slechts aan hen die als gefailleerde, curator of schuldeiser bij het faillissement betrokken zijn;

O. dat dit betoog voorbijziet aan de omstandigheid dat appellante tevens schuldeiseres is in dit faillissement, zodat het Hof appellante in haar hoger beroep wel ontvankelijk acht;"

Rb. Arnhem 9 januari 2002, JOR 2002, 40:

"4.2. De rechtbank is verder van oordeel dat Jaspers c.s. gerechtigd zijn ex artikel 67 lid 1 Fw hoger beroep in te stellen tegen de genoemde beschikking van de rechtercommissaris. De machtiging strekt immers tot het voeren van een procedure tegen Jaspers c.s., zodat zij belang hebben bij de gevraagde beschikking."

Rb. Groningen 1 december 2005, JOR 2006, 87, rov. 3:

"(...) naar de rechtbank begrijpt richt het beroep zich feitelijk tegen de door de rechter-commissaris in juni 2005 gegeven beschikking waarbij de curator is gemachtigd om in rechte op te treden tegen appellanten. Tegen deze beschikking stond ex artikel 67 Fw beroep open voor degene die de beschikking heeft gevraagd en voor degene tegen wie zij is gevraagd en die zich door de gegeven beschikking bezwaard acht. Naar het oordeel van de rechtbank is de machtiging van de rechter-commissaris om een procedure tegen appellanten te beginnen ''tegen'' appellanten gevraagd. Dat appellanten zich bezwaard achten door de beschikking spreekt voor zich. De rechtbank is dan ook van oordeel dat appellanten als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt zodat zij gerechtigd zijn ex artikel 67 lid 1 Fw hoger beroep in te stellen tegen voornoemde beschikking van de rechter-commissaris."

Middelonderdelen 1 en 3

2.17 Zoals hiervoor vermeld betogen de middelonderdelen 1 en 3 dat [verzoeker] c.s. gerechtigd zijn hoger beroep van de beschikking van de rechter-commissaris in te stellen omdat de procesmachtiging tegen (curs. W-vG) hen is gevraagd. Het onderdeel is daarmee (mede) ontleend aan Van Galen die stelt dat de bestuurder beroep kan instellen tegen de verleende procesmachtiging(15).

2.18 M.i. dient dit betoog te worden verworpen.

De eigen aard van de Faillissementswet en het gesloten stelsel van rechtsmiddelen daarin(16) brengt mee dat de kring van beroepsgerechtigden beperkt dient te worden opgevat. Het systeem van de Faillissementswet is immers gericht op een vlotte afwikkeling van faillissementen(17) en het voorkomen van het onnodig vertragen van de werkzaamheden van de curator.

2.19 Onder de beschikkingen die onder de reikwijdte vallen van de beroepsregeling van art. 67 Fw, is een variëteit van beslissingen begrepen(18). Daaronder zijn ook beschikkingen op verzoeken begrepen waarbij geen duidelijke wederpartij valt aan te wijzen. Het verlenen van een procesmachtiging is m.i. als een zodanige beschikking aan te merken. Bij de beslissing van de rechter-commissaris omtrent het al dan niet verlenen van een procesmachtiging gaat het om de belangen van de failliete boedel. De machtiging kan worden gezien als een voorlopige oordeel dat de (voorgenomen) handeling strookt met het belang van de boedel(19).

2.20 Het verzoek tot machtiging om in rechte op te treden betreft bovendien een voorfase. De verleende procesmachtiging doet geen enkele afbreuk aan de positie van - in dit geval - de bestuurders, tegen wie zal worden geprocedeerd. Deze kunnen hun bezwaren tegen een door de curatoren geëntameerde procedure in de te voeren procedure naar voren brengen. De door [verzoeker] c.s. gehuldigde opvatting impliceert dat zij tweemaal(20) de mogelijkheid hebben om hun bezwaren tegen de vermeende bestuurdersaansprakelijkheid kenbaar te maken. Dit kan niet de bedoeling zijn geweest van de wetgever.

2.21 Overigens wordt in het Voorontwerp Insolventiewet de mogelijkheid om in beroep te gaan beperkt. Art. 4.3.6 in verbinding met art. 4.2.3b lid 1 onder a van het Voorontwerp Insolventiewet bepaalt dat hoger beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris is uitgesloten indien de bewindvoerder toestemming van de rechter-commissaris heeft om in rechte op te treden.

2.22 Onderdeel 2 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat voor de vraag of [verzoeker] c.s. in hoger beroep kunnen komen bepalend is of en dat zij als belanghebbende in de zin van art. 282 Rv. bij die procedure kunnen worden aangemerkt en derhalve op de voet van art. 358 Rv. in beroep kunnen komen. Anders dan de rechtbank overweegt, is niet van belang, aldus dit middelonderdeel, dat [verzoeker] c.s. geen verzoek op grond van art. 69 Fw hebben ingediend of schuldeiser zijn.

2.23 Ook dit onderdeel faalt.

Allereerst is de toepasselijkheid van art. 282 Rv. ingevolge art. 362 lid 2 Fw uitgesloten voor verzoeken krachtens de Faillissementswet, vanwege het eigen karakter van de Faillissementswet(21). De uitsluiting van de regeling van de verzoekschriftprocedure in het per 1 januari 2002 ingevoerde tweede lid van art. 362 Fw is als volgt gemotiveerd:

"De Adviescommissie en de Orde zijn van mening dat voor verzoekschriftprocedures ingevolge de Faillissementswet, gegeven de specifieke rechtsgang die in die wet is neergelegd, de derde titel buiten toepassing zou moeten worden verklaard. Ik deel deze opvatting. In het wetsvoorstel wordt artikel 362 FW dan ook in deze zin gewijzigd."(22)

Hoewel art. 362 lid 2 Fw slechts verwijst naar Boek I, titel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, waarin de regeling van de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg is opgenomen, is m.i. via de schakelbepaling van art. 362 Rv. de regeling van het hoger beroep tegen beschikkingen (Boek I, titel 7, afdeling 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) evenmin van toepassing op het faillissementsgeding. Zou dit niet het geval zijn, dan zou het systeem van het aanwenden van rechtsmiddelen op onaanvaardbare wijze worden doorkruist(23).

2.24 Daar komt bij dat de kring van beroepsgerechtigden krachtens de Faillissementswet niet al te zeer moet worden opgerekt omdat dan doel en strekking van deze wet uit het oog wordt verloren. Dit brengt mee dat niet ieder die belang heeft bij of in het faillissement zich in een procedure kan opwerpen als beroepsgerechtigde. A-G Franx verwoordde het destijds aldus: "Zou de kring van belanghebbenden ruimer worden getrokken, dan neemt het gevaar toe dat een vlotte afwikkeling van het faillissement door allerlei bemoeials wordt belemmerd."

Inmiddels heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 20 april 2007, NJ 2007, 243 beslist dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in de Faillissementswet zich ook ertegen verzet dat door de omstandigheid dat het hof een (rechts)persoon - op diens verzoek - als belanghebbende heeft laten oproepen teneinde bij de verdere mondelinge behandeling van deze zaak te worden gehoord, die (rechts)persoon in de procedure waarin het hof met de bestreden arresten uitspraak heeft gedaan een partij werd, aan wie de Faillissementswet het recht geeft tegen die arresten alsnog cassatieberoep in te stellen(24).

2.25 De klacht dat de rechtbank heeft miskend dat het er niet toe doet dat [verzoeker] c.s. geen verzoek op grond van art. 69 Fw hebben ingediend, behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking.

Overigens heeft de rechtbank m.i. terecht onderzocht of [verzoeker] c.s. wellicht in die zin ontvankelijk waren in hun beroep en deze vraag vervolgens ontkennend beantwoord.

Art. 69 lid 1 Fw bepaalt dat iedere schuldeiser, de gefailleerde - en indien aanwezig - de commissie uit hun midden benoemd, bij verzoekschrift kunnen opkomen tegen een handeling van de curator bij de rechter-commissaris of van deze een bevel kunnen uitlokken dat de curator een bepaalde handeling verricht of een voorgenomen handeling nalaat. De curator wordt op die manier onder voortdurende controle geplaatst van diegene in wiens belang hij is aangesteld. Volgens de Memorie van Toelichting "geeft artikel 69 den schuldeischers en den gefailleerde de middelen zich te doen gelden en voor hunne belangen op te treden."(25).

2.26 De kring van personen tot wie artikel 69 Fw zich richt is, gelet op de strekking van dit artikel, limitatief(26). Middelonderdeel 1 erkent dat [verzoeker] c.s. geen schuldeisers zijn.

Zij kunnen evenmin als gefailleerde worden aangemerkt, nu zij bestuurders zijn van de gefailleerde vennootschappen (zie onderdeel 3) en als zodanig niet kunnen worden vereenzelvigd met de failliete vennootschap(27).

Ook art. 69 Fw verschaft [verzoeker] c.s. derhalve geen beroepsrecht.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Het &-teken en 'en' wordt in de naam van deze vennootschap afwisselend gebruikt, zie bijv. de aanhef van het kortgedingvonnis van de rechtbank Maastricht van 4 juni 2007 en de beschikking van deze rechtbank van 16 oktober 2007, en de beschikking van de rechter-commissaris van 29 maart 2007. Hierna wordt het &-teken gebezigd.

2 Zie omtrent de juiste spelling van deze naam rov. 2.1 van het kortgedingvonnis van 4 juni 2007 en het vonnis van faillietverklaring van 4 november 2005. In het verzoekschrift tot cassatie is de naam wederom foutief weergegeven.

3 Zie het vonnis in kort geding van 4 juni 2007 onder 2.1-2.2 en de beschikking van de rechtbank Maastricht van 16 oktober 2007 onder rechtsoverweging 2.1.-2.8.

4 Voorzover thans van belang.

5 Volgens de curatoren was verzoeker tot cassatie onder 2, [verzoeker 2], (mede)beleidsbepaler als ware hij feitelijk bestuurder/leidinggevende in de zin van art. 2:248 lid 7 BW (zie rov. 2.2 van het kortgedingvonnis).

6 Zie productie 3 van het beroepschrift. De rechtbank overweegt in haar beschikking dat deze brief niet in het geding is gebracht. Zie rov. 3.5.

7 Het verzoekschrift is op 25 oktober 2007 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen, binnen de door art. 426 lid 2 Rv. in verbinding met art. 67 lid 1 Fw bepaalde termijn van tien dagen. Vgl. onder meer HR 26 november 1982, NJ 1983, 442 m.nt. BW en HR 13 juli 2001, NJ 2001, 513.

8 P. Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 2006, p. 152.

9 En ook zo bedoeld door de wetgever, zie Van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de Surséance van Betaling, deel II, p. 1.

10 HR 28 juni 1985, NJ 1986, 37.

11 Van der Feltz, a.w., p. 9.

12 HR 26 november 1982, NJ 1983, 442.

13 Zie voorontwerp, a.w., p. 11 (t).

14 Van der Feltz, a.w., p. 7.

15 R.J. van Galen, Beslissingen omtrent het instellen en voeren van een procedure wegens onbehoorlijk bestuur, onbehoorlijk bestuur in het insolventierecht, Insolad Jaarboek 1997, p. 61 e.v.

16 Zie over het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in de Faillissementswet laatstelijk HR 20 april 2007, NJ 2007, 243. Zie ook de art. 73 en 74-79 van de Faillissementswet.

17 Zie onder meer de parlementaire geschiedenis van de Faillisementswet Van der Feltz, Deel 1(1896), p. 282-283; HR 19 januari 1990, NJ 1991, 213, m.nt. EAA (rov. 3.2.2.).

18 Zie Polak-Wessels IV, 2001, par. 4066.

19 Aldus Polak-Wessels IV, 2001, par. 4144.

20 Eerst in het kader van het hoger beroep van de beschikking inzake de procesmachtiging en vervolgens in de te voeren procedure.

21 Hugenholtz/Heemskerk (2006), nr. 135 en 155.

22 Kamerstukken II, 27 824, 2000-2001, nr. 3, p. 2, 3. N.J. Polak, Faillissementsrecht, bewerkt door M. Pannevis, Kluwer Deventer 2005, p. 362 Polak wijst er evenwel op dat, zo daar aanleiding voor zou zijn, de regels van de verzoekschriftprocedure analoog kunnen worden toegepast. In het voorontwerp Insolventiewet, a.w., p. 26 (t) wordt opgemerkt dat de eigen aard van de procedure, mede kenbaar uit de rechtsgeschiedenis en de vergelijkbare aanpak in enkele omringende landen, ertoe leidt dat is gekozen voor een eigen rechtsgang in de Insolventiewet, waarop de regels van de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg en in hoger beroep van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet van toepassing zijn.

23 Zie mijn conclusie vóór HR 20 april 2007, NJ 2007, 243.

24 Zie ook HR 19 mei 1989, NJ 1989, 784 m.nt. PvS.

25 Van der Feltz, a.w., p. 9.

26 HR 10 mei 1985, NJ 1985, 791 m.nt. G.

27 HR 22 december 2006, NJ 2007, 23.