HR, 04-04-2008, nr. C06/282HR

C06/282HR

mr. Keus

Zitting 8 februari 2008

Conclusie inzake:

[Eiser]

eiser tot cassatie

tegen

[Verweerster] voorheen genaamd [A] B.V. (1)

verweerster in cassatie

[Verweerster] heeft de leverings- en afnameovereenkomst tussen partijen met onmiddellijke ingang opgezegd op de grond dat [eiser] zijn uit die overeenkomst voortvloeiende afnameverplichting niet naar behoren is nagekomen. Het hof, dat de bedoelde schending van de afnameplicht voorshands heeft aangenomen, heeft [eiser] tot het leveren van tegenbewijs toegelaten en hem uiteindelijk in dat tegenbewijs niet geslaagd geoordeeld. In cassatie stelt [eiser] onder meer de aan hem gegeven bewijsopdracht en het bewijsoordeel van het hof aan de orde.

1. Feiten(2) en procesverloop

1.1 [Eiser] is pluimveehouder; [verweerster] houdt zich (onder andere) bezig met de productie van veevoer en de inkoop van vleeskuikens.

1.2 Op 23 september 1996 heeft [eiser] met [verweerster], voor onbepaalde tijd maar met een minimum van 18 achtereenvolgende ronden(3), een "leverings- en afnameovereenkomst vleeskuikens" gesloten (hierna: de overeenkomst). De gemaakte afspraken zijn vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst van 23 september 1996, waarvan tevens deel uitmaken afspraken die op 13 september 1996 schriftelijk tussen partijen zijn gemaakt(4).

Ingevolge de overeenkomst was [eiser] verplicht alle benodigde kuikens en voeders van [verweerster] te betrekken (art. 1.5), terwijl [verweerster] de afname en betaling van de slachtrijpe vleeskuikens van [eiser] garandeerde (art. 2.2). Verder bevatte de overeenkomst een boetebeding voor het geval van schending van de overeenkomst (art. 3.1) en een regeling inzake opzegging (de art. 4.2 en 4.3). Ondanks het in de overeenkomst bepaalde mocht [eiser] ééndagskuikens bij een andere leverancier betrekken en was het [eiser] toegestaan bij derden tarwe in te kopen om dit met het door [verweerster] geleverde voer te mengen.

1.3 Nadat [verweerster] naar haar zeggen een afwijkend patroon in de afname van voer door [eiser] had vastgesteld, heeft zij [eiser] uitgenodigd voor een gesprek. Tijdens dat gesprek heeft [eiser] gezegd dat hij wel genoodzaakt was om voer bij derden in te kopen.

1.4 [Verweerster] heeft daarop bij brief van 26 juni 1998(5) de overeenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd, daartoe aanvoerende dat door [eiser] "niet gehandeld is conform eerder gemaakte afspraken".

1.5 [Eiser] heeft bij brief van 2 juli 1998 tegen deze opzegging geprotesteerd. [Verweerster] heeft hierop bij brief van 9 juli 1998 gereageerd. In deze brief noemt zij als reden voor haar opzegging dat [eiser], in strijd met het contract, gedurende meerdere ronden voer van een derde heeft afgenomen en dat hij dit heeft toegegeven.

1.6 Bij exploot van 1 september 1998 heeft [eiser] [verweerster] doen dagvaarden voor de rechtbank 's-Hertogenbosch. Na eiswijziging bij repliek strekte de vordering van [eiser] tot:

1. een verklaring voor recht dat [verweerster] jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten door de overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen;

2. veroordeling van [verweerster] tot betaling van:

a. ƒ 432.000,- als contractuele boete;

b. ƒ 219.441,94, inclusief BTW, ter zake van een onbetaalde factuur;

c. ƒ 69.246,11, als het aan [eiser] toekomende saldo van de rekening-courant tussen partijen;

d. ƒ 2.998,42 aan wettelijke rente over ƒ 651.441,94 (de bedragen onder a en b) tot 25 augustus 1998;

e. de wettelijke rente over ƒ 720.688,05 (de bedragen onder a-c) vanaf 25 augustus 1998, althans de dag van dagvaarding, tot aan de dag van de algehele voldoening;

f. ƒ 23.703,26 aan buitengerechtelijke incassokosten, berekend over ƒ 651.441,94, althans buitengerechtelijke incassokosten, te berekenen over het toewijsbare bedrag.

1.7 Aan zijn vorderingen onder 1 en 2.a heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat [verweerster], door de overeenkomst zonder inachtneming van de contractuele opzegtermijn van drie maanden te beëindigen, toerekenbaar in de nakoming van de overeenkomst is tekortgeschoten. Op grond daarvan heeft [verweerster] volgens [eiser] een contractuele boete van ƒ 432.000,- verbeurd.

De vordering onder 2.b heeft [eiser] gebaseerd op de stelling dat hij ter zake van de levering van vleeskuikens bij factuur van 30 juni 1998 een bedrag van ƒ 219.441,94 aan [verweerster] in rekening heeft gebracht en dat [verweerster] deze factuur, ondanks herhaald verzoek en aanmaning, onbetaald heeft gelaten.

De vordering onder 2.c berust op de stelling dat het saldo van de tussen partijen bestaande rekening-courant ƒ 69.246,11 ten gunste van [eiser] bedraagt.

1.8 Als verweer tegen deze vorderingen, voor zover in cassatie relevant, heeft [verweerster] betoogd dat niet zij, maar [eiser] toerekenbaar in de nakoming van de overeenkomst is tekortgeschoten. Volgens [verweerster] bestaat de tekortkoming van [eiser] hierin dat hij bij herhaling voer ten behoeve van door haar geleverde kuikens van derden heeft betrokken. Daarop zou volgens [verweerster] de door haar geconstateerde onregelmatigheid van het patroon van afname van voer door [eiser] wijzen, terwijl [eiser] in het hiervóór (onder 1.3) bedoelde gesprek ook zou hebben toegegeven dat hij voer bij derden had ingekocht. Op grond daarvan was [verweerster], naar zij stelde, gerechtigd de overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen zonder daarmee een contractuele boete te verbeuren. Van het door [eiser] gefactureerde bedrag van ƒ 219.441,94 resteert, aldus [verweerster], na boeking op de rekening-courant, ƒ 69.246,11. De met dit laatste bedrag verband houdende vordering van [eiser] is volgens [verweerster] tenietgegaan door verrekening met de hierna (onder 1.9) te noemen (tegen)vordering.

1.9 [Verweerster] heeft een reconventionele vordering ingesteld. Haar vordering strekte in de eerste plaats tot betaling van een contractuele boete van ƒ 1.200.000,- die [eiser] op grond van de zijn wanprestatie zou hebben verbeurd. Tevens vorderde [verweerster] vergoeding van de schade die zij stelde te hebben geleden en op een bedrag van ƒ 775.172,12 becijferde. Haar vordering strekte verder tot betaling van een bedrag van ƒ 7.931,25, welk bedrag zij aan [eiser] zou hebben gefactureerd voor diensten die zij in verband met de voorgenomen uitbreiding van het bedrijf van [eiser] zou hebben geleverd. De gevorderde bedragen dienden volgens [verweerster] te worden vermeerderd met wettelijke rente en te worden verminderd met het tegoed van [eiser] uit hoofde van de rekening-courantverhouding ten bedrage van ƒ 69.246,11. [Eiser] heeft in reconventie verweer gevoerd.

1.10 Bij tussenvonnis van 3 november 2000 oordeelde de rechtbank dat partijen zich ten aanzien van een aantal punten (nader) ter comparitie dienden uit te laten. Daarbij ging het allereerst om de Minasgegevens (gegevens in het kader van het mineralen aangifte systeem) die [eiser] had overgelegd ter onderbouwing van zijn betwisting dat hij voer bij derden zou hebben ingekocht. De rechtbank overwoog dat deze gegevens moeilijk interpreteerbaar zijn en dat zij aan de hand daarvan niet onomstotelijk kan vaststellen dat [eiser] geen voer, anders dan mengtarwe, van derden heeft betrokken. Volgens de rechtbank diende [verweerster] haar stelling dat sprake is van inkoop van voer bij derden te bewijzen, indien daarover ter comparitie geen duidelijkheid zou kunnen worden verkregen (rov. 4.1.1.-4.1.3.).

Voor het geval dat [verweerster] in het leveren van het hiervóór bedoelde bewijs slaagt, overwoog de rechtbank dat de schadebeperkingsplicht van [verweerster] met zich bracht dat aan de hand van de te bewijzen omvang van de gestelde tekortkoming zal moeten worden vastgesteld of deze zo ernstig was dat in redelijkheid niet van [verweerster] kon worden gevergd de overeenkomst te laten voortduren. In dit verband achtte de rechtbank van belang dat uit de stukken valt op te maken dat de door [verweerster] gestelde schending van de afnameplicht op 4% van de voerderafname over de gehele duur van het contract neerkomt. Naar het oordeel van de rechtbank lag het niet zonder meer voor de hand dat een dergelijke schade, die volgens [verweerster] ƒ 75.000,- bedraagt, tot boete- en schadeaanspraken van bijna twee miljoen gulden behoort te leiden; ook daarover behoefde de rechtbank nadere, ter comparitie te verstrekken inlichtingen (rov. 4.4).

Naar aanleiding van het door [verweerster] bij dupliek in conventie gevoerde verweer dat het rekening-courantsaldo van ƒ 69.246,11 is totstandgekomen na creditering van [verweerster] in verband met de factuur ad ƒ 219.441,94, oordeelde de rechtbank dat partijen zich hierover ter comparitie dienen uit te laten aan de hand van overzichten van het verloop van de rekening-courant vanaf een saldo dat niet in geschil is (rov. 4.6).

Met betrekking tot het door [verweerster] gevorderde factuurbedrag van ƒ 7.931,25 heeft de rechtbank [verweerster] in de gelegenheid gesteld zich ter comparitie over de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst en de opeisbaarheid van het genoemde bedrag uit te laten (rov. 4.8).

Voor het geval dat [verweerster] niet slaagt in het leveren van bewijs van haar stelling dat [eiser] zijn afnameverplichting heeft geschonden, overwoog de rechtbank dat [verweerster] alsdan ten onrechte de overeenkomst heeft opgezegd, ten onrechte heeft geweigerd aan de sommatie van [eiser] tot voortzetting van de voerleveranties en afname van vleeskuikens te voldoen en in verzuim was (rov. 4.5).

De beslissing ten aanzien van het door [verweerster] gedane beroep op verrekening heeft de rechtbank aangehouden (rov. 4.7), evenals die ten aanzien van aanspraken op boetes en overige schadeposten (rov. 4.9). De rechtbank heeft een comparitie van partijen gelast en, voor het geval dat tijdens de comparitie geen schikking wordt bereikt, aan [verweerster] opgedragen te bewijzen dat en in welke omvang [eiser] de afnameverplichting van art. 1.5 van de overeenkomst heeft geschonden.

1.11 De comparitie heeft op 10 januari 2001 plaatsgehad. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft [eiser] ter comparitie onder meer verklaard dat hij met medewerkers van [verweerster] heeft onderhandeld over een grotere korting op het voer dat hij van [verweerster] afnam, dat hij toen als onderdeel van zijn onderhandelingsstrategie heeft gezegd dat hij wel genoodzaakt was om voer bij derden in te kopen, maar dat hij dit laatste in feite nooit heeft gedaan. Met betrekking tot het geschilpunt of en zo ja, in welke omvang [eiser] voer bij derden heeft ingekocht, hebben partijen niet uitgesloten dat benoeming van een accountant als deskundige teneinde de boeken van [eiser] te onderzoeken, de meest praktische vorm van bewijslevering zou kunnen zijn. Omdat [verweerster] zich wenste te beraden over de vraag of zij niet eerst gebruik zou moeten maken van de haar geboden gelegenheid om getuigenbewijs te leveren, is aan het slot van de comparitie een pro-formadatum voor getuigenverhoor bepaald.

1.12 [Verweerster] heeft vervolgens geen getuigen voorgebracht, maar wel een conclusie na enquête genomen. Daarin heeft zij betoogd dat niet meer relevant is of zij kan bewijzen dat [eiser] voer bij derden heeft gekocht. Volgens [verweerster] staat op basis van het ter comparitie verhandelde vast dat [eiser] tegenover haar heeft meegedeeld dat hij voer bij derden had ingekocht en dat hij dat zou blijven doen als de door [verweerster] te betalen prijs voor slachtrijpe kuikens niet omhoog zou gaan. Die mededeling levert volgens [verweerster] op zichzelf reeds een zodanige vertrouwensbreuk op dat het gerechtvaardigd was de overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen. Voor het geval dat de rechtbank van oordeel is dat de bedoelde mededeling op zichzelf onvoldoende grond voor onmiddellijke beëindiging vormt, heeft [verweerster] aangeboden door middel van een deskundigenonderzoek te laten vaststellen dat [eiser] voer bij derden heeft ingekocht. In zijn antwoordconclusie heeft [eiser] de door [verweerster] gestelde lezing van zijn verklaring bestreden. Ook heeft [eiser] aangevoerd dat, nu [verweerster] heeft afgezien van het leveren van getuigenbewijs, niet is komen vast te staan dat hij heeft gezegd voer bij derden te hebben ingekocht en dit in de toekomst te zullen blijven doen. Echter, zelfs indien hij deze mededeling zou hebben gedaan, kon [verweerster] volgens [eiser] de overeenkomst niet op die grond met onmiddellijke ingang beëindigen. Het aanbod van [verweerster] tot bewijslevering door middel van een deskundigenonderzoek diende volgens [eiser] te worden gepasseerd, omdat hij een dergelijk onderzoek reeds ter comparitie had voorgesteld, maar [verweerster] daarop uiteindelijk niet is ingegaan.

1.13 Bij vonnis van 8 maart 2002 oordeelde de rechtbank dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat [eiser] daadwerkelijk zijn afnameverplichting heeft geschonden en dat de verklaring van [eiser] dat hij genoodzaakt was deze te schenden niet met een feitelijke schending kan worden gelijkgesteld. Hierbij nam de rechtbank in aanmerking dat [verweerster] van het leveren van bewijs van deze schending heeft afgezien, hoewel de comparitie weinig additionele informatie had opgeleverd omtrent de vraag wat uit de door [eiser] overgelegde Minasgegevens kan worden afgeleid. Volgens de rechtbank bestond er een reële mogelijkheid dat het gesprek tussen [eiser] en medewerkers van [verweerster] tot een misverstand omtrent de vermeende schending van de afnameverplichting heeft geleid, nu de door [verweerster] vermoede schending enkel op een onregelmatiger afnamepatroon van [eiser] was gebaseerd, het gesprek niet meer dan ongeveer vijf minuten had geduurd en de bedoelde opmerking van [eiser] voor meerdere uitleg vatbaar was. Ook achtte de rechtbank niet ondenkbaar dat [eiser], zoals hij ter comparitie heeft verklaard, deze opmerking als onderdeel van zijn onderhandelingsstrategie heeft gemaakt, zonder dat hij bij derden voer had ingekocht, en dat de medewerkers van [verweerster] daarin iets te gretig een bevestiging van hun vermoeden hebben gehoord. De rechtbank achtte het niet opportuun getuigenbewijs op te dragen teneinde te achterhalen wat precies tijdens het bedoelde gesprek is gezegd. Op die gronden oordeelde de rechtbank dat de op een schending van de afnameverplichting gebaseerde vorderingen van [verweerster], strekkende tot betaling door [eiser] van een boete van ƒ 1.200.000,- en een schadevergoeding van ƒ 775.172,12, dienen te worden afgewezen (rov. 2.2).

De door [eiser] gevorderde verklaring voor recht wees de rechtbank af, op de grond dat het als eigen schuld aan [eiser] valt te verwijten dat hij [verweerster] met zijn opmerking dat hij genoodzaakt was voer bij derden te kopen op het verkeerde been heeft gezet en deze opmerking te dicht bij een aangekondigde contractbreuk lag (rov. 2.3.1.).

De rechtbank overwoog voorts dat aan eigen schuld van [verweerster] valt te verwijten dat zij het gesprek met [eiser] na diens vermeende erkenning van de contractbreuk kennelijk meteen heeft beëindigd en heeft nagelaten deugdelijker nader onderzoek naar de vermeende schending te doen, ook nadat [eiser] haar op 2 juli 1998 tot voortzetting van de overeenkomst had gesommeerd. Volgens de rechtbank valt het te betreuren dat [verweerster] de overeenkomst bij brief van 26 juni 1998 aanvankelijk zonder opgaaf van redenen opzegde en dat, toen [verweerster] deze redenen bij brief van 9 juli 1998 alsnog heeft medegedeeld, [eiser] deze redenen heeft ontkend zonder zulks te motiveren zoals hij in de procedure heeft gedaan (rov. 2.3.2).

De rechtbank kwam tot het oordeel dat de wijze van omgang tussen partijen niet aan de op grond van de redelijkheid en billijkheid daaraan te stellen eisen voldeed en dat beide partijen aan het ontstaan en voortbestaan van het misverstand omtrent de vermeende contractschending door [eiser] hebben bijgedragen (rov. 2.3.3). Daarnaast overwoog de rechtbank dat [eiser] bezwaarlijk aan [verweerster] kon verwijten dat deze in de bedoelde "strategische opmerking" van [eiser] een vertrouwensbreuk en opzeggingsgrond heeft gevonden. De aanspraak van [eiser] op een contractuele boete van ƒ 432.000,- strandt volgens de rechtbank op deze grond (rov. 2.3.4).

Met betrekking tot het door [eiser] gevorderde factuurbedrag van ƒ 219.441,94 constateerde de rechtbank dat [eiser] ter comparitie heeft erkend dat dit bedrag in rekening-courant is verrekend en dat hij zijn vordering in zoverre feitelijk heeft ingetrokken, maar dat hij tevens heeft aangevoerd dat het aan hem toekomende saldo van de rekening-courant ƒ 89.339,99 bedraagt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [verweerster] deze vordering deels niet bestreden en deels niet voldoende gemotiveerd weersproken, zodat ter zake van de rekening-courant een bedrag van ƒ 89.339,99 toewijsbaar is (rov. 2.1). Tot slot dient het door [verweerster] gevorderde factuurbedrag van ƒ 7.931,25 naar het oordeel van de rechtbank te worden afgewezen, omdat [verweerster] dit onderdeel van haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd (rov. 2.4).

Op grond van het voorgaande heeft de rechtbank in conventie [verweerster] veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 40.540,72 (ƒ 89.339,99), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 25 augustus 1996 tot aan de dag van de voldoening, en voorts in conventie en reconventie het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten aldus gecompenseerd dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

1.14 [Eiser] is onder aanvoering van drie grieven van beide vonnissen in hoger beroep gekomen bij het hof 's-Hertogenbosch. [Verweerster] heeft deze grieven bestreden en harerzijds onder aanvoering van drie grieven incidenteel appel van beide vonnissen ingesteld. [Eiser] heeft de grieven in het incidentele appel bestreden.

1.15 Bij tussenarrest van 28 september 2004 heeft het hof in het principale en incidentele appel overwogen dat [verweerster] weliswaar de overeenkomst per 26 juni 1998 heeft opgezegd (zodat daarna niet langer een verplichting tot afname bij [verweerster] bestond), maar dat zulks onverklaard laat dat uit de door [eiser] overgelegde gegevens van geen enkele voerleverantie in de periode rond dit tijdstip blijkt, ook niet tussen 8 en 26 juni 1998, toen de overeenkomst nog niet door [verweerster] was opgezegd. Het hof achtte daarbij van belang dat [eiser] zelf in de memorie van grieven heeft aangevoerd dat hij een opslagcapaciteit van tien dagen voer had en dat hij op zevende dag nieuw voer bestelde, zodat een nieuwe bestelling, zeven tot tien dagen na 8 juni 1998, toen [verweerster] nog voer aan [eiser] had geleverd, voor de hand had gelegen. Gelet hierop moet volgens het hof voorshands ervan worden uitgegaan dat [verweerster] goede reden had om aan te nemen dat [eiser] de overeenkomst schond door bij derden voer te betrekken (rov. 4.4.3). Volgens het hof staat tevens vast dat [eiser] tijdens het gesprek waarvoor [verweerster] hem na bedoelde constatering had uitgenodigd, heeft verklaard dat hij wel genoodzaakt was om voer bij derden in te kopen. Daarbij nam het hof in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] in dat gesprek of direct na de opzegging aan [verweerster] duidelijk heeft gemaakt dat bedoelde verklaring een onderdeel van zijn onderhandelingsstrategie was (rov. 4.4.4). Gelet op het voorgaande moet volgens het hof in beginsel worden aangenomen dat [verweerster] de overeenkomst met onmiddellijke ingang heeft kunnen opzeggen omdat [eiser] voer bij derden kocht (rov. 4.4.5). Het betoog van [eiser] dat art. 4.4 van de overeenkomst daaraan in de weg staat, werd door het hof verworpen (rov. 4.4.6.). Het voorgaande ligt volgens het hof echter anders, wanneer [eiser] (zoals hij heeft aangeboden) aannemelijk weet te maken dat hij de overeenkomst niet heeft geschonden door bij derden voer af te nemen (rov. 4.4.7). Het hof heeft [eiser] daartoe in de gelegenheid gesteld.

1.16 Om aan deze bewijsopdracht te voldoen heeft [eiser] bij akte een verklaring met bijlagen van zijn accountant [betrokkene 1] overgelegd en vervolgens zichzelf en deze accountant als getuigen doen horen. In contra-enquête heeft [verweerster] twee getuigen voorgebracht.

1.17 Bij tussenarrest van 24 mei 2005 oordeelde het hof dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij geen voer bij derden heeft gekocht. Dat in een overzicht van de rekening-courant tussen partijen is vermeld dat deze op 18 juni 1998 ten laste van [eiser] is gedebiteerd, achtte het hof onvoldoende om als vaststaand aan te nemen dat hij op die dag voer van [verweerster] heeft gekocht (rov. 7.1.1). De verklaring van [eiser] dat hij niet heeft gezegd dat hij daadwerkelijk voer bij derden had aangeschaft, maar alleen heeft gezegd dat hij bij derden voer zou moeten betrekken als hij niet meer korting kreeg, achtte het hof niet geloofwaardig, gelet op de stellige andersluidende verklaringen van de door [verweerster] voorgebrachte getuigen (rov. 7.1.2). De door de accountant afgelegde verklaring inzake de registraties bij het Bureau Heffingen, waaruit zou blijken dat [eiser] geen voer van derden heeft gekocht, bracht het hof niet tot een ander oordeel, aangezien een op zich vaststaande voerleverantie aan [eiser] in een overzicht van Bureau Heffingen ontbrak en dit de conclusie rechtvaardigt dat het systeem van dit bureau niet sluitend was (rov. 7.1.3). Op grond hiervan oordeelde het hof dat in het principale appel het eindvonnis zal moeten worden bekrachtigd en [eiser] als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep zal moeten worden veroordeeld. Het hof kondigde aan deze beslissingen pas in het dictum op te nemen als ook in het incidentele appel definitief kan worden beslist (rov. 7.2).

In het incidentele appel overwoog het hof voorts dat [verweerster] op goede gronden bij de handelwijze van [eiser] vraagtekens is gaan zetten, dat zij dit meermalen bij [eiser] aan de orde heeft gesteld en dat moet worden aangenomen dat [eiser] in dat verband heeft erkend dat hij zijn verplichtingen uit de overeenkomst heeft geschonden. Volgens het hof stond daarmee vast dat [eiser] zijn verplichtingen uit de overeenkomst had geschonden (rov. 7.4.-7.4.1.). Alhoewel in de opzeggingsbrief van [verweerster] niet de reden voor opzegging was vermeld, moet naar het oordeel van het hof deze reden aan [eiser] duidelijk zijn geweest. Hierbij nam het hof in aanmerking dat de opzeggingsbrief onmiddellijk volgde op de gesprekken waarin [verweerster] hem had verweten voer bij derden te betrekken, terwijl vaststaat dat [eiser] in strijd met de overeenkomst handelde (rov. 7.4.2). Volgens het hof had [verweerster] ook voldoende onderbouwd dat zij groot belang had bij inachtneming van de afnameverplichting, door te wijzen op de garantie die zij ter zake van de voeding van de slachtkuikens aan haar afnemers verleende (rov. 7.4.3). Dat [verweerster] met haar opzegging van de overeenkomst op onaanvaardbare wijze van een machtspositie gebruik zou hebben gemaakt, achtte het hof onvoldoende onderbouwd, nu onvoldoende aannemelijk is geworden dat het voor [eiser] problematisch was een andere voerleverancier te vinden (rov. 7.4.4). Het hof oordeelde dat [verweerster] op goede gronden de overeenkomst op de voet van art. 4.3 met onmiddellijke ingang heeft beëindigd (rov. 7.4.5.). Dit brengt volgens het hof met zich dat moet worden onderzocht of de vorderingen van [verweerster] met betrekking tot de contractuele boete en schadevergoeding voor toewijzing in aanmerking komen (rov. 7.5).

Ten aanzien van de gevorderde boete verwierp het hof het verweer van [eiser] dat [verweerster] hem in gebreke had moeten stellen, op grond van de overweging dat uit de verklaring van [eiser] bleek dat hij in de nakoming van de overeenkomst tekortschoot (rov. 7.6.2). Wel honoreerde het hof het door [eiser] gedane beroep op matiging, door de boete te beperken tot € 32.672,18 (ƒ 72.000,-) (rov. 7.6.3.).

Met betrekking tot de verschillende door [verweerster] gevorderde schadeposten overwoog het hof dat deze een nadere specificatie en toelichting behoeven (rov. 7.7-7.7.5). Het hof constateerde dat het incidentele appel zich niet richt tegen de beslissing van de rechtbank dat het door [verweerster] gevorderde factuurbedrag van ƒ 7.931,25 moet worden afgewezen, zodat die vordering niet meer aan de orde is (rov. 7.8). Ten slotte stelde het hof vast dat de beslissing van de rechtbank dat [eiser] uit hoofde van de rekening-courantverhouding recht heeft op ƒ 89.339,99 in appel niet is bestreden en dat dit bedrag dus voor verrekening met de vordering van [verweerster] in aanmerking komt (rov. 7.9). Voor de door [verweerster] te verschaffen specificatie en toelichting als in rov. 7.7-7.7.5 bedoeld, verwees het hof de zaak naar de rol voor een wisseling van nadere memories, onder aanhouding van iedere verdere beslissing in het principale en incidentele appel.

1.18 [Verweerster] heeft van het nemen van een memorie na tussenarrest afgezien, terwijl [eiser] een memorie na enquête heeft genomen waarbij hij twee producties heeft overgelegd.

1.19 Bij tussenarrest van 15 november 2005 overwoog het hof allereerst dat [eiser] in zijn memorie na enquête uitgebreid is ingegaan op de vraag of hij in het bij tussenarrest van 28 september 2004 opgedragen tegenbewijs is geslaagd, maar daarbij over het hoofd zag dat in het tussenarrest van 24 mei 2005 reeds is beslist dat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij geen voer van derden heeft gekocht. Volgens het hof is hier sprake van een bindende eindbeslissing, waarop het hof niet kan terugkomen (rov. 10.1).

Het hof constateerde voorts dat [verweerster] niet de bij tussenarrest van 24 mei 2005 gevraagde toelichting op een aantal schadeposten heeft gegeven. Omdat volgens het hof niet kon worden uitgesloten dat dit berustte op een misverstand en dat [verweerster] (evenals klaarblijkelijk [eiser]) van mening was dat eerst nog over de bewijsbeoordeling moest worden beslist, heeft het hof [verweerster] een nieuwe mogelijkheid gegeven de in het tussenarrest van 24 mei 2005 gevraagde toelichting op de gevorderde schadeposten te verstrekken (rov. 10.2). Wat betreft de posten ten onrechte door [eiser] genoten voederkorting en gederfde winst als gevolg van duurdere inkoop van vervangende slachtkuikens overwoog het hof dat deze posten zullen moeten worden afgewezen indien een verdere toelichting door [verweerster] achterwege blijft (rov. 10.3-10.4). Verder stelde het hof in het vooruitzicht dat, tenzij [verweerster] alsnog de gevraagde toelichting geeft, met betrekking tot de gevorderde vergoeding van gederfde winst doordat [eiser] in de ronden 9 en 10 alsmede gedurende de resterende minimumcontractduur (de ronden 11-18) geen voer heeft afgenomen een deskundigenbericht noodzakelijk zal zijn, waarbij het hof tevens een tweetal aan de deskundige te stellen vragen heeft gesuggereerd (rov. 10.5). Het hof verwees de zaak wederom naar de rol voor een wisseling van nadere memories met het oog op de specificatie en toelichting van de door [verweerster] gevorderde schadeposten, een reactie op de door het hof voorgestelde vragen aan de eventueel te benoemen deskundige en suggesties ten aanzien van diens persoon. Voor het overige is in principaal en incidenteel appel iedere verdere beslissing aangehouden.

1.20 Vervolgens heeft [verweerster] bij akte verklaard dat zij het debat over de door haar geleden schade niet wenst voort te zetten en dat zij om die reden haar vordering tot het door het hof toewijsbare geachte bedrag van ƒ 72.000,- aan contractuele boete vermindert. [Eiser] heeft in zijn antwoordakte hierop gereageerd, waarbij hij heeft betoogd dat de contractuele boete tot nihil dient te worden gematigd en dat [verweerster] in de proceskosten dient te worden veroordeeld, omdat zij achteraf bezien geen belang heeft gehad bij het voeren van de discussie in rechte zoals zij heeft gedaan, althans dat een kostencompensatie dient plaats te vinden.

1.21 Bij eindarrest van 11 april 2006 heeft het hof in het principale appel [eiser] in zijn beroep van het tussenvonnis niet-ontvankelijk verklaard, omdat hij tegen dit vonnis geen grieven had aangevoerd. Het beroep tegen het eindvonnis heeft het hof ongegrond verklaard, onder verwijzing naar rov. 7.2 van het tussenarrest van 24 mei 2005.

In het incidentele appel overwoog het hof met betrekking tot het bij antwoord-akte gedane beroep op matiging van de contractuele boete tot nihil dat in het tussenarrest van 24 mei 2005 is beslist dat de boete tot ƒ 72.000,- (€ 32.672,18) wordt gematigd, dat het hof op die beslissing niet kan terugkomen en dat het daartoe ook geen reden ziet. Verrekening van deze boete met het aan [eiser] toekomende bedrag van ƒ 89.339,- (€ 40.540,72) voert tot de slotsom dat [verweerster] aan [eiser] € 7.868,54 dient te betalen. Het hof oordeelde dat de wettelijke rente over dit bedrag toewijsbaar is vanaf de dag met ingang van welke bij inleidende dagvaarding vergoeding van wettelijke rente was gevorderd, te weten vanaf 25 augustus 1998, waarbij het hof de naar zijn oordeel in het eindvonnis kennelijk abusievelijk gehanteerde ingangsdatum van 25 augustus 1996 corrigeerde. Aldus kwam het hof in het incidentele appel tot vernietiging van het eindvonnis en, opnieuw rechtdoende, in conventie en reconventie, tot een veroordeling van [verweerster] tot betaling van een bedrag van € 7.868,54, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 25 augustus 1998. Het incidentele appel van [verweerster] van het tussenvonnis achtte het hof niet ontvankelijk, omdat [verweerster](6) tegen dit vonnis geen grieven had gericht.

Op grond van deze uitkomst was het hof van oordeel dat de rechtbank de proceskosten in eerste aanleg terecht had gecompenseerd, zodat deze beslissing na vernietiging van het eindvonnis werd herhaald. De kosten van het principale en incidentele appel dienen volgens het hof voor rekening van [eiser] te worden gebracht. Wat betreft de kosten van het incidentele appel overwoog het hof dat [verweerster] het oordeel van de rechtbank terecht heeft bestreden en dat dit tot toewijzing van een groot bedrag aan [verweerster] heeft geleid, waaraan volgens het hof niet afdoet dat dit bedrag vervolgens wordt verrekend.

1.22 [Eiser] heeft tijdig(7) beroep in cassatie van de genoemde arresten ingesteld. [Verweerster] heeft tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten. Daarna heeft [eiser] nog gerepliceerd, terwijl [verweerster] van dupliek heeft afgezien.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 [Eiser] heeft vijf cassatiemiddelen aangevoerd.

2.2 Middel I is blijkens onderdeel 1.1 gericht tegen de rov. 4.4 en 4.5 en het dictum van het tussenarrest van 28 september 2004 en de doorwerking daarvan in de tussenarresten van 24 mei 2005 en 15 november 2005, alsmede in het eindarrest. Het middel strekt allereerst ten betoge dat de in hoger beroep niet bestreden en in onderdeel 1.2 weergegeven beslissingen van de rechtbank in rov. 4.1.3 van het tussenvonnis en rov. 2.2 van het eindvonnis zich verzetten tegen het bestreden oordeel in rov. 4.4.3 van het tussenarrest van 28 september 2004 dat, waar [eiser] slechts capaciteit had voor de opslag van voer voor een periode van tien dagen, in verband met het uitblijven van een bestelling in de periode van 9 tot 26 juni 1998 voorshands moet worden aangenomen dat [verweerster] goede reden had om aan te nemen dat [eiser] de overeenkomst schond door bij derden voer te betrekken, en dat het hof met dit oordeel de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep heeft overschreden (onderdeel 1.3).

De beslissingen van de rechtbank waarop het middel zich beroept, houden in dat [verweerster] de gestelde schending door [eiser] van de op hem rustende afnameverplichting dient te bewijzen, dat [verweerster], alhoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, van bewijslevering heeft afgezien, dat er volgens de rechtbank "een reële mogelijkheid" is dat het enkel op een onregelmatiger afnamepatroon gebaseerde vermoeden van [verweerster], het daarover gevoerde gesprek en de daarin door [eiser] gemaakte opmerking tot een "misverstand" omtrent de vermeende schending door [eiser] van zijn afnameplicht hebben geleid en dat nadere bewijslevering met betrekking tot dat gesprek niet opportuun wordt geacht. Deze beslissingen houden niet in dat volgens de rechtbank is komen vast te staan dat [eiser] de op hem rustende afnameverplichting naar behoren zou zijn nagekomen; zij houden in dat een schending van die verplichting, die volgens de rechtbank (in het bijzonder op grond van het tussen partijen gevoerde gesprek) niet voorshands kan worden aangenomen, door [verweerster], op wie de bewijslast rust, zal moeten worden bewezen en dat [verweerster] van bewijsvoering heeft afgezien.

Het hof heeft de incidentele grieven 1 en 2 van [verweerster] aldus opgevat dat zij betrekking hadden op de beslissingen die de rechtbank heeft gegeven in verband met de vraag of [eiser] (door elders voer in te kopen) de overeenkomst had geschonden (rov. 4.4 van het tussenarrest van 28 september 2004). Die uitleg is niet onbegrijpelijk. Grief 1 bestrijdt uitdrukkelijk dat de rechtbank (in rov. 2.1 van het eindvonnis) heeft overwogen "dat ten processe niet als vaststaand kan worden aangenomen dat [eiser] daadwerkelijk zijn afnameverplichting heeft geschonden". Daarbij heeft [verweerster] in haar toelichting op die grief gewezen op de opslagcapaciteit van [eiser], die tot voer voor tien dagen is beperkt, dat de laatste leverantie van [verweerster] aan [eiser] van 8 juni 1998 dateert, dat de eerstvolgende geregistreerde levering van voer op 17 augustus 1998 heeft plaatsgehad, dat [eiser] voor dit een en ander geen plausibele verklaring heeft gegeven en dat "de rechtbank daarom gezien deze feiten en omstandigheden als vaststaand (had) moeten aannemen dat [eiser] inderdaad zijn afnameverplichting had geschonden". Overigens heeft [verweerster] in haar memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel onder 53 het standpunt ingenomen dat zij reeds volledig bewijs van al haar stellingen heeft geleverd, maar niettemin (nader) bewijs van haar stellingen aangeboden. In het licht van dit een en ander is het niet onbegrijpelijk dat het hof de grieven van [verweerster] aldus heeft opgevat dat zij mede ertoe strekten dat, anders dan de rechtbank kennelijk had geoordeeld, niettegenstaande de op [verweerster] rustende bewijslast, voorshands van een door [eiser] gepleegde schending van diens afnameverplichting diende te worden uitgegaan.

Dat, zoals onderdeel 1.3 nog aanvoert, de (losse) inkoop van tarwe buiten de hier bedoelde verplichting tot afname van het voer van [verweerster] staat, doet aan het voorgaande niet af. Het hof is zich zeer wel bewust geweest dat [eiser] geen tarwe bij [verweerster] behoefde in te kopen; zie rov. 4.4.2, eerste volzin, van het tussenarrest van 28 september 2004. Waar het, blijkens het vervolg van die rechtsoverweging, in de gedachtegang van het hof om gaat, is dat meermalen tarwe moet zijn gekocht in een periode waarin [eiser] géén voer van [verweerster] (waarmee de tarwe moest worden vermengd) heeft afgenomen en dat derhalve ook het met het tarwe te vermengen voer bij derden moet zijn ingekocht.

Aan het bestreden oordeel doet evenmin af dat het [eiser] na 26 juni 1998 vrijstond elders voer te betrekken. Het hof heeft zijn gedachtegang immers doen steunen op gevolgtrekkingen die op de periode vóór 26 juni 1998 betrekking hadden.

Voor zover het onderdeel ten slotte berust op de veronderstelling dat [eiser] als gevolg van de opzegging door [verweerster] per 26 juni 1998 niet meer behoefde te verantwoorden dat en hoe hij zijn contractuele verplichtingen tot die datum is nagekomen, wijs ik erop dat het hof in rov. 4.4.3 in tegengestelde zin heeft geoordeeld, welk oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en evenmin onbegrijpelijk is.

2.3 Voor zover onderdeel 1.4 (overigens zonder vermelding van vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties) aan het voorgaande toevoegt dat [eiser] steeds heeft gesteld dat hij tot 26 juni 1998 aan zijn afnameverplichting heeft voldaan, geldt dat het hof, naar aanleiding van de door [verweerster] aangevoerde grieven, voorshands van het tegendeel is uitgegaan, en het door [verweerster] bedoelde afnamepatroon en de opmerkingen van [eiser] in het tussen partijen gevoerde gesprek, kennelijk anders dan de rechtbank, voor dat "voorshands bewijs" voldoende heeft geoordeeld. Dat het hof aldus tot een andere bewijswaardering is gekomen dan de rechtbank, stond het hof (binnen het door de grieven ontsloten terrein) uiteraard vrij.

2.4 Onderdeel 1.5 bestrijdt op dezelfde gronden als door de voorgaande onderdelen aan de bestrijding van rov. 4.4.3 ten grondslag zijn gelegd, ook onderdeel rov. 4.4.4 van het tussenarrest van 28 september 2004, waarin het hof als vaststaand heeft aangenomen dat [eiser] in het tussen partijen gevoerde gesprek heeft verklaard dat hij wel genoodzaakt was om voer bij derden in te kopen, en voorts heeft gereleveerd dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] in dat gesprek of kort na de opzegging aan [verweerster] zou hebben kenbaar gemaakt zulks slechts als onderdeel van zijn onderhandelingsstrategie te hebben gedaan.

Evenmin als de voorgaande onderdelen kan onderdeel 1.5 tot cassatie leiden. Met haar incidentele grieven heeft [verweerster], anders dan het onderdeel kennelijk veronderstelt, wel degelijk mede aan de orde gesteld dat zij de bedoelde uitlatingen van [eiser] heeft opgevat en heeft mogen opvatten als een ondubbelzinnige bevestiging van haar vermoedens, zij het in verband met de vraag of zij naar aanleiding van die uitlatingen nader onderzoek naar de door haar vermoede schending van de overeenkomst door [eiser] had moeten doen (zie de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, onder 48). Bij die stand van zaken stond het aan het hof vrij de betrokken uitlatingen van [eiser] anders te waarderen dan de rechtbank. Onbegrijpelijk is het bestreden oordeel van het hof ten slotte niet, ook niet in verband met de mogelijkheid dat de gewraakte opmerking van [eiser] als onderdeel van diens onderhandelingsstrategie was gemaakt; dat laatste behoefde [verweerster] (aan wie die strategie - uiteraard - niet kenbaar was en aan wie zij, volgens het hof, evenmin kort na de opzegging is onthuld) niet ervan te weerhouden haar als een bevestiging van de reeds vermoede schending van de afnameverplichting op te vatten.

2.5 Kennelijk doelend op het aan [eiser] opgedragen (tegen)bewijs, klaagt onderdeel 1.6 onder verwijzing naar de eerdere onderdelen ("derhalve") dat de bewijsopdracht op onjuiste althans onbegrijpelijke gronden aan [eiser] is gegeven. Waar de klachten van de voorgaande onderdelen falen, kan ook onderdeel 1.6 niet tot cassatie leiden.

2.6 Middel II is blijkens onderdeel 2.1 gericht tegen de rov. 7.1-7.5 van het tussenarrest van 24 mei 2005 en de doorwerking daarvan in de rov. 7.6-7.11 en de beslissing van dat tussenarrest, alsmede in het eindarrest.

2.7 Onderdeel 2.2 is gericht tegen het in de rov. 7.1-7.1.3 van het genoemde tussenarrest vervatte oordeel dat [eiser] niet in het hem opgedragen tegenbewijs is geslaagd en niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij bij derden geen voer kocht. Volgens het onderdeel berust dat oordeel op rechtens ongenoegzame of onbegrijpelijke gronden. In verband met het door het hof afgewezen beroep van [eiser] op een met een voerleverantie van [verweerster] verband houdende debitering in rekening-courant te zijnen laste op 18 juni 1998, wijst het onderdeel erop dat [verweerster] de betrokken rekening-courantverhouding tussen partijen niet heeft betwist. Voorts wijst het onderdeel op de brief van de accountant [betrokkene 1], die bij akte ter rolle van 9 november 2004 door [eiser] is overgelegd en (eveneens) op de bedoelde voerleverantie op 18 juni 1998 wijst. In elk geval heeft het hof volgens het onderdeel de verweermiddelen van [verweerster] ontoelaatbaar aangevuld door zijn oordeel mede te baseren op het ontbreken van een factuur met betrekking tot een levering van [verweerster] aan [eiser] op 18 juni 1998 en op de overweging dat, ook als zou vaststaan dat [eiser] op 18 juni 1998 bij [verweerster] voer heeft gekocht, dat niet uitsluit dat hij daarnaast nog voer van derden heeft gekocht.

In de gedachtegang van het hof met betrekking tot de betekenis van de debitering ten laste van [eiser] staat centraal dat uit een debitering op zekere datum niet zonder meer blijkt dat [eiser] ook op die datum voer heeft gekocht. Zonder nadere bewijsstukken, zoals een factuur met betrekking tot de gestelde levering, heeft het hof dit laatste onvoldoende aannemelijk geacht. Aan de begrijpelijkheid van dit oordeel, dat, verweven met feitelijke waarderingen als het is, in beginsel aan de feitenrechter is voorbehouden, doet niet af dat het bestaan van de rekening-rourant op zichzelf niet ter discussie staat en dat ook uit het door de accountant ingezonden rekening-courantoverzicht (bijlage 1 bij de brief van de accountant; zie de tweede alinea van die brief, waarin naar dat overzicht wordt verwezen) van een debitering op 18 juni 1998 blijkt. Voorts draagt aan het bestreden oordeel inderdaad bij dat, zoals het hof kennelijk relevant heeft geacht, een met die debitering corresponderende factuur ontbreekt, temeer nu bij de brief van de accountant [betrokkene 1] wél een factuur is gevoegd met betrekking tot de (niet bestreden) levering op 8 juni 1998 (bijlage 2). Weliswaar betoogt het onderdeel dat het hof, door zich mede op het ontbreken van een factuur met betrekking tot een levering op 18 juni 1998 te baseren, de verweermiddelen van [verweerster] ontoelaatbaar zou hebben aangevuld, maar daarin kan ik [eiser] niet volgen; het stond het hof vrij het door [eiser] bijgebrachte tegenbewijs te waarderen en daarbij mede acht te slaan op het ontbreken van een factuur met betrekking tot een levering op 18 juni 1998, zulks te meer nu het door [eiser] gepresenteerde bewijsmateriaal wél een factuur met betrekking tot de (onbestreden) levering op 8 juni 1998 omvatte.

In de door het onderdeel bedoelde brief van de accountant [betrokkene 1] wordt in verband met de beweerde voerleverantie op 18 juni 1998 echter niet alleen op de debitering ten laste van [eiser] gewezen. Op p. 2 van zijn brief heeft de accountant geschreven: "Uit het voerjaaroverzicht van [verweerster] (bijlage 5), blijkt zoals reeds gemeld (waarbij de accountant kennelijk refereert aan zijn eerdere beschouwingen naar aanleiding van het rekening-courantoverzicht; LK), dat op 18 juni 1998 door [verweerster] nog kuiken startvoer geleverd wordt voor de nieuw opgelegde koppel kuikens." Het bedoelde overzicht (bijlage 5 bij de brief) maakt inderdaad melding van de levering van 18.120 kg "Kuikenstartvoer M.A.C." en van 12.060 kg "Pre Start m.a.c.", beide op 18 juni 1998. Nu kan aan [verweerster] weliswaar worden toegegeven dat [eiser] in zijn akte van 9 november 2004 niet uitdrukkelijk naar het als bijlage bij de brief van de accountant gevoegde voerjaaroverzicht heeft verwezen (zie de schriftelijke toelichting van mr. Von Schmidt auf Altenstadt onder 3.2.1), maar dat neemt niet weg dat [eiser] in die akte onder 3 wél het navolgende heeft aangevoerd:

"3. Ten overvloede merkt de accountant op dat [verweerster] op 18 juni 1998 nog voer aan [eiser] heeft geleverd. De directe aanleiding voor die opmerking is hetgeen ten onrechte in rechtsoverweging 4.4.3. van het arrest van 28 september 2004 aan de orde is gesteld."

De verwijzing naar de brief van de accountant, die overigens slechts twee pagina's telt, acht ik een (indirecte, maar) voldoende verwijzing naar het voerjaaroverzicht waaraan de accountant op p. 2 van zijn brief, in verband met zijn conclusie dat [verweerster] nog op 18 juni 1998 aan [eiser] heeft geleverd, met zoveel woorden refereert. Voorts heeft [eiser], in de door hem als getuige afgelegde verklaring, het voerjaaroverzicht en de daaruit blijkende levering op 18 juni 1998 uitdrukkelijk ter sprake gebracht (zie het proces-verbaal van 10 december 2004, p. 2, tweede alinea).

In zijn akte van 9 november 2004 heeft [eiser] voor de betekenis van de bedoelde levering op 18 juni 1998 uitdrukkelijk verwezen naar rov. 4.4.3 van het tussenarrest van 28 september 2004, waarin het hof het (veronderstelde) ontbreken van een dergelijke levering ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat voorshands bewezen is dat [eiser] voer van derden heeft afgenomen. Die verwijzing is op zichzelf terecht. Het hof heeft het "voorshands bewijs", zoals bedoeld in rov. 4.4.5 van het tussenarrest van 28 september 2004, op twee pijlers gebaseerd: in de eerste plaats op de veronderstelling dat [eiser] in de periode van 9 tot 26 juni 1998 géén voer van [verweerster] heeft afgenomen (rov. 4.4.3), in de tweede plaats op de verklaring van [eiser] jegens [verweerster] dat hij wel genoodzaakt was om voer bij derden in te kopen (rov. 4.4.4). Een levering van voer van [verweerster] aan [eiser] op 18 juni 1998 zou de eerste pijler onder het "voorshands bewijs" wegslaan. Waar het voor geslaagd tegenbewijs in beginsel voldoende was dat [eiser] de aan dat "voorshands bewijs" ten grondslag gelegde veronderstellingen zou weerleggen(8), zou het hof in geval van een vaststaande levering op 18 juni 1998 weliswaar niet zonder nadere motivering kunnen oordelen dat [eiser] niet in het hem opgedragen tegenbewijs is geslaagd, maar aan de daartoe vereiste, nadere motivering ontbreekt het in dat verband niet. Na in rov. 7.1.1 van het tussenarrest van 24 mei 2005 te hebben vooropgesteld dat een dergelijke levering op 18 juni 1998 nog niet uitsluit dat [eiser] daarnaast ook nog voer van derden heeft gekocht (wel gegeven het hof, zonder ontoelaatbare aanvulling van de verweermiddelen van [verweerster], bij de waardering van het tegenbewijs mocht betrekken), heeft het hof, in het bijzonder op grond van de (in rov. 7.1.2 besproken) verklaringen van de in de contra-enquête gehoorde getuigen [getuige 1 en 2], als vaststaand aangenomen dat [eiser] zijn verplichtingen uit de overeenkomst had geschonden door voer van derden te betrekken (zie in het bijzonder rov. 7.4.1, waarin gewezen wordt op de koppelberekeningen van de getuige [getuige 1] en op de door de getuigen [getuige 1 en 2] bevestigde verklaringen van [eiser] dat hij daadwerkelijk voer bij derden had aangeschaft, en die besluit met de volzin: "Vast staat dus dat hij zijn verplichtingen uit de overeenkomst had geschonden."). Waar de bewijsvoering naar aanleiding van de aan [eiser] gegeven bewijsopdracht per saldo in positief bewijs van de door [verweerster] gestelde schending door [eiser] van zijn afnameplicht had geresulteerd, kon het hof, ondanks de door [eiser] gepresenteerde gegevens met betrekking tot de door het onderdeel bedoelde levering op 18 juni 1998, [eiser] onmogelijk in het hem opgedragen tegenbewijs geslaagd oordelen. Het onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.8 Onderdeel 2.3 is gericht tegen rov. 7.1.3 van het tussenarrest van 24 mei 2005, waarin het hof heeft gesignaleerd dat de informatie van het Bureau Heffingen waarop [eiser] zich heeft beroepen niet compleet is. Anders dan het onderdeel betoogt, doet aan de constatering van het hof niet af dat de in die gegevens ontbrekende voerleverantie, die [eiser] wél in zijn eigen overzicht heeft vermeld, van na 26 juni 1998 dateert en dat [verweerster] dit laatste niet heeft betwist of de onjuistheid daarvan heeft aangetoond. Anders dan het onderdeel mogelijk veronderstelt, heeft het hof de bedoelde leverantie niet als een inbreuk op de afnameverplichting van [eiser] beschouwd, maar ten grondslag gelegd aan zijn conclusie dat het systeem van Bureau Heffingen onvoldoende betrouwbaar was. Voor dit laatste was de datum waarop de bedoelde leverantie heeft plaatsgevonden niet van belang.

2.9 Onderdeel 2.4 is gericht tegen rov. 7.1.2 van het tussenarrest van 24 mei 2005, waarin het hof is ingegaan op hetgeen de door [verweerster] voorgebrachte getuigen [getuige 1 en 2] ten overstaan van het hof hebben verklaard. Het onderdeel betoogt dat, waar [verweerster] in eerste aanleg van bewijslevering heeft afgezien en zij geen grieven heeft gericht tegen de rov. 2.2 en 2.2.2 van het eindvonnis van de rechtbank, het hof de verklaringen van deze getuigen niet in zijn beschouwingen en oordeelsvorming mocht betrekken. Voorts klaagt het onderdeel dat [getuige 1], die destijds nog in dienst was bij [verweerster], als partij-getuige moet worden aangemerkt, dat hij niet eerder melding heeft gemaakt van zijn koppelberekeningen, en dat [eiser] de juistheid van de stellingen en de berekeningen van deze getuige, evenals de juistheid van de verklaring van de getuige [getuige 2], heeft betwist.

[Getuige 1 en 2] zijn gehoord in het kader van de door het hof aan [eiser] gegeven bewijsopdracht, en zijn daartoe door [verweerster] als getuigen in de contra-enquête voorgebracht. Het stond het hof niet alleen vrij, maar het hof was ook gehouden de verklaringen van deze getuigen in zijn oordeelsvorming omtrent het door [eiser] bijgebrachte tegenbewijs te betrekken. Daaraan doet niet af dat [verweerster] in eerste aanleg van bewijslevering heeft afgezien en dat de rechtbank bewijsvoering omtrent het tussen partijen gevoerde gesprek (waarin [eiser] heeft gezegd dat hij genoodzaakt was om voer bij derden te kopen) niet opportuun heeft geacht.

Ook de overige klachten van het onderdeel kunnen niet tot cassatie leiden. Dat [getuige 1] in dienst was van [verweerster], maakt hem, wat daarvan overigens zij, niet tot partij-getuige. Voorts maakt de enkele omstandigheid dat [verweerster] niet eerder melding zou hebben gemaakt van zijn koppelberekeningen en dat [eiser] de juistheid van de verklaring en de berekeningen van [getuige 1], evenals de juistheid van de verklaring van [getuige 2], heeft betwist, het bestreden oordeel op zichzelf niet onbegrijpelijk.

2.10 Onderdeel 2.5 herhaalt de klacht van onderdeel 2.4, dat het hof geen betekenis mocht toekennen aan de verklaring van de getuige [getuige 1], waar [verweerster] in eerste aanleg van bewijsvoering had afgezien en geen grieven had gericht tegen de rov. 2.2 en 2.2.2 van het eindvonnis van de rechtbank. Daarom kan onderdeel 2.5, evenmin als onderdeel 2.4, tot cassatie leiden.

2.11 De onderdelen 2.6 en 2.7 bouwen op de voorgaande onderdelen voort en kunnen, evenmin als die eerdere onderdelen, tot cassatie leiden.

2.12 Onderdeel 2.8 is gericht tegen rov. 7.4.3 van het tussenarrest van 24 mei 2005, waarin het hof het belang van [verweerster] bij nakoming van de afnameplicht door de kuikenfokkers heeft gereleveerd. Volgens het onderdeel heeft die overweging geen relevantie voor het geschil, omdat [eiser] het bedoelde belang niet heeft betwist.

Het onderdeel mist doel, omdat het hof genoemde belang terecht relevant heeft geacht in verband met de vraag of [verweerster] zich op goede gronden op art. 4.3 van de overeenkomst (bevoegdheid tot beëindiging in geval van wanprestatie van de wederpartij) heeft beroepen (zie ook rov. 7.4.5).

2.13 Onderdeel 2.9, dat is gericht tegen rov. 7.4.4 van het tussenarrest van 24 mei 2005, wijst op de consequenties voor [eiser] van de opzegging met onmiddellijke ingang door [verweerster]. Deze consequenties zijn door het hof echter niet miskend, waar het hof blijkens de bestreden rechtsoverweging in aanmerking heeft genomen dat de onmiddellijke opzegging door [verweerster] tot gevolg had dat [eiser] voor een onmiddellijk probleem werd geplaatst.

2.14 Onderdeel 2.10 bouwt op de voorgaande onderdelen voort en kan, evenmin als die eerdere onderdelen, tot cassatie leiden.

2.15 Middel III is blijkens onderdeel 3.1 gericht tegen rov. 10 van het tussenarrest van 15 november 2005, in samenhang met het dictum daarvan, en tegen de doorwerking van een en ander in het eindarrest. Meer in het bijzonder is het middel gericht tegen het in rov. 10.1 vervatte oordeel dat de beslissing in het tussenarrest van 24 mei 2005 dat [eiser] niet in het hem opgedragen tegenbewijs is geslaagd, een bindende eindbeslissing is, waarop het hof dus niet kan terugkomen.

2.16 Volgens de onderdelen 3.2 en 3.3 impliceren de stellingen van [eiser] in zijn memorie na enquête onder 7 dat sprake is van een kennelijke misslag in de oordeelsvorming van het hof en/of van nader gebleken feiten en omstandigheden, waardoor het hof zowel gerechtigd als gehouden was op zijn bindende eindbeslissing terug te komen.

In de memorie na enquête van [eiser] onder 7 lees ik niet dat [eiser] het standpunt heeft ingenomen dat het bewijsoordeel van het hof in het tussenarrest van 24 mei 2005 op een misslag zou berusten of dat nader gebleken feiten of omstandigheden tot een heroverweging daarvan zouden dwingen; de bedoelde passage betreft veeleer de implicaties van het feit dat [eiser] volgens het hof niet in het hem opgedragen bewijs is geslaagd. Beide onderdelen missen daarom feitelijke grondslag.

Voor zover onderdeel 3.3 en de onderdelen 3.4 en 3.5 het betoog herhalen dat het hof was gebonden aan het feit dat [verweerster] in eerste aanleg van bewijsvoering had afgezien, kan op de hiervóór (in het bijzonder onder 2.2 en 2.4) reeds besproken onjuistheid van dat betoog worden gewezen. Voor zover onderdeel 3.3 erop wijst dat de voerleverantie door [verweerster] op 18 juni 1998 (één van) de grondslag(en) van het door het hof in het tussenarrest van 28 september 2004 aangenomen "voorshands bewijs" aantast, geldt dat, zoals hiervóór (onder 2.7) reeds werd uiteengezet, die omstandigheid aan de juistheid van het uiteindelijke bewijsoordeel van het hof niet afdoet en er ook aldus beschouwd voor het hof geen reden was van dat bewijsoordeel terug te komen.

2.17 Middel IV is blijkens onderdeel 4.1 gericht tegen rov. 13.2 in samenhang met de rov. 13.3-13.7 van het eindarrest.

2.18 Onderdeel 4.2 klaagt dat het hof, na in rov. 7.2 van het tussenarrest van 24 mei 2005 te hebben aangekondigd dat in het principale appel het vonnis van de rechtbank van 8 maart 2002 moet worden bekrachtigd, in zijn eindarrest het beroep van dat vonnis in het principale appel ongegrond heeft verklaard. Onderdeel 4.3 voegt daaraan toe dat het hof in geval van bekrachtiging van het genoemde vonnis in het principale appel geen vrijheid meer zou hebben gehad [eiser] alsnog in het incidentele appel tot betaling van een boete van f 72.000,- aan [verweerster] te veroordelen.

De klachten, die de uiteenlopende strekking van het principale en incidentele appel miskennen, kunnen niet tot cassatie leiden. Bekrachtiging van het aangevochten vonnis in het principale appel heeft geen andere betekenis dan dat de grieven in het principale appel worden verworpen; noch een zodanige bekrachtiging van het aangevochten vonnis, noch een zodanige verwerping van de grieven staat eraan in de weg dat het bestreden vonnis in het incidentele appel wordt vernietigd en dat in het incidentele appel opnieuw recht wordt gedaan.

2.19 Onderdeel 4.3 klaagt mede over de in het incidentele appel ten laste van [eiser] uitgesproken proceskostenveroordeling. Voor zover de klacht voortbouwt op de gedachte dat het hof, in verband met de aangekondigde bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank van 8 maart 2002 in het principale appel, [eiser] niet alsnog in het incidentele appel tot de door [verweerster] gevorderde boete kon veroordelen, faalt de klacht op de hiervóór (onder 2.18) reeds uiteengezette gronden. Voor het overige geldt dat de als zodanig in cassatie niet bestreden motivering van de kostenveroordeling van [eiser] in het incidentele appel die veroordeling kan dragen.

2.20 Middel V bouwt op de voorgaande middelen voort en bevat geen zelfstandige klachten, maar rekent voor op welk bedrag [eiser] in geval van vernietiging van de bestreden arresten aanspraak meent te kunnen maken.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 In de tussenarresten van 28 september 2004 en 24 mei 2005 is "[A] B.V." door het hof kennelijk abusievelijk als "[A] B.V." aangeduid.

2 Zie rov. 4.1-4.2 van het tussenarrest van het hof 's-Hertogenbosch van 28 september 2004, in samenhang met rov. 2.2-2.6 van het tussenvonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 3 november 2000.

3 Ik begrijp dat met een ronde wordt bedoeld de periode tussen het opzetten van een koppel eendagskuikens en de aflevering van de slachtrijpe dieren.

4 Prod. 1 en 2 bij de conclusie van eis.

5 Prod. 3 bij de conclusie van eis.

6 Het arrest spreekt in rov. 13.6 kennelijk abusievelijk van [eiser], die in het incidentele appel niet-ontvankelijk zou zijn. De niet-ontvankelijkverklaring van [verweerster] is overigens niet in het dictum van het eindarrest opgenomen.

7 De cassatiedagvaarding is op 11 juli 2006 betekend, terwijl het eindarrest van 11 april 2006 dateert.

8 Vgl. W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 46.