HR, 29-02-2008, nr. C06/305HR

Rolnummer: C06/305 HR

Mr. Wuisman

Rolzitting: 21 december 2007

CONCLUSIE inzake:

Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier,

eiser tot cassatie,

advocaat: Mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk

tegen

1. [Verweerster 1],

2. [Verweerster 2],

3. [Verweerder 3],

4. [Verweerder 4],

verweerders in cassatie,

advocaat: Mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai

1. Inleiding

1.1 In de onderhavige zaak speelt de vraag of eiser tot cassatie aansprakelijk is te houden voor de schade aan tulpenbollen, die verweerders in cassatie toeschrijven aan het onder water lopen van hun velden in de in Noord-Holland gelegen Kaagpolder in oktober/november 1994 als gevolg van het tekortschieten van de rechtsvoorganger van eiser tot cassatie in het handhaven van een passend waterpeil in de polder.

1.2 De rechtsvoorganger van eiser tot cassatie is Waterschap Westfriesland. Dit waterschap is tijdens de eerste instantie opgegaan in eiser tot cassatie. Omdat het hier aan de orde zijnde schadevoorval zich heeft voorgedaan op het moment dat Waterschap Westfriesland nog een ten opzichte van eiser tot cassatie zelfstandig waterschap vormde en omdat anders bij het spreken over het schadevoorval spraakverwarring dreigt te ontstaan, zal hierna nog gesproken worden van het Waterschap. Het hof doet dat niet. Verweerders in cassatie zullen hierna aangeduid worden met [verweerders].

2. Feiten en procesverloop

2.1 In de rov. 3.2 t/m 3.10 van het bestreden arrest van 6 juli 2006 van het hof Amsterdam wordt - in cassatie onbestreden - de feitelijke achtergrond van de zaak geschetst. Daaraan is het navolgende ontleend:

(i) [Verweerders] hadden in oktober/november 1994 percelen grond in de Kaagpolder in huur, waarin zij in oktober tulpenbollen hadden geplant.

(ii) In die periode, met name tegen het einde van oktober, is er sprake geweest van zware neerslag. Eind oktober zijn de percelen onder water gelopen. In september daaraan voorafgaande was er ook al hevige neerslag geweest. Ook die neerslag had tot overlast geleid, zij het niet bij [verweerders].

(iii) In die tijd was het Waterschap belast met het waterstaatkundig beheer van onder meer de Kaagpolder. Dat hield onder meer in het zorg dragen voor een passend waterpeil.

(iv) In het kader van een ruilverkaveling en herstructurering van de polder was in het ontwerplandinrichtingsplan 'De Gouw' van 26 februari 1988 in verband met de landbouwkundige situatie in de polder een aanzienlijke, structurele peilverlaging van tussen de 50 en 60 cm voorgesteld. In verband met dit plan was in 1993 het bestaande dieselgemaal vervangen door een nieuw elektrisch gemaal. Bij ingebruikname had de Landinrichtingsdienst een maalcapaciteit van bijna 54 m3 per minuut gemeten. Deze maalcapaciteit is in de periode eind oktober/ begin november 1994 om technische redenen teruggebracht tot 45,5 m3 per minuut. Vanaf 10 november 1994 is de capaciteit weer verhoogd naar ruim 53 m3 per minuut.

(v) In het rapport dat de Landinrichtingsdienst naar aanleiding van de meting van de maalcapaciteit heeft opgesteld, staat vermeld dat, uitgaande van de peilschaal aan de uitstroomzijde van het gemaal, de peilschaal aan de instroomzijde 6 cm te hoog lag((1)).

(vi) Op 25 oktober 1994 is het waterpeil van de polder gemeten op - 2.60 NAP. Dit peil lag 12 cm lager dan het reeds jarenlang gebruikelijke en namens het Waterschap gepubliceerde zomerpeil van - 2.48 NAP. Voor het winterpeil bestond geen peilbesluit. De hoogte van het peil noch de datum waarop dit peil zou moeten worden ingesteld, stonden formeel vast.

(vii) Krachtens een met ingang van 1 januari 1994 met het Hoogheemraadschap van Uitwaterende Sluizen in Hollands Noorderkwartier gesloten waterakkoord was het Waterschap gerechtigd water naar de boezems af te voeren tot een maximum van 10 m3 per minuut per 100 hectare voor elke afvoereenheid. In noodgevallen kan van dit uitgangspunt worden afgeweken. Op grond van het waterakkoord was het Waterschap verplicht de waterafvoer op een stopsein-afvoeren van het Hoogheemraadschap te staken. In de periode oktober/november 1994 is dit stopsein niet gegeven.

(viii) Ingevolge de artikelen 14 jo. 23 van de keur van de Kaagpolder((2)) kan ontheffing worden verleend van het verbod van onderbemaling((3)). Het Waterschap heeft in of omstreeks de laatste week van oktober 1994 een of meer verzoeken van onder meer [verweerders] om noodpompen in te zetten om onder te bemalen afgewezen.

2.2 [Verweerders] houden het Waterschap aansprakelijk voor de door hen geleden schade wegens het beschadigd raken van de tulpenbollen als gevolg van blootstelling aan water gedurende meer dan 48 uren. De schade bedraagt voor [verweerster 1] € 147.244,87 en voor [verweerster 2] € 27.226,81. Zij zijn de mening toegedaan dat het Waterschap bij het beheer van de waterhuishouding van de Kaagpolder in september/oktober/november 1994 jegens hen niet de vereiste zorg heeft betracht en dat dat tekort aan zorg tot de schade heeft geleid. De rechtbank Alkmaar heeft na enige tussenvonnissen bij eindvonnis d.d. 3 maart 2004 de door [verweerders] tegen het Waterschap ingestelde vordering tot vergoeding van de schade toegewezen, zij het onder aftrek van 25% van het gevorderde schadebedrag wegens eigen schuld.

2.3 Beide partijen zijn bij het hof Amsterdam in appel gegaan, [verweerders] onder meer om de aftrek wegens eigen schuld te bestrijden. Het hof heeft bij arrest van 6 juli het eindvonnis van de rechtbank vernietigd, voor zover dat betrekking heeft op de aftrek wegens eigen schuld aan de zijde van [verweerders], en dat vonnis voor het overige bekrachtigd. [Verweerders] hebben derhalve de hiervoor in 2.2 genoemde bedragen alsnog ten volle toegewezen gekregen, met de wettelijke rente daarover vanaf 2 november 1994, op welke dag de tulpenbollen al twee dagen in het water hadden gestaan en aangetast waren geraakt. Naar [verweerders] onbetwist hebben gesteld, waren zij, afhankelijk van de omstandigheden, maximaal bestand tegen blootstelling aan water gedurende 24 tot 48 uur.

2.4 Bij exploot van 5 oktober 2006, derhalve tijdig, heeft het Waterschap aan [verweerders] aangezegd in cassatie te komen van het arrest van het hof. Laatstgenoemden hebben voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep van het Waterschap geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunt in cassatie schriftelijk door hun advocaten doen toelichten. Voor [verweerders] is tenslotte nog een nota van dupliek genomen.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het voorgedragen cassatiemiddel bestaat uit een gedeelte A, dat een inleiding bevat, en een gedeelte B, waarin de klachten zijn opgenomen. Het gedeelte met de klachten valt uiteen in vijf onderdelen, die ieder aan een ander geschilpunt zijn gewijd.

onderdeel 1; de zorgplicht van het Waterschap

3.2 Naar aanleiding van de eerste grief in het incidenteel appel beantwoordt het hof in de rov. 3.17 t/m 3.24 de vraag of het Waterschap jegens [verweerders] onzorgvuldig heeft gehandeld.

Die beantwoording vangt het hof aan met het formuleren in de rov. 3.17 en 3.18 van het algemene juridische kader dat dient te worden aangehouden bij de beoordeling van de vraag of een waterschap met oog op de belangen van belanghebbende ingelanden die zorg met betrekking tot het waterpeil heeft betracht die onder de gegeven omstandigheden van het waterschap mag worden verwacht. Het hof zet in rov. 3.17 voorop:

"De maatstaf waaraan het waterschap dient te voldoen is of het waterschap, in aanmerking genomen de concrete omstandigheden van het geval, de verschillende bij zijn beleid betrokken belangen en zijn beperkte middelen, beneden de zorg van een goed beheerder is gebleven."

Daarop laat het hof in rov. 3.18 volgen:

"De zorgplicht van het waterschap brengt onder meer mee dat, wanneer bij het waterschap een klacht binnenkomt over het waterpeil, het waterschap adequaat dient te reageren door naar aanleiding van die klacht een onderzoek in te stellen en zo nodig, afhankelijk van de uitkomst daarvan, de noodzakelijke en mogelijke maatregelen te treffen. Dit geldt te meer nu, zoals het hoogheemraadschap (het Waterschap) zelf toegeeft, de Kaagpolder een verouderde polder was met een geringe drooglegging en de kans op specifieke schade daardoor werd vergroot."

Dit algemene juridische kader wordt in cassatie niet bestreden.((4))

3.3 In rov. 3.24 komt het hof tot het oordeel: "Al met al is het hoogheemraadschap (het Waterschap) beneden de zorg van een goed beheerder gebleven. Het hoogheemraadschap (het Waterschap) heeft de stelling van [verweerder] c.s. niet betwist dat de inundatie niet zou hebben plaatsgevonden als de noodbemaling was ingezet." De gronden voor dit oordeel voert het hof in de rov. 3.20 t/m 3.23 aan. Een en ander komt neer op het beoordelen van de zorg die het Waterschap in het licht van de omstandigheden van het onderhavige geval had moeten betrachten. Zulk een beoordeling draagt een sterk feitelijk karakter, zodat de ruimte voor toetsing in cassatie beperkt is((5)).

3.4 In subonderdeel 1.1 wordt eerst weergegeven wat volgens het Waterschap de essentie is van de overwegingen, die het hof tot de slotsom voeren dat het Waterschap onvoldoende zorg heeft betracht. Dan volgen enige klachten, die in de daarop volgende subonderdelen verder worden uitgewerkt. Dat doet de noodzaak vervallen om nog verder apart bij subonderdeel 1.1 stil te staan.

3.5 Na het eerste 'Voorzover' in de eerste regel van subonderdeel 1.2 volgen klachten waarbij verondersteld wordt dat het hof in rov. 3.22, regels 14 t/m 19, uitgaat van een plicht van het Waterschap tot het vooruitlopen op de in het ontwerplandinrichtingsplan voorziene peilverlaging door tot een verlaging ónder - 2.60 NAP over te gaan, voordat (voldoende) duidelijk was dat zware neerslag zou gaan vallen.

Dat is echter niet wat het hof ter aangehaalde plaatse naar voren brengt. Het hof zegt daar dat het argument dat het Waterschap tegen het verlagen van het waterpeil onder - 2.60 NAP aanvoert, nl. dat het Waterschap niet eenzijdig kon vooruitlopen op het ontwerplandinrichtingsplan, geen gewicht in de schaal legt. De noodzaak tot verlagen van het waterpeil van eind oktober 1994 was nl. toen niet geboden in verband met genoemd ontwerp, maar vanwege het feit dat het op dat moment ging "om een uitzonderlijke situatie waarin land dreigde onder te lopen" (regels 18 en 19).

Doordat de klachten na het eerste 'Voorzover' rusten op een onjuiste veronderstelling, missen zij doel wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

3.6 Na het tweede 'Voorzover' in subonderdeel 1.2 volgen klachten die rusten op de veronderstelling dat het hof is uitgegaan van een plicht tot voorbemalen((6)), nadat voldoende duidelijk was dat zware neerslag zou gaan vallen.

Ook hier is de veronderstelling niet juist, althans niet geheel juist. Zoals zojuist al opgemerkt, is het hof van oordeel dat het Waterschap tot extra bemalen had moeten overgaan, omdat zich de uitzonderlijke situatie voordeed dat land dreigde onder te lopen. Anders gezegd, het hof baseert zijn oordeel over het extra bemalen niet op het enkele feit dat duidelijk was dat zware neerslag zou gaan vallen. Er was meer aan de hand; er was al een situatie dat land dreigde onder te lopen. Bovendien was in verband daarmee meermalen telefonisch contact met het Waterschap opgenomen; zie rov. 3.20. Daarmee was, anders dan wordt aangevoerd, ook duidelijk het tijdstip gegeven dat er met extra bemalen diende te worden begonnen en dat het niet meer verantwoord was om nog maar eens af te wachten wat de gevolgen van eventueel zwaar weer zouden zijn. Er was een noodsituatie en dan was het mogelijk, zoals het hof in rov. 3.8 - in cassatie onbestreden - heeft vastgesteld, om water op de boezems af te voeren boven de maximale hoeveelheid, die krachtens het waterakkoord met het Hoogheemraadschap van Uitwaterende Sluizen in Hollands Noorderkwartier bij wijze van uitgangspunt was toegestaan. Dat betekent dat, anders dan wordt betoogd, de stelling dat het Waterschap steeds volgens het waterakkoord de maximaal toegestane hoeveelheid water heeft uitgemalen, 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk doet zijn.

Kortom, de klachten na het tweede 'Voorzover' treffen evenzeer geen doel wegens gemis aan feitelijke grondslag. Bovendien kan niet worden gezegd dat de stellingen van het Waterschap, waarnaar wordt verwezen, het oordeel van het hof dat het Waterschap met extra bemalen had moeten beginnen, onbegrijpelijk maken.

3.7 In subonderdeel 1.3 wordt eerst opgemerkt dat bij subonderdeel 1.2 er van is uitgegaan dat het hof in rov. 3.22, blz. 11, regel 27, van het bestreden arrest met 'onderbemaling' het oog heeft op 'voorbemalen'. In subonderdeel 1.3 wordt verondersteld dat het hof dat niet heeft bedoeld, maar 'onderbemalen' op het oog heeft gehad. Voor dat geval wordt erover geklaagd dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, daar door [verweerders] niet is gesteld dat zij om onderbemaling hebben verzocht.

Hier verdient in de eerste plaats vermelding, dat het hof in rov. 3.9 als vaststaand feit vermeld dat het Waterschap in of omstreeks de laatste week van oktober 1994 een of meer verzoeken van onder meer [verweerders] om noodpompen in te zetten om onder te bemalen heeft afgewezen. Deze vaststelling wordt in cassatie niet met een klacht bestreden.

Verder komt aan het hier gemaakte onderscheid tussen voor- en onderbemalen, naar het toeschijnt, als zodanig geen werkelijke betekenis toe. Waar het in deze zaak op aankomt, zowel voor [verweerders] als voor het hof, is dat eind oktober 1994 als gevolg van zware regenval zich de situatie voordeed dat grond acuut dreigde onder te lopen en dat die dreiging diende weggenomen te worden door meer te bemalen. Of dat bemalen nu verder in het kader van het waterbeheer voorbemalen of onderbemalen zou moeten worden genoemd, is niet van belang. Het ging per saldo erom dat door extra bemalen de acute dreiging van onderlopen van grond en daardoor beschadigd raken van tulpenbollen werd gekeerd. Het is volstrekt duidelijk dat [verweerders] hebben gesteld dat het Waterschap jegens hen in zorg tekort is geschoten doordat het niet de maatregelen heeft getroffen die eind oktober 1994 nodig waren om (de acute dreiging van) het onderlopen van hun percelen te keren.

Op het voorgaande stranden de klachten in subonderdeel 3.1.

3.8 Subonderdeel 1.4 bevat de klacht dat het hof, door uit te gaan van een extra bemaling in de zin dat in de boezem meer water had moeten worden gepompt dan in het waterakkoord voorziene maximum van 10 m 3 per minuut per 100 ha, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, omdat [verweerders] op een extra bemaling in die zin geen beroep hebben gedaan. Noodbemaling was nodig, omdat volgens hen het gemaal niet goed functioneerde.

Dit laatste hebben [verweerders] inderdaad aangevoerd, maar daarnaast hebben zij ook betoogd dat onder de gegeven omstandigheden het volgens het waterakkoord toelaatbare maximum had mogen worden overschreden. Daartoe hebben zij zich op het adagium 'nood breekt wet' beroepen. Zie in dit verband: de dagvaarding in eerste aanleg, sub, 7, slotregel; conclusie van repliek, blz. 8/9; memorie van antwoord, blz. 13, 2e regel. Zie ook § 10 van de conclusie van dupliek, waarin op het beroep van [verweerders] op 'nood breekt wet' door het Waterschap wordt gereageerd. In rov. 3.8 heeft het hof - in cassatie onbestreden - vastgesteld, dat in noodgevallen van het in het waterakkoord vastgelegde maximum kan worden afgeweken en dat van een stopsein-afvoeren van de kant van het Hoogheemraadschap van Uitwaterende Sluizen in Hollands Noorderkwartier geen sprake is geweest.

De klacht over het treden buiten de grenzen van de rechtsstrijd gaat niet op.

3.9 Op hetgeen hiervoor omtrent subonderdeel 1.4 is opgemerkt, stuiten ook af de klacht in subonderdeel 1.5 over de uitleg van de stellingen van [verweerders] en de klacht in subonderdeel 1.6 over schending van het beginsel van hoor en wederhoor door het met de uitleg van de stellingen van [verweerders] geven van een verrassingsbeslissing.

3.10 De klacht aan het slot van subonderdeel 1.6 dat het hof ten onrechte voor niet betwist houdt de stellingen van [verweerders] over de noodbemaling in het naburige Geestmerambacht strandt op het volgende. Op blz. 3, onder 6, tegen het eind van de eerste alinea wordt er op gewezen dat in een naburige polder het inzetten van noodpompen wel had plaatsgevonden. In § 4.2 van de conclusie van antwoord wordt in heel algemene bewoordingen, nl. bij gebrek aan wetenschap, betwist dat in naburige polders wel noodpompen zijn ingezet. Dan komen [verweerders] in de conclusie van repliek op dit punt weer terug. Op blz. 9 stellen zij concreet: "Het naburige waterschap Geestmerambacht heeft dan ook wel gepoogd door het inzetten van hulppompen zijn ingelanden te helpen hoewel de situatie daar minder ernstig was dan in de Kaagpolder." In § 10 van de conclusie van dupliek reageert het Waterschap hierop met: "Anders dan eiseressen suggereren, heeft de inzet van noodhulppompen in het Waterschap Geestmerambacht er niet toe geleid dat de maximale toegestane bemalingscapaciteit werd overschreden." Deze reactie is niet anders te verstaan dan als een erkenning dat bij het Waterschap Geestmerambacht een inzet van hulppompen heeft plaatsgevonden.

onderdeel 2; causaal verband

3.11 Met onderdeel 2 wordt opgekomen tegen het door het hof in de rov. 3.27 en 3.28 weergegeven en uitgewerkte oordeel dat er sprake is van een causaal verband tussen het onderlopen van de percelen land, althans gedeelten daarvan, en de schade aan de tulpenbollen.

In het kader van het causaliteitsvraagstuk hebben [verweerders] gesteld dat tulpen, afhankelijk van de omstandigheden, maximaal bestand zijn tegen 24 tot 48 uur water en verder dat niet alle tulpenbollen in het ondergelopen land verloren zijn gegaan, maar vooral de tulpenbollen in de relatief het laagst gelegen gedeelten daarvan. Met het stijgen van het oppervlaktewaterpeil steeg ook het grondwaterpeil. Toen het oppervlaktewaterpeil zakte, duurde het echter enige tijd, voordat ook het op het land liggend water weer genoeg was gezakt. Dat alles heeft een te lange aanwezigheid van te veel water op en in de bovenlaag van de percelen tot gevolg gehad, met name bij de relatief lager gelegen gedeelten van de percelen. Zie in dit verband: de dagvaarding in eerste aanleg, sub 2; de conclusie van repliek, sub 11; memorie van antwoord, blz. 30, met name sub 11.3.

Het Waterschap ontkent op zichzelf niet dat tulpenbollen aangetast kunnen raken, wanneer zij enige tijd in het water staan. Maar, voor zover er al sprake is geweest van een aan het Waterschap toe te rekenen inundatie, betwist het Waterschap het bestaan van een causaal verband tussen die inundatie en de schade aan de tulpenbollen, aangezien zij minder dan 48 uren in het water hebben gestaan; zie de Pleitnotities van Mr. Knigge in eerste aanleg, sub 38 t/m 42 en de memorie van grieven, sub 9.2.

3.12 In subonderdeel 2.1 worden eerst vier gronden vermeld waarop het causaliteitsoordeel van het hof volgens het Waterschap rust. Daarna wordt met betrekking tot iedere grond apart aangegeven waarom die grond het causaliteitsoordeel niet kan dragen.

3.13 Bij de beoordeling van het causaliteitsoordeel van het hof kan als door [verweerders] gesteld en door het Waterschap niet bestreden tot uitgangspunt worden genomen dat tulpenbollen bij blootstelling aan water gedurende meer dan 48 uren aangetast kunnen worden. Dat gegeven ligt ook aan het causaliteitsoordeel ten grondslag.((7))

3.14 Door ten aanzien van iedere grond apart aan te voeren dat deze het causaliteitsoordeel niet kan dragen, wordt uit het oog verloren dat 's hofs causaliteitsoordeel stoelt op het zojuist genoemde uitgangspunt en de vier gronden in onderlinge samenhang bezien en niet op iedere grond apart. Anders gezegd, het bestrijden van het causaliteitsoordeel door bezwaren te uiten tegen iedere grond afzonderlijk is geen juiste benadering. Hierop stuiten in het bijzonder de bezwaren af die ten aanzien van de gronden a en b worden geuit.

Bij het met betrekking tot grond c geuite bezwaar wordt voortgebouwd op subonderdeel 1.4. Doordat, zoals hierboven in 3.8 uiteengezet, de klacht in dat subonderdeel geen doel treft, ontbeert het bezwaar een deugdelijke grondslag.

Bij de met betrekking tot grond d aangevoerde bezwaren wordt uit het oog verloren dat het hof op grond van de in 3.28 weergegeven getuigenverklaringen aangetoond acht dat, zoals door [verweerders] gesteld, er sprake is geweest van onderlopen van (gedeelten van het) land in samenhang met het stijgen van het oppervlaktewaterpeil((8)) en dat er met man en macht gewerkt is om de schade aan de tulpenbollen zoveel mogelijk te beperken en het land weer droog te krijgen door een dijkje aan te leggen en planken op een stuw aan te brengen en door de toegang tot greppels te dichten en deze droog te malen. In meer verklaringen komt naar voren dat het afgevoerd krijgen van het water op het veld meer dan twee dagen heeft gevergd. Daarmee heeft het hof de stellingen van het Waterschap verworpen dat, behalve hooguit aan de randen van de percelen, er geen sprake is geweest van een onderlopen van land als gevolg van een te hoog oplopen van het oppervlaktewaterpeil, en dat zich in het midden van de percelen, waar de meeste schade is opgetreden, zich niet meer dan een bolling van het grondwater heeft voorgedaan als gevolg van zware regenval, voor welke omstandigheid het Waterschap niet aansprakelijk is te houden, en dat inundatie te kort heeft geduurd om de bollen aan te tasten. Het hof heeft dus niet die stellingen 'gepasseerd' in de zin van dat het hof de stellingen over het hoofd heeft gezien of onbesproken heeft gelaten. In het bewezen achten van het ondergelopen zijn van (gedeelten van het) land ligt een behandeling (verwerping) van die stellingen besloten. De door het hof geciteerde gedeelten van de getuigenverklaringen laten alleszins de door het hof daaruit getrokken conclusie toe dat er sprake is geweest van het onder water lopen van (gedeelten van) de percelen in samenhang met het gestegen zijn van het oppervlaktewaterpeil en van schade aan de bollen als gevolg daarvan. De verwerping van de stellingen van het Waterschap is niet ontoereikend gemotiveerd.

Het verwijt aan het hof aan het slot van het subonderdeel dat het hof aan een bewijsaanbod voorbij is gegaan, gaat evenmin op. Verwezen wordt - zie blz. 10, noot 17 van de cassatiedagvaarding - naar het bewijsaanbod in de memorie van antwoord in het incidenteel appel, sub 6.1, aanhef en tweede en derde gedachtestreepje. Het aldaar vermelde bewijsaanbod ziet op de stellingen van het Waterschap, waarmee deze de betwisting onderbouwde dat, zoals [verweerders] stelden, er sprake is geweest van een (aan het Waterschap te verwijten) onderlopen met water van (ook het midden van) de percelen van [verweerders] en het daardoor aangetast raken van de aldaar in de grond zittende tulpenbollen. Op het punt van hoe de schade aan de tulpenbollen is ontstaan, lag de bewijslast bij [verweerders] als de schadevergoeding vorderende partijen. In de §§ 9.1 en 9.3 van zijn memorie van grieven wijst het Waterschap daar zelf ook nog op. Daaraan houdt het hof zich ook. In rov. 3.28 acht het hof met de aldaar weergegeven getuigenverklaringen door [verweerders] aangetoond dat (ook het midden van) de percelen in samenhang met het sterk gestegen oppervlaktewaterpeil gedurende meer dan 48 uren onder water (is) zijn komen staan. In dat bewijsoordeel ligt de verwerping besloten van hetgeen het Waterschap ter betwisting van de bewezen geachte stellingen van [verweerders] had aangevoerd, nl. dat er in het midden van de percelen slechts sprake is geweest van een bolling van het grondwater. Het hof heeft in het bewijsaanbod van het Waterschap kennelijk geen aanbod tot leveren van tegenbewijs gezien.((9)) Onder genoemde omstandigheden was het hof niet gehouden het Waterschap, ondanks zijn daartoe strekkend bewijsaanbod, nog in de gelegenheid te stellen om bewijs te leveren van zijn stellingen. Verder geldt hier nog dat voor het aangetast raken van de tulpenbollen door blootstelling aan water gedurende meer dan 48 uren geen bewijs hoefde te worden geleverd, omdat dat als een door [verweerders] gesteld en door het Waterschap niet betwist gegeven geldt (zie hierboven noot 7).

3.15 De klacht in subonderdeel 2.2 dat het hof niets heeft vastgesteld over de mate waarin schade zonder schending of met een geringere schending van die zorgplicht zou zijn voorkomen, faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. In rov. 3.24 en 3.28 (blz. 13 en 15 van het bestreden arrest) overweegt het hof dat het Waterschap niet heeft betwist dat het land niet zou zijn ondergelopen als er noodbemaling zou zijn ingezet, terwijl dat onderlopen volgens het hof er toe heeft geleid dat de tulpenbollen te lang in het water zijn komen te staan en daardoor aangetast zijn geraakt.

Voor zover in het subonderdeel wordt teruggegrepen op de stellingen dat extra bemaling in de zin van lozen van water op de boezem boven het maximum uit het waterakkoord niet mogelijk was en dat de vordering van [verweerders] ook niet op een extra bemaling in deze zin is gebaseerd, gebeurt dat tevergeefs. Hierboven bij de bespreking van onderdeel 1 - zie 3.6 en 3.8 - is reeds uiteengezet waarom het hof deze stellingen voor onjuist heeft kunnen houden.

onderdeel 3; eigen schuld van [verweerders]

3.16 Met onderdeel 3 worden de rov. 3.29 en 3.30 bestreden, in welke overwegingen het hof uiteenzet dat en waarom er geen sprake is van eigen schuld van [verweerders] aan de door hen geleden schade. In rov. 3.29 stelt het hof vast dat het Waterschap de eigen schuld van [verweerders] hierop baseert dat zij bewust een risico hebben genomen door bollen te planten op een daartoe - uit waterstaatkundig oogpunt - ongeschikt gebied. Naar het in rov. 3.30 uitgewerkte oordeel van het hof heeft echter het Waterschap onvoldoende stellingen naar voren gebracht om de ongeschiktheid uit waterstaatkundig oogpunt van de betreffende percelen in de Kaagpolder voor bloembollenteelt te onderbouwen.

3.17 In subonderdeel 3.1 worden ook eerst vier gronden vermeld waarop het oordeel van het hof stoelt. Dan wordt gesteld dat de oordeelsvorming van het hof ontoereikend is gemotiveerd en, voor wat één grond betreft, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Deze algemene klachten worden in de volgende subonderdelen uitgewerkt. Daardoor hoeft bij subonderdeel 3.1 niet verder apart te worden stilgestaan.

3.18 Anders dan in subonderdeel 3.3 wordt betoogd, heeft het hof in de - door [verweerders] gestelde en onbestreden gebleven - omstandigheden dat het sinds jaar en dag gebruik is om in de Kaagpolder bollen te telen en dat [verweerders] dat al twintig jaren probleemloos doen, heel wel aanleiding kunnen vinden om te oordelen dat het Waterschap voor de beweerde ongeschiktheid onvoldoende heeft aangevoerd. Genoemde omstandigheden vormen duidelijk een aanwijzing voor het tegendeel, in die zin dat aan het telen van bollen in de polder uit waterstaatkundig oogpunt geen ongewone risico's van waterschade zijn verbonden, zodat goede en sprekende argumenten moeten worden aangevoerd vooraleer er toch tot die ongeschiktheid kan worden geconcludeerd.

3.19 Met subonderdeel 3.2 wordt opgekomen tegen de overweging van het hof in rov. 3.30, dat "Het hof constateert dat de stellingen van het hoogheemraadschap niet op deze uitgangspunten zijn betrokken". Met 'deze uitgangspunten' heeft het hof het oog op uitlating van [betrokkene 1] in zijn brief van 13 januari 1999 dat voor de teelt van gewassen niet de absolute peilhoogte van belang is, maar de relatieve peilhoogte, dat wil zeggen de hoogte van het peil ten opzichte van het maaiveld, en dat het verschil hiertussen (de drooglegging) het essentiële element vormt voor de beantwoording van de vraag of bepaalde teelt met succes kan plaatsvinden.

Op zichzelf wordt in het subonderdeel terecht naar voren gebracht dat het Waterschap zich in verband met zijn standpunt omtrent de ongeschiktheid van de polder voor bollenteelt op de geringe drooglegging heeft beroepen. Dat doet het Waterschap nog in § 5.1 van de memorie van antwoord in het incidentele appel: "Deze geringe drooglegging maakte de polder ongeschikt voor de bollenteelt aangezien het grondwater zich daardoor relatief dicht onder het maaiveld bevond." Maar dit alles levert, naar het voorkomt, toch geen voldoende grond op om het arrest van het hof wegens onvoldoende motivering te vernietigen. Met name in het licht van de hierboven vermelde omstandigheden dat het sinds jaar en dag gebruik is om in de Kaagpolder bloembollen te telen en dat [verweerders] dit al twintig jaar probleemloos doen, is het hiervoor vermelde beroep van het Waterschap op de geringe drooglegging niet voldoende te achten als onderbouwing van de ongeschiktheid van de polder voor bollenteelt. Deze omstandigheden tonen, zoals al opgemerkt, veeleer het tegendeel aan. Uit die omstandigheden volgt immers dat de drooglegging toch al vele jaren niet zodanig gering was dat deze problemen voor de bollenteelt opleverde, en dat met prudent waterstaatkundig beheer een mate van drooglegging was te realiseren dat bollenteelt al vele jaren mogelijk was gebleken.

3.20 In subonderdeel 3.4 wordt miskend dat het hof in rov. 3.30 niet uitgaat van een juridische waarschuwingsplicht van het Waterschap ter zake van de mogelijke ongeschiktheid van de polder voor bollenteelt, maar van de - door [verweerders] gestelde en onbestreden gebleven - feitelijkheid dat het Waterschap nimmer enige waarschuwing in het gebied heeft doen uitgaan dat in zijn visie de grond ongeschikt voor bollenteelt is. Het gaat niet aan, zo is kennelijke de gedachte van het hof, om, nadat eerst gedurende twintig jaren geen aanmerkingen over het telen van bollen in de polder zijn gemaakt, vervolgens na een schade-evenement, waarvoor men wordt aangesproken, zich op het standpunt te stellen dat het telen van bollen uit waterstaatkundig oogpunt gezien risicovol is en dus eigen schuld meebrengt.

3.21 Anders dan in subonderdeel 3.5 wordt betoogd, doet de overweging van het hof dat eigen schuld van [verweerders] minder snel moet worden aangenomen nu het waterbeheer in het betrokken gebied verouderd was, de verwerping van het beroep van het Waterschap op eigen schuld van [verweerders] niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd zijn. De overweging is, naar het voorkomt, zo te verstaan dat het hof het verouderd zijn van het waterbeheer een omstandigheid acht die aan het Waterschap is toe te rekenen. Dat komt niet onjuist of onbegrijpelijk voor. De verantwoordelijkheid voor dat beheer, inclusief het niveau van de kwaliteit voor dat beheer, lag bij het Waterschap. In die verantwoordelijkheid had het Waterschap te meer aanleiding moeten vinden om naar aanleiding van de klachten van [verweerders] prudent op te treden.

3.22 Bij de klacht in subonderdeel 3.6 dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de schade in zodanige mate het gevolg is van de schending van de zorgplicht dat hij volledig voor rekening van het Waterschap moet komen, wordt uit het oog verloren dat het beroep van het Waterschap op eigen schuld van [verweerders] pas effect kan sorteren wanneer er van door het Waterschap gestelde omstandigheden is gebleken die én aan [verweerders] zijn toe te rekenen én aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen. Het Waterschap heeft zich voor de eigen schuld van [verweerders] beroepen op de omstandigheid dat zij bollen teelden op uit waterstaatkundig oogpunt daartoe ongeschikte grond. De beweerde ongeschiktheid acht het hof echter in rov. 3.30 niet aangetoond. Bij die stand van zaken diende het hof, gegeven de schending van de zorgplicht en het causale verband tussen de schade en die schending, de schade geheel voor rekening van het Waterschap te laten komen.

onderdeel 4; de ingangsdatum van de wettelijke rente

3.23 In onderdeel 4 wordt de beslissing van het hof in rov. 3.32 bestreden dat het Waterschap over het te vergoeden schadebedrag de wettelijke rente vanaf 2 november 1994 verschuldigd is. Deze beslissing neemt het hof naar aanleiding van grief 6 in het principale appel. Die grief richtte zich tegen de beslissing van de rechtbank in rov. 2.1 van haar eindvonnis d.d. 3 maart 2004 dat de wettelijke rente vanaf 2 november 1994 zal worden toegewezen, "nu naar de onvoldoende gemotiveerd weersproken stellingen van [verweerders] op dat moment de schade moet zijn ingetreden." Hiertegen wordt in grief 6 aangevoerd dat, "voor zover al van inundatieschade sprake is, deze eerst is ingetreden toen de opbrengst na de rooitijd (zomer 1995) is gederfd." Deze passage heeft het hof verstaan als dat het Waterschap daarin in meer algemene zin klaagt over het tijdstip waarop [verweerders] geacht kunnen worden schade te hebben geleden en niet in meer specifieke zin over het tijdstip waarop [verweerders], voor zover zij schade bestaande uit het derven van de opbrengst van de gerooide bollen hebben geleden, geacht moeten worden deze schade te hebben geleden. Het hof zag zich, anders gezegd, naar aanleiding van grief 6 geplaatst voor een beperkte vraag. Van een onbegrijpelijke lezing is geen sprake; daarover wordt in cassatie overigens ook niet geklaagd.

Het hof stelt het tijdstip waarop [verweerders] schade hebben geleden, evenals de rechtbank, vast op 2 november 1994. Op die dag zijn immers, aldus het hof, "de tulpenbollen ten ondergegaan". Die vaststelling zelf wordt in het kader van onderdeel 4 niet bestreden. Met dat ten ondergaan ging de waarde van de tulpenbollen verloren. Dat vormde voor [verweerders] een vermogensvermindering, hetgeen vergoedbare schade in de zin van artikel 6:96 BW oplevert. Kortom, het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting door te beslissen dat [verweerders] op 2 november 1994 schade hebben geleden en heeft, gelet op de in grief 6 voorkomende klacht, ook geen essentiële stelling van het Waterschap gepasseerd. ((10))

onderdeel 5; de proceskosten

3.24 In onderdeel 5 wordt geheel voortgebouwd op de klachten in de voorafgaande onderdelen, zodat het onderdeel zelfstandige betekenis mist. Het onderdeel kan dan ook onbesproken blijven.

4. Conclusie

Gezien het voorgaande strekt de conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Met als gevolg dat het waterpeil in de polder hoger was dan het geval zou zijn bij een juiste plaatsing van de peilschaal.

2. De keur is overgelegd als productie 4 bij conclusie van antwoord.

3. Onder 'onderbemalen' is hier te verstaan het door bemalen verlagen van de waterstand beneden het geldende en/of gebruikelijke peil.

4. Terecht, want dit algemene juridische kader is ook in lijn met de rechtspraak van de Hoge Raad in deze. Zie meer in het bijzonder: HR 8 januari 1999, NJ 1999, 319, rov. 3.6, m.nt. ARB; HR 19 november 1999, NJ 2000, 234, rov. 3.4.4, A&V 2000/1, blz. 18 e.v., m.nt. W.H. Boom; HR 9 november 2001, NJ 2002, 446, m.nt. CJHB, rov. 3.5.3. Zie voorts de annotatie van CJH Brunner in NJ 2002, 446, sub 2.

5. Zie bijvoorbeeld HR 19 november 1999, NJ 2000, 234, rov. 3.4.4.

6. Op het gebruik van de term 'voorbemalen' wordt in 3.7 nader ingegaan.

7. In rov. 3.32 overweegt het hof met zoveel woorden: "Gelet op het door het hoogheemraadschap (het Waterschap) niet betwiste standpunt dat tulpenbollen, afhankelijk van de omstandigheden maximaal bestand zijn tegen 24 tot 48 uur water, gaat ook het hof er van uit dat op 2 november 1994 de tulpenbollen ten onder zijn gegaan."

8. Wat logischerwijs mede tot gevolg zal hebben gehad dat ook het afvloeien van het overvloedig op het veld terecht komend regenwater werd belemmerd.

9. Hiertegen is geen klacht in cassatie gericht.

10. Zie in dit verband losbladige bundel Schadevergoeding (A. Bolt) art. 96, aant. 11; Asser-Hartkamp, 4-I, 2004, nr.413. Doordat met grief 6 aan het hof slechts een beperkte vraag was voorgelegd, hoefde het hof verder niet in te gaan op de vraag op wat voor een bedrag de waardevermindering gesteld diende te worden. Het hof maakt in rov. 3.34 ook een opmerking van die strekking.