HR, 22-02-2008, nr. C06/254HR

Rolnummer: C06/254HR

Mr. Wuisman

Rolzitting: 9 november 2007

CONCLUSIE inzake:

[Eiser],

eiser tot cassatie,

advocaat: Mr. J.P. Heering,

tegen

1. Mr. H.Th. Bouma, curator in het faillissement van Music Store Den Haag B.V.,

2. ABN AMRO Bank N.V.,

verweerders in cassatie,

niet verschenen.

1. Feiten en procesverloop

1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):

(i) Op 13 juni 2001 is de besloten vennootschap Music Store Den Haag B.V. (hierna: MSD) in staat van faillissement verklaard. Bij die gelegenheid is Mr. Z.B. Gyömörei tot curator (hierna: de Curator) benoemd((2)). De vennootschap exploiteerde te Den Haag onder de handelsnaam Carvin Music Store een winkel in muziekinstrumenten. Van MSD was enig aandeelhouder en bestuurder de besloten vennootschap [A] Holding B.V., terwijl van deze laatste vennootschap eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) enig aandeelhouder en bestuurder was.

(ii) [Eiser] dreef te Enschede als eenmanszaken nog twee andere ondernemingen, de een onder de naam Music Import Service (hierna: MIS) en de onder de handelsnaam Music Shop Enschede (hierna: MSE).

(iii) Ter voortzetting van een eerder verleend krediet had verweerster in cassatie sub 2 (hierna: de Bank) aan MSD bij kredietovereenkomst van 21 mei 2001 een krediet in rekening-courant van fl. 300.000,- en een vijfjarige geldlening van fl. 90.000,- verstrekt. Als zekerheden voor hetgeen MSD aan de Bank verschuldigd was en/of zou worden, had de Bank onder meer bedongen: van MSD in een door [eiser] namens MSD ondertekende pandakte d.d. 3 juni 1997 een pandrecht op haar 'huidige en toekomstige Voorraden' en haar 'huidige en toekomstige Inventaris' en van [eiser] in een akte van borgstelling van dezelfde datum een borgstelling voor een bedrag van fl. 300.000,-.((3)) In de pandakte is onder meer bepaald:

"De Pandgever verklaart en staat er voor in dat hij tot de verpanding bevoegd is, dat het pandrecht van de Bank eerste in rang is en dat op de Goederen geen ander beperkt recht (zoals een ander pandrecht dan het onderhavige of een recht van vruchtgebruik) en geen beslag of retentierecht rust of zal rusten."

De Bank heeft bij brief van 15 juni 2001 de krediet- en leenverhouding met MSD met onmiddellijke ingang opgezegd. Zij heeft verder bij de Curator een vordering ingediend van fl. 390.996,67.

(iv) Een aan Dovebid verbonden taxateur heeft in opdracht van de Bank met betrekking tot de bij MSD aanwezige voorraad muziekinstrumenten een taxatierapport opgemaakt. In dat op 20/21 juni 2001 gedateerde rapport wordt vermeld dat de 'ondernemer' ([eiser] zelf) een gedeelte van de voorraad heeft ingebracht en het eigendom van een andere rechtspersoon is((4)).

(v) De winkelactiviteiten zijn door MSD met instemming van onder meer de Curator nog tot 7 juli 2001 voortgezet maar daarna gestaakt.

(vi) De Bank heeft begin december 2001 de winkelruimte gehuurd en daarmee de in de winkel aanwezige voorraad onder zich genomen en een vuistpand op die voorraad in het leven geroepen((5)). De nog aanwezige voorraad is vervolgens overgebracht naar een opslagplaats van Dovebid. De Bank heeft, stellende pandhouder van de voorraadgoederen te zijn, aan Dovebid de opdracht gegeven een openbare verkoop van die goederen voor te bereiden.

(vii) Hierop heeft [eiser] - stellende dat hij de voorraadgoederen vanuit de andere eenmanszaken onder eigendomsvoorbehoud aan MSD had geleverd, hij van MSD voor die goederen geen betaling had verkregen, hij derhalve nog steeds eigenaar van die goederen was en MSD aan de Bank geen pandrecht op die goederen heeft kunnen verstrekken - verlof gevraagd om op de goederen beslag tot afgifte daarvan te leggen. Dat verlof is verleend, waarna de beslaglegging op 25 januari 2002 heeft plaatsgevonden.

1.2. Bij dagvaarding van 8 februari 2002 heeft [eiser] bij de rechtbank 's-Gravenhage een procedure aanhangig gemaakt tegen zowel de Curator als de Bank. In het dagvaardingsexploot vordert hij, kort samengevat, (i) een verklaring voor recht dat hij ([eiser]) het eigendomsrecht, waarop hij zich beroept, rechtsgeldig heeft bedongen en door gedaagden dient te worden gerespecteerd en (ii) een veroordeling van gedaagden tot afgifte van de in beslag genomen goederen en tot vergoeding van de schade die door hem als gevolg van de weigering om de goederen af te geven is geleden.

1.3. De Curator bestrijdt de vorderingen vooral op de grond dat [eiser] het door hem gepretendeerde eigendomsvoorbehoud niet heeft aangetoond: hij maakt niet duidelijk welke goederen door hem zijn geleverd en ook niet of voor goederen, waarvan hij zegt dat zij door hem zijn geleverd, wel of niet betaling is ontvangen((6)).

1.4. Afgezien van een in cassatie niet meer van belang zijnd niet-ontvankelijkheidsverweer, voert de Bank tegen de vorderingen aan:

(i) [eiser] heeft niet aangetoond dat de door de Bank in vuistpand genomen zaken door MSE en/of MIS onder eigendomsvoorbehoud aan MSD zijn geleverd;

(ii) [eiser] heeft niet aangetoond dat MSD de door MSE en/of MIS aan haar geleverde zaken onbetaald heeft gelaten;

(iii) bij gelegenheid van het verstrekken van het pandrecht door MSD heeft [eiser] ten gunste van de Bank afstand van het eigendomsvoorbehoud gedaan, doordat [eiser] in de pandakte namens MSD heeft verklaard dat de Pandgever er voor instaat dat hij tot verpanding bevoegd is;

(iv) [eiser] heeft het pandrecht van de Bank impliciet erkend door te overleggen over regelingen tot afkoop van het pandrecht met het oog op een doorstart, alsook door direct na het uitspreken van het faillissement er mee in te stemmen dat MSD de in de winkel nog aanwezige goederen onder supervisie van de Curator zou blijven verkopen ten behoeve van de Bank((7)).

1.5. Bij vonnis d.d. 22 oktober 2003 wijst de rechtbank de twee hierboven onder 1.2 genoemde vorderingen van [eiser] af, kort gezegd, op de grond dat [eiser] ten aanzien van de goederen, waarvan hij afgifte verlangt, het door hem gestelde eigendomsvoorbehoud niet heeft aangetoond en dat hij in ieder geval heeft nagelaten om aan te tonen dat de instrumenten uit de winkel van MSD identificeerbaar zijn als afkomstig van MIS en/of MSE (rov. 3.8). Daaraan laat de rechtbank voorafgaan dat van de geldigheid van het tussen MIS/MSE en MSD overeengekomen eigendomsvoorbehoud dient te worden uitgegaan (rov. 3.4), dat MSD niet ten gunste van de Bank van het eigendomsvoorbehoud afstand heeft gedaan (rov. 3.3) en dat [eiser] het pandrecht van de Bank ook niet heeft erkend (rov. 3.2).

1.6. [Eiser] stelt hoger beroep bij het hof 's-Gravenhage in en voert twee grieven aan waarmee in het bijzonder de beslissing van de rechtbank in rov. 3.8 van haar vonnis wordt bestreden. De Curator verschijnt in appel niet. De Bank bestrijdt de grieven en handhaaft daarbij de in eerste aanleg gevoerde verweren.

1.7. Het hof bekrachtigt bij arrest d.d. 27 april 2006 onder aanvulling van de gronden de afwijzing van de twee vorderingen door de rechtbank zowel voor zover zij tegen de Bank als voor zover zij tegen de Curator waren ingesteld.

1.8. [Eiser] is van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Eerst zijn op 26 juli 2006 exploten uitgebracht, maar daarop is op 27 juli 2006 een nieuw exploit gevolgd met de aantekening 'onder rectificatie van aangehecht exploit van 26 juli 2006'. Het cassatieberoep is tijdig ingesteld. De Bank en de Curator zijn niet verschenen. [Eiser] heeft zijn standpunt in cassatie niet meer schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. De eerste drie onderdelen zijn gericht tegen oordelen van het hof die ten grondslag liggen aan de afwijzing van de vorderingen van [eiser] tegen de Bank. Met het vierde onderdeel wordt de afwijzing van de vorderingen van [eiser] tegen de Curator bestreden.

de afwijzing van de vorderingen tegen de Bank

2.2 Het hof stoelt de afwijzing van de vorderingen tegen de Bank op twee gronden. Gesteld dat er tussen MSD en [eiser] een eigendomsvoorbehoud is overeengekomen dan, aldus het hof:

(a) heeft [eiser] van het eigendomsvoorbehoud afstand gedaan (rov. 5 en 6);

(b) althans heeft de Bank ondanks de beschikkingsonbevoegdheid van MSD een geldig pandrecht verkregen, aangezien de Bank op het moment waarop zij de zaken in vuistpand nam, niet van het eigendomsvoorbehoud op de hoogte was en derhalve te goeder trouw was (art. 3:238, lid 1 BW) (rov. 7).

Iedere grond, indien juist, kan de afwijzing zelfstandig dragen. Afwijzingsgrond a. wordt met de onderdelen 1 en 2 bestreden, afwijzingsgrond b. met onderdeel 3.

afwijzingsgrond b.

2.3 In onderdeel 3 wordt betoogd dat uit de stellingen van de Bank zelf volgt dat zij op het moment dat zij de bij MSD aanwezige voorraad in vuistpand onder zich kreeg, niet te goeder trouw was. Dit betoog is juist. Naar haar eigen stelling (conclusie van antwoord in eerste aanleg, sub 18; memorie van antwoord in appel, sub 18) heeft de Bank de voorraad begin december 2001 in vuistpand genomen. Eind oktober 2001 had de Bank van de Curator vernomen dat [eiser] zich op het standpunt had gesteld dat hij een eigendomsvoorbehoud op de door MSD aan de Bank verpande voorraden kon doen gelden (conclusie van antwoord in eerste aanleg, sub 17; memorie van antwoord in appel, sub 17). Bovendien was van het eigendomsvoorbehoud ook melding gemaakt in het in opdracht van de Bank opgestelde taxatierapport d.d. 20/21 juni 2001 van Dovebid (productie 7 bij de conclusie van antwoord van de Bank in eerste aanleg). Opmerking verdient nog dat de Bank zelf geen beroep op artikel 3:238, lid 1 BW heeft gedaan.

Kortom, onderdeel 3 wordt op zichzelf terecht voorgedragen. De onderdelen 1 en 2 behouden daarmee hun belang.

afwijzingsgrond a.

2.4 De pandakte kan, aldus het hof in rov. 6, alleen aldus worden begrepen dat [eiser] daarmee afstand doet van zijn eigendomsvoorbehoud. Voor dit oordeel neemt het hof in de rov. 5 en 6 het volgende in aanmerking:

a. De stellingen van [eiser] in hoger beroep houden in dat alle goederen, die tot de voorraad van MSD behoren, door hem onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd en dat voor die goederen niet is betaald (rov. 5). Bij die gestelde omstandigheden zou het met de Bank met betrekking tot de voorraad van MSD overeengekomen pandrecht geen betekenis hebben, want onder die omstandigheden zou er geen voorraad van MSD zijn die eigendom van MSD is (rov. 6, eerste zin).

b. In de pandakte verklaart [eiser] als directeur van MSD wel dat MSD instaat voor de bevoegdheid (van MSD) tot verpanding van de huidige en toekomstige voorraad (rov. 6, vierde volzin).

c. Die bevoegdheid kan alleen bestaan, indien [eiser] in persoon (d.w.z. als eigenaar/ exploitant van de eenmanszaken MIS en MSE) afstand doet van zijn eigendomsvoorbehoud (rov. 6, vijfde volzin).

d. Nu de directeur van MSD en de eigenaar/exploitant van de eenmanszaken MIS en MSE een en dezelfde persoon zijn (nl. [eiser]), mag de verklaring van de directeur van MSD aan [eiser] in persoon (d.w.z. [eiser] als eigenaar/exploitant van de eenmanszaken MIS en MSE) worden toegerekend (rov. 6, zesde volzin).

2.5 Met onderdeel 1 wordt opgekomen tegen het hiervoor in 2.4, onder a, eerste volzin vermelde oordeel van het hof. Dat oordeel laat het hof in rov. 6 meewegen bij het bepalen van de betekenis, die in de verhouding tussen de Bank en [eiser] kan worden toegekend aan de pandakte. Onder verwijzing naar hetgeen door [eiser] onder 6 en 7 van de memorie van grieven is gesteld, wordt betoogd dat het hof een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van [eiser] in appel geeft. Immers, aldaar is gesteld niet dat voor de gehele voorraad niet is betaald, maar dat dit slechts geldt voor de thans bij Dovebid opgeslagen muziekvoorraad.

2.6 Het is op zichzelf juist dat [eiser] onder 7 van de memorie van grieven heeft gesteld: "De thans bij Dovebid opgeslagen muziekvoorraad afkomstig uit de winkel van MSD is nimmer door MSD betaald." Onder 6 van de memorie van grieven laat [eiser] daaraan voorafgaan: "[eiser] heeft gesteld dat de in de winkel van MSD aanwezige voorraad door hem h.o.d.n. MSE/MIS is geleverd aan MSD. Sinds 1996 heeft [eiser] geleverd aan MSD." Volgt uit deze stellingen inderdaad dat er sprake is van een onbegrijpelijke uitleg door het hof van de stellingen van [eiser] in appel?

Op zichzelf volgt uit de stelling dat voor de bij Dovebid opgeslagen, van MSD afkomstige muziekvoorraad niet is betaald, niet zonder meer dat voor de gehele in de winkel van MSD aanwezige voorraad niet is betaald. Dat geldt te meer, indien de bij Dovebid opgeslagen voorraad van kleinere omvang zou zijn dan de gehele in de winkel van MSD aanwezige voorraad. Niettemin is het niet onbegrijpelijk dat het hof de geciteerde stellingen van [eiser] in appel aldus heeft begrepen dat voor de gehele in de winkel van MSD aanwezige, door [eiser] geleverde voorraad niet is betaald. Aan het slot van rov. 5 merkt het hof op: "[eiser] saldeert immers in zijn rekening-courant overzicht uitsluitend met leveringen van MSD aan MIS/MSE, en niet met betalingen." Hiermee refereert het hof aan een betoog van [eiser] in zijn conclusie van repliek in conventie in de eerste aanleg, sub 4.3. Daar wordt een productie 8 genoemd. Deze productie 8 omvat onder meer een brief van 3 december 2001 van Mr Schakel (de raadsman van [eiser]) aan de Curator. Op blz. 2 van de brief wordt uiteengezet dat met de leveranties vanaf 1996 van Enschede (lees: MIS/MSE) aan Den Haag (lees: MSD) een bedrag van fl 1.5 miljoen is gemoeid, dat daartegenover slechts een bedrag van circa fl. 2.5 ton (aan leveranties) van Den Haag naar Enschede staat, zodat er nog ruim fl. 1.250.000,00 openstaat, en dat wegens enerzijds het bestaan van een geldig eigendomsvoorbehoud en anderzijds het onbetaald gebleven zijn van dat laatste bedrag de conclusie geen andere kan zijn dan dat [eiser] recht heeft op zijn goederen. In 4.3 wordt gewezen op een stuk 'C' in productie 8, waarin een en ander cijfermatig wordt toegelicht. Dit alles komt hierop neer dat [eiser] het standpunt inneemt dat alle door hem vanuit MIS en MSE aan MSD geleverde en van de voorraad van MSD deel uitmakende goederen onbetaald zijn gebleven. In appel is [eiser] daarop niet teruggekomen, ook niet met de stelling onder 7 van de memorie van grieven dat de thans bij Dovebid opgeslagen muziekvoorraad afkomstig van MSD nimmer door MSD is betaald. Nu die stelling niet vergezeld gaat van een opmerking dat daarmee beoogd wordt terug te komen op het in eerste aanleg bij de conclusie van repliek sub 4.3 ingenomen standpunt inzake het onbetaald gebleven zijn van alle door [eiser] aan MSD geleverde goederen, valt in die stelling niet meer te lezen dan zij zegt: voor de zich bij Dovebid bevindende winkelvoorraad is geen betaling verkregen. De stelling zegt niets over hoe het zit met de betaling voor de overige winkelvoorraad. Onder deze omstandigheden mag het er voor worden gehouden dat voor de overige winkelvoorraad het door [eiser] in de conclusie van repliek ingenomen standpunt nog steeds geldt.

Kortom, de klacht over een onbegrijpelijke uitleg gaat niet op. Het onderdeel kan bijgevolg, anders dan in onderdeel 2 wordt gesteld, niet tot de slotsom voeren dat het oordeel van het hof in rov. 6 dat de pandakte alleen aldus kan worden begrepen als dat [eiser] daarmee afstand doet van zijn eigendomsvoorbehoud, op een onbegrijpelijke uitleg van stellingen van [eiser] rust.

2.7 Met onderdeel 2 wordt ook de vraag aan de orde gesteld of de drie hierboven in 2.4 onder b., c. en d. samengevatte gronden mede een voldoende onderbouwing voor het zojuist vermelde oordeel van het hof in rov. 6 vormen. In het onderdeel wordt die vraag ontkennend beantwoord. In dit verband dient te worden opgemerkt dat in de pandakte niet van een afstand van een eigendomsvoorbehoud wordt gerept, dat in de pandakte alleen MSD, die een eigen juridische entiteit is, als partij wordt genoemd, en dat de pandakte op 3 juni 1997 is gedateerd terwijl volgens de stellingen van [eiser] de van hem (als eigenaar/exploitant van de eenmanszaken MIS en MSE) afkomstige goederen in de voorraad van MSD vooral nadien aan MSD zijn geleverd((8)). Kan dan wel worden gezegd dat ten aanzien van die goederen door [eiser] al in juni 1997 afstand van het eigendomsvoorbehoud is gedaan?

2.8 Er doet zich in het onderhavige geval een aantal bijzondere omstandigheden voor. Weliswaar is MSD een rechtspersoon en daarmee een aparte juridische entiteit die te onderscheiden is van de persoon [eiser] - die overigens in de onderhavige zaak vooral moet worden gezien als de eigenaar en exploitant van de eenmanszaken MIS en MSE -, maar beide personen waren nauw met elkaar verweven. [eiser] was indirect houder van alle aandelen in MSD en bovendien enig bestuurder van MSD. Hij had dus de volledige zeggenschap over MSD. Verder werd MSD vrijwel geheel bevoorraad door [eiser] vanuit MIS en MSE, de twee eenmanszaken waarover [eiser] ook de volledige zeggenschap had. Anders gezegd, vóór het faillissement van MSD was [eiser] de centrale figuur die zijn commerciële activiteiten - in- en verkoop van muziekinstrumenten - ontplooide in het verband van drie nauw met elkaar samenwerkende commerciële eenheden. Daarvan verzorgde MSD vooral de verkoopactiviteiten en met name MIS de inkoopactiviteiten((9)). Onder deze omstandigheden kan het verstrekken door de Bank van financiële middelen aan MSD worden gezien als van belang voor het geheel van de commerciële activiteiten van [eiser].

2.9 De afgifte van de pandakte moet mede tegen de achtergrond van deze bijzondere omstandigheden worden bezien en beoordeeld. De pandakte bevat de toezegging dat MSD instaat voor de bevoegdheid tot het in pand geven van de huidige en toekomstige voorraad. Met die toezegging stemt [eiser] in blijkens de ondertekening door hem van de pandakte. Hij tekent weliswaar in de hoedanigheid van bestuurder van MSD, maar dat neemt niet weg dat hij ook in persoon (als eigenaar en exploitant van MSE en MIS) van de toezegging kennis droeg. Als persoon wist hij, althans mag hij geacht worden geweten te hebben, dat de waarde van de toezegging geheel zou afhangen van het verwerven door MSD van die bevoegdheid ten aanzien van de voorraadgoederen die zij nodig zou hebben om aan de Bank een juridisch geldig pandrecht te kunnen verstrekken. Doordat de bevoorrading van MSD vooral door hem als eigenaar en exploitant van MIS en MSE geschiedde, wist hij tevens dat het vooral van hem zou afhangen of de Bank de terzake van de voorraad bedongen zekerheid ook werkelijk zou verkrijgen. Deze laatste mocht van [eiser] verwachten dat hij, als degene die de zeggenschap had over de commerciële activiteiten waarbij MSD als één van de commerciële eenheden was betrokken, niet de toezegging van MSD aan de Bank zou frustreren. [Eiser] kon begrijpen dat de Bank dat vanwege zijn zojuist genoemde centrale positie van hem verwachtte en ook mocht verwachten((10)). Onder de algemene verwachting van de Bank dat [eiser] zelf de toezegging van MSD aan de Bank niet zou gaan frustreren, is mede te begrijpen de verwachting dat [eiser] als bevoorrader van MSD zou afzien van het bedingen van een eigendomsvoorbehoud met betrekking tot door hem aan MSD te leveren goederen, die tot de voorraad van MSD zouden gaan behoren((11)).

2.10 Achter de drie hierboven in 2.4 onder b., c. en d. vermelde omstandigheden, waarop het hof mede zijn oordeel in rov. 6 baseert dat de pandakte alleen aldus kan worden begrepen dat [eiser] daarmee afstand van zijn eigendomsvoorbehoud doet, gaat, naar het voorkomt, de hiervoor in 2.9 vermelde gedachtengang schuil. In die context bezien kunnen de drie omstandigheden dat oordeel ook dragen. Zij bieden de ruimte om te oordelen dat het afgeven van de door [eiser] getekende pandakte met daarin opgenomen de meergenoemde bevoegdheidsverklaring als zodanig ook uitdrukking geeft aan een toezegging van [eiser] in persoon aan de Bank en MSD om dat te doen of na te laten wat nodig is MSD in staat te stellen het door de Bank ter zake van haar voorraad bedongen pandrecht te verstrekken, wat neerkomt op het afzien van een eigendomsvoorbehoud met betrekking tot de door hem ([eiser] in persoon) aan MSD geleverde en te leveren voorraadgoederen (11). Het feit dat die toezegging niet met zoveel woorden in de pandakte zelf staat opgetekend, en ook het feit dat alleen MSD als partij in de pandakte staat vermeld, staan aan het geven van dat oordeel niet in de weg. Die toezegging is verder op te vatten als mede bedoeld voor door [eiser] in persoon, d.w.z. als eigenaar en exploitant van MIS en MSE, in de toekomst aan MSD te leveren goederen, die deel zullen gaan uitmaken van de voorraad van MSD.

Onderdeel 2 treft mede om voormelde reden geen doel.

2.11 Het geen doel treffen van de onderdelen 1 en 2 brengt mee dat een van de twee gronden, waarop het hof de afwijzing van de vorderingen tegen de Bank baseert, stand houdt en dat het feit dat onderdeel 3 op zichzelf terecht is voorgedragen, [eiser] uiteindelijk niet kan baten. Dat feit leidt nl. niet tot vernietiging van het arrest van het hof tegenover de Bank.

de afwijzing van de vorderingen tegen de Curator

2.12 De vorderingen tegen de Curator wijst het hof in rov. 8 af eveneens op de grond dat [eiser] tegenover de Curator van het door hem beweerdelijk gemaakte eigendomsvoorbehoud afstand heeft gedaan. In dat verband wijst het hof op een afspraak kort na het faillissement met de Curator dat [eiser] vanuit het pand van MSD de voorraad zou verkopen en de opbrengst aan de Curator zou afdragen. Die afspraak laat zich, aldus het hof, niet verenigen met het door [eiser] beweerde eigendomsvoorbehoud met betrekking tot de goederen uit de voorraad van MSD.

2.13 Onderdeel 4 bevat meer klachten tegen de afwijzing van de vorderingen tegen de Curator. Een daarvan is dat het hof door de afwijzing te baseren op afstand van het eigendomsvoorbehoud door [eiser] in strijd met artikel 24 Rv. buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. De Curator heeft, zo wordt gesteld, zich niet op de hiervoor in 2.12 genoemde afspraak beroepen ten betoge dat [eiser] van het eigendomsvoorbehoud afstand heeft gedaan.

2.14 De Curator heeft alleen in eerste aanleg verweer gevoerd. In appel is hij niet verschenen. Noch in zijn conclusie van antwoord, noch in zijn conclusie van dupliek maakt de Curator van de afspraak gewag. In die stukken komt ook geen beroep op afstand door [eiser] van het beweerde eigendomsvoorbehoud voor. Dit betekent dat het hof het verweer van de Curator, anders dan artikel 24 Rv. voorschrijft, niet heeft beoordeeld op de grondslag van hetgeen de Curator aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd. De vraag of [eiser] afstand van het beweerde eigendomsvoorbehoud heeft gedaan, raakt niet de openbare orde en is derhalve niet ambtshalve door het hof te onderzoeken.

Kortom, de klacht over schending door het hof van artikel 24 Rv. is op zichzelf terecht. De gegrondheid van deze klacht doet de zin van een onderzoek naar de andere klachten vervallen.

2.15 Moet de gegrondheid van de eerste klacht leiden tot vernietiging van het arrest van het hof, voor zover tegen de Curator uitgesproken, en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof voor een beoordeling van de wel door de Curator gevoerde verweren? Aangenomen dat het cassatieberoep tegen de Bank, zoals hierboven uiteengezet, geen doel treft en dus de afwijzing van de vorderingen van [eiser] tegen de Bank in stand blijft, dan moet worden geconcludeerd dat [eiser] geen belang meer heeft bij zijn vorderingen tegen de Curator. De goederen waarom gestreden wordt, komen bij verwerping van het cassatieberoep tegen de Bank alle aan de Bank toe((12)). Daarmee mist [eiser] belang bij zijn vorderingen voor zover tegen de Curator ingesteld. In appel is [eiser] niet in de kosten van de appelprocedure veroordeeld, voor zover het gaat om de Curator. Deze is immers in appel niet verschenen. Ook daarin is geen belang gelegen voor vernietiging van het arrest, voor zover tegen de Curator uitgesproken.

3. Conclusie

Het voorgaande voert tot de conclusie dat het cassatieberoep van [eiser] dient te worden verworpen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. De feiten zijn ontleend aan rov. 1 van het vonnis d.d. 22 oktober 2003 van de rechtbank 's-Gravenhage en rov. 1 van het arrest d.d. 27 april 2006 van het gerechtshof 's-Gravenhage.

2. In het op 27 juli 2006 uitgebrachte exploit tot rectificatie van de op 26 juli 2006 uitgebrachte cassatiedagvaarding wordt vermeld dat Mr. Gyömörei met ingang van 3 mei 2006 als curator is opgevolgd door Mr. M.Th. Bouma.

3. Genoemde juridische documenten zijn in eerste aanleg door de Bank als producties 2, 3 en 4 bij conclusie van antwoord in het geding gebracht.

4. Zie blz. 6 van het rapport dat in eerste aanleg door de Bank als productie 7 bij de conclusie van antwoord in het geding is gebracht.

5. Dit feit heeft de Bank bij de rechtbank in haar conclusie van antwoord onder 18 gesteld. [Eiser] heeft deze stelling niet bestreden.

6. Zie in dit verband onder meer de conclusie van antwoord van de Curator sub 5 en 13.

7. Zie voor deze verweren met name de conclusie van antwoord in conventie van de Bank sub 38 - 48 en de conclusie van dupliek in conventie van de Bank sub 6 -18.

De Bank heeft bij gelegenheid van de conclusie van antwoord harerzijds nog een vordering in reconventie tegen [eiser] ingesteld. Daar die vordering in cassatie geen rol speelt, blijft zij hier verder buiten bespreking.

8. De stellingen van [eiser] in de memorie van grieven onder 9 e.v. houden, mede gelet op de producties waarnaar daar wordt verwezen, in dat vooral in de jaren 1998, 1999 en 2000 goederen vanuit MIS en MSE aan MSD zijn geleverd.

9. Een en ander volgt uit het betoog van [eiser] in de paragrafen 9 en volgende van diens memorie van grieven in appel.

10. [Eiser] heeft niet gesteld dat hij bij gelegenheid van de onderhandelingen over de kredietverlening aan MSD en het verstrekken van zekerheid aan de Bank aan laatstgenoemde heeft laten weten dat hij MSD bevoorraadde onder het maken van een eigendomsvoorbehoud ten aanzien van aan MSD te leveren goederen.

11. Of althans het alleen bedingen van een eigendomsvoorbehoud met de restrictie dat MSD niettemin bevoegd is op de voorraadgoederen een pandrecht ten behoeve van de Bank te vestigen. Zie in dit verband W.H.M. Reehuis, Eigendomsvoorbehoud, Monografieën Nieuw BW, B6c, 1998, blz. 45, nr. 39 en Asser-Van Mierlo Goederenrecht III, 2003, nr. 430, blz. 478.

12. Hier wordt voorbijgegaan aan de mededeling van de Bank in de memorie van antwoord in appel, sub 22, dat vrijwel de gehele aan de Bank verpande voorraad van MSD bij Dovebid is ontvreemd. Het hof schenkt aan deze mededeling in zijn arrest geen aandacht.