HR, 01-02-2008, nr. R06/116HR

Rekestnummer R06/116HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Parket 13 november 2007

Conclusie inzake

[De vrouw]

tegen

[De man]

Inleiding

1. Deze zaak betreft een geschil tussen ex-echtgenoten over de vermogensrechtelijke afwikkeling van hun ontbonden huwelijk op grond van hun huwelijkse voorwaarden, waarin zijn opgenomen zowel een periodiek (Amsterdams) verrekenbeding (dat tijdens het huwelijk door partijen niet is nageleefd) als een finaal verrekenbeding dat inhoudt dat ingeval het huwelijk door echtscheiding wordt ontbonden, tussen partijen moet worden verrekend alsof zij in gemeenschap van goederen waren gehuwd met uitzondering van (voorzover in casu van belang) aanbrengsten ten huwelijk. Inzet van het geschil is de (over-)waarde van de eerste echtelijke woning die vóór de huwelijksluiting door de man was verworven en die was gefinancierd met een op naam van de man staande hypothecaire geldlening waarop partijen tijdens het huwelijk vanaf hun gezamenlijke rekening hebben afgelost. Deze woning (waarin partijen ook reeds voor hun huwelijk samenwoonden) is staande huwelijk verkocht. De netto-opbrengst (de opbrengst na aflossing van de hypothecaire geldlening) is vervolgens aangewend voor de aankoop van de tweede echtelijke woning die is gesteld op naam van de man en de vrouw tezamen. Het hof heeft met een beroep op het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen finale verrekenbeding geoordeeld dat de (over-)waarde van de eerste woning buiten de verrekening dient te blijven en dat de vrouw recht heeft op een nominale vergoeding ter grootte van de helft van de tijdens het huwelijk gedane aflossingen op de hypothecaire lening. Hiertegen keert zich het middel, waartoe het zich onder meer beroept op de beschikking van uw Raad van 26 oktober 2001, NJ 2002, 93 m.nt. WMK ([A]/[B]), de bewijsregel van art. 1:141 lid 3 BW alsmede op de in de rechtspraak van uw Raad ontwikkelde (en in art. 1:136 BW neergelegde) evenredigheidsleer met betrekking tot beleggingen.

2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan (zie rov. 4.10 van de bestreden beschikking van het hof en voorts de huwelijkse voorwaarden waarvan zich een afschrift bij de gedingstukken bevindt):

i) Partijen (verder ook: de man en de vrouw) zijn op 15 november 1991 op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. In deze huwelijkse voorwaarden zijn partijen onder meer het volgende overeengekomen:

Artikel 8

De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun netto-inkomen in de zin van artikel 5, onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, overblijft onderling te verrekenen in die zin, dat de ene echtgenoot een vordering verkrijgt op de andere echtgenoot ten bedrage van de helft van het aan diens zijde overblijvende als hiervoor bedoeld. Indien de echtgenoten over en weer een vordering op elkaar verkrijgen worden de vorderingen over en weer gecompenseerd tot het bedrag van de kleinste vordering. Indien aan een echtgenoot langs andere weg iets ten goede komt of is gekomen van het overblijvende van het inkomen van de andere echtgenoot, wordt zijn vordering dienovereenkomstig verminderd.

(...)

Artikel 15

(...)

b. Ingeval het huwelijk wordt ontbonden door echtscheiding of tussen de echtgenoten scheiding van tafel of bed wordt uitgesproken, heeft ieder van de echtgenoten eveneens het recht om te vorderen dat er een verrekening plaatsvindt, zo, dat ieder van de echtgenoten gerechtigd is tot een waarde gelijk aan die, waartoe hij gerechtigd zou zijn geweest indien er de algehele gemeenschap van goederen tussen hen had bestaan, met uitzondering echter van:

- alle aanbrengsten ten huwelijk;

- alle zaken, die door de echtgenoten krachtens erfstelling, legaat of schenking zullen zijn verkregen, en de op die verkrijgingen drukkende schulden, de wegens die verkrijgingen geheven belastingen als successie-, schenkings- en overgangsrecht daaronder begrepen, met dien verstande, dat de inkomsten uit die zaken en de renten van die schulden, alsmede de kosten en lasten die uit inkomsten plegen te worden voldaan, wel in de verrekening zullen worden betrokken.

ii) De man heeft vóór zijn huwelijk - te weten in 1988 - een premiewoning aan de [a-straat 1] te [plaats A] gekocht. Deze woning stond uitsluitend op naam van de man. De man heeft de aankoop van deze woning volledig gefinancierd door middel van een hypothecaire geldlening tot een bedrag van in totaal f 137.000,- terwijl hij voor de inrichting van die woning zijn spaargeld heeft aangewend.

iii) Vanaf de aankoop van die woning in 1988 hebben partijen die woning samen bewoond. Zij hebben de op die woning betrekking hebbende hypothecaire lasten betaald van een gemeenschappelijke rekening.

iv) De woning is op 1 augustus 1996 verkocht voor een bedrag van f 210.500,-. De roerende zaken zijn verkocht voor een bedrag van f 10.000,-. Na aflossing van de op die woning rustende hypothecaire geldlening tot een pro restobedrag van in totaal f 102.508,75 en de betaling van de overige met de verkoop verband houdende kosten, resteerde een bedrag van f 117.972,32 (€ 53.533,50). Dit bedrag is aangewend voor de financiering van de aankoop in 1996 van de tijdens het huwelijk op beider naam gestelde woning aan de [b-straat 1] te [woonplaats].

3. In dit geding heeft de vrouw bij inleidend verzoekschrift d.d. 17 februari 2005 de rechtbank te 's-Hertogenbosch verzocht tussen partijen de echtscheiding uit te spreken alsmede enkele nevenvoorzieningen te treffen.

In zijn verweerschrift heeft de man te kennen gegeven zich te kunnen verenigen met het verzoek tot echtscheiding. Voorts heeft hij een zelfstandig verzoek gedaan tot vaststelling van de afwikkeling van de tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden, inhoudende dat moet worden afgerekend conform art. 15 lid 1 onder b van de huwelijkse voorwaarden. In dat verband heeft hij betoogd dat de woning aan de [a-straat] door hem ten huwelijk is aangebracht, zodat dit pand, althans de opbrengst ervan, krachtens de huwelijkse voorwaarden buiten de verrekening dient te blijven. Hij heeft zich verder op het standpunt gesteld dat nu de opbrengst vervolgens is geïnvesteerd in de woning aan de [b-straat] en deze woning met een factor 2,84 in waarde is gestegen, hij aanspraak heeft op een bedrag van € 53.533,50 vermenigvuldigd met de factor 2,84, zodat in totaal ter zake van de door hem ten huwelijk aangebrachte woning een bedrag van € 152.035,14 buiten de verrekening moet blijven.

De vrouw heeft terzake verweer gevoerd. Primair heeft zij betwist dat de overwaarde van de eerste woning en daarmee de investering van € 53.533,50 in de woning aan de [b-straat] buiten de verrekening moet blijven. Daartoe heeft zij aangevoerd dat partijen direct na aankoop van de eerste woning in die woning zijn gaan samenwonen, dat de aflossingen op de hypothecaire lening van de gemeenschappelijke rekening werden betaald, dat de woning uitsluitend op naam van de man stond omdat de vrouw toen nog studeerde en dat het nooit de bedoeling van partijen is geweest om de overwaarde van de eerste woning waaraan beide partijen hebben bijgedragen, te beschouwen als privé-vermogen van de man; zij heeft aangevoerd dat dit laatste ook blijkt uit het feit dat partijen gezamenlijk het saldo dat na verkoop resteerde hebben ontvangen, dat de overwaarde van de eerste woning vervolgens volledig is besteed aan de aankoop van de tweede woning die op naam van beide partijen is gesteld. In dat verband heeft zij verwezen naar HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 93 m.nt. WMK ([A]/[B]). Subsidiair heeft zij betoogd dat als het in de tweede woning geïnvesteerde bedrag van € 53.533,50 al buiten de verrekening moet blijven, dit bedrag niet vermeerderd dient te worden met een factor 2,84 (doch "nominaal" verrekend dient te worden), in welk verband zij zich heeft beroepen op HR 12 juni 1987, NJ 1988, 150 m.nt. WMK (Kriek/Smit).

4. De rechtbank heeft bij beschikking van 29 juli 2005 tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, een beslissing gegeven op de door de vrouw verzochte nevenvoorzieningen en de verdeling van de boedel en de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden vastgesteld. Ten aanzien van de echtelijke woning heeft de rechtbank overwogen als volgt. De vrouw heeft gesteld dat partijen in 1988 samen in de woning aan de [a-straat] zijn gaan wonen en dat de hypotheekrente en de aflossingen werden voldaan van de gemeenschappelijke rekening van partijen, die werd gevoed door de stortingen van de salarissen van beide partijen. Nu deze stellingen door de man niet worden betwist en gelet op de omstandigheid dat uit de eindafrekening van het betrokken notariskantoor blijkt dat partijen samen het bedrag van f 117,972,32 (€ 53,533,50) hebben ontvangen na verkoop van dat pand en vervolgens dit bedrag hebben geïnvesteerd in de (tweede) echtelijke woning, is de rechtbank van oordeel dat de waardevermeerdering van de eerste woning tijdens het huwelijk een gezamenlijk resultaat is en niet uitsluitend ten goede dient te komen van de man. De waarde van de woning komt derhalve aan partijen in gelijke delen toe.

5. Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld. Hij heeft onder meer aangevoerd dat de rechtbank bij haar beslissing ter zake van de inbreng van de man geen rekening heeft gehouden met art. 15 onder b van de huwelijkse voorwaarden dat bepaalt dat ingeval het huwelijk wordt ontbonden door echtscheiding, ieder der echtgenoten recht heeft op verrekening van de waarde als ware er een huwelijksgemeenschap, met uitzondering van de aanbrengsten ten huwelijk. Nu de woning aan de [a-straat] door de man ten huwelijk is aangebracht, dient de inbreng van € 53.533,50 buiten de verrekening te blijven, aldus de man.

De vrouw heeft verweer gevoerd en heeft - evenals in eerste aanleg - betoogd dat uit het feitelijk handelen van partijen blijkt dat zij nimmer hebben beoogd om de woning aan de [a-straat] te beschouwen als privé-vermogen van de man of als aanbrengst van de zijde van de man ten tijde van het huwelijk. Zij heeft voorts incidenteel appel ingesteld op een punt dat in cassatie niet meer van belang is.

6. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft in zijn beschikking van 1 juni 2006 onder meer overwogen als volgt.

"4.11. Tussen partijen is in geschil of de woning een aanbrengst van de man bij huwelijk is en uit dien hoofde de waarde daarvan, in casu de in de woning aan de [b-straat] geïnvesteerde opbrengst daarvan, buiten de verrekening moet blijven.

4.12. De vrouw stelt dat partijen nimmer de bedoeling hebben gehad dat de woning aan de [a-straat] privé-vermogen van de man zou zijn. In dit verband heeft de vrouw erop gewezen dat partijen direct samen in de woning zijn gaan wonen, dat de aflossingen van de gezamenlijke rekening zijn betaald en dat de woning aan de [b-straat 1] op gezamenlijke naam is gekocht met volledige investering van de opbrengst van de eerste woning.

Kennelijk bedoelt de vrouw hiermee te stellen dat partijen zijn overeengekomen dat de vrouw in een eventuele overwaarde zou delen. De man heeft betwist dat partijen de gestelde overeenkomst hebben gesloten.

Uit de hiervoor vermelde feiten kan de door de vrouw gestelde overeenkomst niet worden afgeleid. De vrouw heeft geen bewijs aangeboden van de door haar gestelde overeenkomst, zodat die overeenkomst niet kan worden aangenomen en moet worden uitgegaan van de juridische werkelijkheid dat de woning alleen op naam van de man stond. Dat de bedoelde woning niet op de staat van aanbrengsten is vermeld, is niet relevant nu de staat geen betrekking heeft op onroerende zaken.

4.13. Nu de woning aan de [a-straat] door de man ten huwelijk is aangebracht dient de overwaarde van die woning, welke is geïnvesteerd in de woning aan de [b-straat], buiten de verrekening te worden gelaten. Partijen hebben tijdens het huwelijk op de hypothecaire geldlening op de woning aan de [a-straat] aflossingen gedaan, die zijn betaald van de gemeenschappelijke rekening van partijen. Door die aflossingen hebben partijen vermogen opgebouwd, welke in de hiervoor bedoelde overwaarde is begrepen. Die aflossingen moeten dan ook wel tussen partijen worden verrekend ingevolge de tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden. Voor zover de vrouw bedoelt te stellen dat óók de voor het huwelijk gedane aflossingen verrekend dienen te worden, oordeelt het hof dat dit buiten het bestek van deze procedure valt, zodat het hof daarover geen uitspraak zal doen.

De woning aan de [a-straat] betrof een premiekoopwoning. Voor zover er tijdens het huwelijk op de hypothecaire geldlening is afgelost uit de door de man ontvangen premies, dienen deze aflossingen buiten de verrekening te blijven, nu het vorderingsrecht van de man op de premies tot zijn aanbrengsten ten huwelijk gerekend moeten worden.

Uit het voorgaande volgt dat aan de man dient te worden vergoed de door hem bij de aankoop van de woning aan de [b-straat] ingebrachte waarde van de woning aan de [a-straat] te verminderen met de helft van de aflossingen die partijen tijdens het huwelijk van de gemeenschappelijke rekening hebben gedaan.

Nu partijen over de omvang van de van de gezamenlijke bankrekening gedane aflossingen op de hypothecaire geldlening op de woning aan de [a-straat] tijdens het huwelijk geen, althans onvoldoende informatie hebben verstrekt, is het hof niet in staat te becijferen welk bedrag aan de man toekomt. Het hof gaat er echter van uit dat partijen in staat zijn om met inachtneming van het vorenstaande te berekenen welke vergoeding aan de man toekomt".

Het hof heeft vervolgens, na op de resterende geschilpunten van partijen inzake te verdelen en verrekenen goederen te hebben beslist (rechtsoverweging 4.14-4.18), de bestreden beschikking vernietigd doch uitsluitend voorzover daarbij is beslist met betrekking tot de verdeling van de boedel en de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen; het heeft, in zoverre opnieuw rechtdoende, met inachtneming van hetgeen partijen daaromtrent zijn overeengekomen de verrekening en verdeling vastgesteld zoals in de rechtsoverwegingen 4.13-4.18 is weergegeven.

7. De vrouw heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. De man heeft een verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel

8. Middelonderdeel 1 keert zich tegen rechtsoverweging 4.12, waarin het hof oordeelde dat de woning aan de [a-straat] een aanbrengst van de man is nu de vrouw geen bewijs heeft aangeboden van haar stelling dat partijen zijn overeengekomen dat de vrouw in een eventuele overwaarde zou delen en een zodanige overeenkomst ook niet uit de gestelde feiten kan worden afgeleid en voorts tegen 's hofs conclusie in rechtsoverweging 4.13 dat nu de woning aan de [a-straat] door de man ten huwelijk is aangebracht, de overwaarde van die woning die is geïnvesteerd in de woning aan de [b-straat] buiten de verrekening dient te blijven. Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de overwaarde van de woning aan de [a-straat] in de omstandigheden van het onderhavige geval - waarin, aldus het middel, in rechte vaststond dat de woning uitsluitend op naam van de man was gezet omdat de vrouw destijds nog studeerde, dat partijen direct in deze woning zijn gaan samenwonen en de woonlasten ter zake van de woning immer gezamenlijk hebben voldaan, dat de verkoopopbrengst aan partijen tezamen is uitbetaald en dat deze verkoopopbrengst vervolgens volledig is geïnvesteerd in de echtelijke woning aan de [b-straat] - vermoed wordt te zijn verkregen uit of door belegging van overgespaarde inkomsten en dat deze overwaarde derhalve - in beginsel - bij gebreke van door de man te leveren tegenbewijs voor verdeling in aanmerking komt, waartoe het onderdeel een beroep doet op art. 1:141 lid 3 BW en HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 93 m.nt. WMK ([A]/[B]). Dit bewijsvermoeden - zo betoogt het middel - geldt ook ten aanzien van vermogen dat door één der partijen voorafgaand aan het huwelijk door middel van een geldlening in privé-eigendom is verworven, terwijl tijdens het huwelijk door partijen uit de overgespaarde inkomsten op deze lening is afgelost, aangezien - aldus het middel - ook indien één der partijen reeds voorafgaand aan het huwelijk een goed in privé-eigendom heeft verworven en daarop gedurende het huwelijk uit de overgespaarde inkomsten aflossingen worden gedaan, immers de "hoofdregel" geldt dat partijen de overgespaarde inkomsten periodiek moeten verrekenen. Door niet op voorhand aan te nemen dat de verkoopopbrengst van de woning aan de [a-straat] in de verdeling moet worden betrokken, maar de vrouw aanstonds te belasten met de bewijslast van haar stelling dat het de intentie van partijen is geweest dat zij gezamenlijk zouden delen in de waardestijging van de woning aan de [a-straat], heeft het hof voornoemd bewijsvermoeden miskend, aldus het onderdeel. Subonderdeel 1.2 klaagt subsidiair dat indien het hof het bewijsvermoeden niet zou hebben miskend doch (impliciet) zou hebben geoordeeld dat de man is geslaagd in het door hem te leveren tegenbewijs dat de woning een aanbrengst betreft die buiten de verdeling moet blijven, 's hofs oordeel onbegrijpelijk ofwel onvoldoende is gemotiveerd.

Middelonderdeel 2 richt zich tegen 's hofs oordeel in rechtsoverweging 4.13 dat de tijdens het huwelijk gedane aflossingen op de hypothecaire geldlening ten behoeve van de eerste echtelijke woning tussen partijen verrekend dienen te worden ingevolge de tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden, zodat aan de man dient te worden vergoed de door hem ingebrachte waarde van de woning te verminderen met de helft van de aflossingen die partijen tijdens het huwelijk van de gezamenlijke rekening hebben gedaan. Het middelonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat niet slechts het nominale bedrag van de tijdens het huwelijk ten behoeve van de eerste echtelijke woning gedane aflossingen voor verrekening in aanmerking komt, maar dat de vrouw - naar rato van deze aflossingen "uit de overgespaarde inkomsten" - ook meedeelt in de waardestijging van deze echtelijke woning, zodat zijn oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel klaagt subsidiair dat indien en voorzover het hof het voorgaande niet heeft miskend, 's hofs oordeel onbegrijpelijk is nu uit de bestreden beschikking niet blijkt dat het hof het meedelen van de vrouw in de overwaarde van de eerste echtelijke woning in zijn beslissing heeft verdisconteerd.

9. Bij de beoordeling van deze klachten moet het volgende worden vooropgesteld. Het middel beroept zich ter nadere toelichting op de jurisprudentie van uw Raad inzake niet nageleefde periodieke verrekenbedingen en op de wettelijke regeling inzake verrekenbedingen van afdeling 2 van titel 8 van Boek 1 (art. 1:132-1:143 BW) die is ingevoerd bij de op 1 september 2002 in werking getreden Wet regels verrekenbedingen (Wet van 14 maart 2002, Stb. 2002, 152). Deze wettelijke regeling heeft ingevolge de overgangsbepaling van art. IV lid 1 onmiddellijke werking ten aanzien van huwelijkse voorwaarden als de onderhavige die niet uitsluitend een finaal verrekenbeding bevatten. Tegen onmiddellijke werking bestaat geen bezwaar nu de wettelijke regeling grotendeels van regelend recht is. Zie de memorie van toelichting en de memorie van antwoord, Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 554, nr. 3, p. 20 resp. nr. 5, p. 13-14. De wettelijke regeling beoogt aan te sluiten bij de tot dan toe in de jurisprudentie ontwikkelde regels en bevat regels die zowel voor finale als periodieke verrekenbedingen gelden als regels die uitsluitend gelden voor periodieke verrekenbedingen.

Van de in § 1 van genoemde afdeling 2 van titel 8 opgenomen algemene, voor zowel finale als periodieke verrekenbedingen geldende regels, zijn in verband met de door het middel aangevoerde klachten art. 1:133 lid 2 en art. 1:136 BW van belang. Art. 1:133 lid 2 BW luidt als volgt. "De verplichting tot verrekening heeft uitsluitend betrekking op inkomsten die of vermogen dat de echtgenoten tijdens het bestaan van de verrekenverplichting hebben verkregen. De verplichting tot verrekening heeft geen betrekking op vermogen dat krachtens erfopvolging, making of gift wordt verkregen en ook niet op de vruchten daaruit of de voor dat vermogen of voor die vruchten in de plaats getreden goederen." Art. 1:136 BW bepaalt in zijn eerste lid: "Indien een goed onder aanwending van te verrekenen vermogen is verkregen, het verkregen goed tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend voor het aandeel dat overeenkomt met het bij de verkrijging uit het te verrekenen vermogen aangewende gedeelte van de tegenprestatie gedeeld door de totale tegenprestatie. Indien een echtgenoot in verband met de verwerving van een goed een schuld is aangegaan, wordt het goed op de voet van de eerste volzin tot het te verrekenen vermogen gerekend voor zover de schuld daartoe wordt gerekend of daaruit is afgelost of betaald." Het tweede lid schrijft voor dat indien tussen de echtgenoten een geschil bestaat omtrent de vraag of een goed tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend en geen van beiden kan bewijzen dat het goed tot het niet te verrekenen vermogen wordt gerekend, dat goed wordt aangemerkt als te rekenen tot het te verrekenen vermogen; dit vermoeden werkt niet ten nadele van de schuldeisers der echtgenoten.

Voorts verdient - gelet op de in middelonderdeel 1 vervatte klacht - hier vermelding het in § 2 van genoemde afdeling 2 van titel 8 opgenomen en derhalve specifiek voor periodieke verrekenbedingen geschreven art. 1:141 BW. Dit wetsartikel bepaalt in zijn eerste lid dat indien een verrekenplicht betrekking heeft op een in de huwelijkse voorwaarden omschreven tijdvak en over dat tijdvak niet is afgerekend, de verplichting tot verrekening over dat tijdvak in stand blijft en deze zich uitstrekt over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan. De bewijsregel in het derde lid, luidt dat indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht als bedoeld in het eerste lid niet is voldaan, het alsdan aanwezige vermogen wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en de omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Dat ook deze bewijsregel onmiddellijke werking heeft, werd beslist in HR 2 september 2005, NJ 2006, 29 m.nt. WMK.

10. Bij de beoordeling van de in het middel vervatte klachten moet voorts worden vooropgesteld dat partijen in het onderhavige geval in hun huwelijkse voorwaarden niet alleen een periodiek verrekenbeding zijn overeengekomen (dat zij tijdens het huwelijk niet zijn nagekomen), doch dat zij tevens voor het geval het huwelijk door echtscheiding zou worden ontbonden in art. 15 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden een finaal verrekenbeding zijn overeengekomen inhoudende dat in dat geval een verrekening plaatsvindt zo, dat ieder der echtgenoten gerechtigd is tot een waarde gelijk aan die waartoe hij gerechtigd zou zijn geweest indien er de algehele gemeenschap van goederen tussen hen had bestaan, met uitzondering van alle aanbrengsten ten huwelijk (en alle zaken die door de echtgenoten krachtens erfstelling, legaat of schenking zullen zijn verkregen). Het spreekt vanzelf dat het door partijen aldus overeengekomen finale verrekenbeding als wijze van verrekening dient te gelden en dat geen sprake meer kan zijn van het volgens de wettelijke en jurisprudentiële regels alsnog uitvoeren van het periodieke verrekenbeding. Daarvan is het hof in zijn bestreden beschikking ook uitgegaan. Het hof had dan ook de vraag te beantwoorden of de eerste echtelijke woning (en de ten behoeve van die woning afgesloten hypothecaire lening) een aanbrengst van de man ten huwelijk is die volgens de huwelijkse voorwaarden buiten de verrekening moet blijven en voorts de vraag hoe de tijdens het huwelijk van de gezamenlijke rekening van partijen betaalde aflossingen op de hypothecaire lening gelet op de huwelijkse voorwaarden verrekend moeten worden.

In dit verband verdient vermelding dat de vrouw in het geding in de feitelijke instanties deze twee vragen niet duidelijk van elkaar heeft onderscheiden, zodat in de feitelijke instanties door de vrouw niet expliciet naar voren is gebracht dat ook bij bevestigende beantwoording van de vraag of de eerste echtelijke woning een aanbrengst van de man ten huwelijk is, nog de vraag zou kunnen rijzen of de vrouw slechts recht heeft op nominale verrekening van de helft van de tijdens het huwelijk van de gezamenlijke rekening van partijen gedane aflossingen op de hypothecaire lening dan wel of - gelet op het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekenbeding en op art. 1:136 lid 1 en art. 1:141 BW) - sprake moet zijn van een verrekening van de waardestijging van de woning voorzover toe te rekenen aan de tijdens het huwelijk van de gezamenlijke rekening gedane aflossingen. Het hof heeft geoordeeld dat de door de man vóór het huwelijk op eigen naam met een hypothecaire lening verkregen woning aan de [a-straat] een goed is dat door de man ten huwelijk is aangebracht als bedoeld in art. 15 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden, zodat die woning en in casu derhalve de in de woning aan de [b-straat] geïnvesteerde overwaarde van die woning buiten de verrekening moet worden gelaten en voorts dat de vrouw ingevolge de tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden (slechts) recht heeft op verrekening van de helft van de tijdens het huwelijk op de hypothecaire geldlening van de gezamenlijke rekening gedane aflossingen (behoudens voorzover het betreft de aflossingen uit de door de man ontvangen premies). Tegen deze op de uitleg van de huwelijkse voorwaarden gegronde oordelen, een uitleg die naar vaste jurisprudentie van uw Raad aan de hand van de Haviltex-maatstaf en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient te geschieden, richt zich het middel.

11. De klachten omschreven in middelonderdeel 1 onder de subonderdelen 1.1 en 1.2 strekken ten betoge dat het hof met zijn oordeel dat de eerste echtelijke woning aan de [a-straat] een aanbrengst van de man ten huwelijk in de zin van art. 15 van de huwelijkse voorwaarden is - zodat de waarde van deze woning, in casu de in de woning aan de [b-straat] geïnvesteerde opbrengst daarvan, buiten de verrekening moet blijven - de te dezen geldende bewijsregels heeft miskend althans terzake een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Deze bewijsregels houden volgens het middelonderdeel in dat de overwaarde van de woning aan de [a-straat] wordt vermoed te zijn verkregen uit of door belegging van overgespaarde inkomsten zodat deze overwaarde derhalve in beginsel voor verrekening in aanmerking komt.

In zijn door middelonderdeel 1 bestreden overwegingen heeft het hof het in art. 15 van de huwelijkse voorwaarden opgenomen finale verrekenbeding - terecht en overigens ook in het voetspoor van het partijdebat in de feitelijke instanties - tot richtsnoer genomen voor de vermogensrechtelijke afwikkeling van het ontbonden huwelijk van partijen. Nu het onderhavige finale verrekenbeding als maatstaf voor de verrekening geldt en het niet gaat om de vraag welke vermogenbestanddelen zijn verkregen door belegging van overgespaarde inkomsten, kan van toepassing van het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW, waarop in HR 26 oktober 2001, NJ 2001, 83, m.nt. WMK reeds werd geanticipeerd en waarop het middel zich beroept, geen sprake zijn nu deze bepaling (die deel uitmaakt van paragraaf 2 van afdeling 2 van titel 8) slechts geldt voor de afwikkeling van niet uitgevoerde periodieke verrekenbedingen; voorzover het middel zich op deze bepaling beroept, faalt het derhalve.

Ook bij een finaal verrekenbeding als het onderhavige waarin is bepaald dat van de finale verrekening zijn uitgezonderd alle aanbrengsten ten huwelijk, geldt evenwel als uitgangspunt dat het op de peildatum aanwezige vermogen voor verrekening in aanmerking komt en dat het op de weg ligt van de partij die stelt dat een bepaald goed niet tot het te verrekenen vermogen behoort omdat het is aangebracht, om zijn stelling aannemelijk te maken. Zulks volgt ook uit de bewijsregel van art. 1:136 lid 2 BW dat geldt voor zowel finale als periodieke verrekenbedingen. Het hof is in zijn bestreden rechtsoverweging 4.12 kennelijk en terecht ervan uitgegaan dat het huis aan de [a-straat] behoudens andersluidende afspraak van partijen als aanbrengst ten huwelijk in de zin van art. 15 van de huwelijkse voorwaarden moet gelden nu het huis vóór het huwelijk - in 1988 - door de man op eigen naam is gekocht en aan hem is geleverd. Het heeft de stelling van de vrouw dat partijen nimmer de bedoeling hebben gehad dat de woning aan de [a-straat] privé-vermogen van de man zou zijn, aldus uitgelegd dat de vrouw hiermee bedoelde te stellen dat partijen zijn overeengekomen dat de vrouw in een eventuele overwaarde zou delen en dat de woning aan de [a-straat] derhalve niet geldt als aanbrengst in de zin van art. 15 van de huwelijkse voorwaarden die buiten de verrekening moet blijven. Deze aan het hof voorbehouden uitleg van de stellingen van de vrouw, is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft vervolgens, gelet op de betwisting door de man, beoordeeld of de door de vrouw gestelde overeenkomst kan worden afgeleid uit de door de vrouw vermelde feiten. Het heeft deze vraag ontkennend beantwoord en vervolgens geconcludeerd dat bij gebreke van een bewijsaanbod van de vrouw moet worden uitgegaan van de juridische werkelijkheid dat het huis alleen op naam van de man stond zodat het als aanbrengst ten huwelijk in de zin van de huwelijkse voorwaarden had te gelden.

Anders dan het middelonderdeel betoogt, is 's hofs oordeel onjuist noch onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af hetgeen door uw Raad in zijn beschikking van 26 oktober 2001, NJ 2002, 93 m.nt. WMK ([A]/[B]) is overwogen reeds omdat het in die zaak ging om de afwikkeling van een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding en voorts om een staande huwelijk verworven vermogensbestanddeel. Evenmin onjuist of onbegrijpelijk is 's hofs - in zijn overweging besloten liggende - oordeel dat zich in casu niet de door art. 1:136 lid 2 BW bedoelde situatie voordoet dat geen van beide partijen kan bewijzen dat het goed tot het niet te verrekenen vermogen wordt gerekend. 's Hofs oordeel dat de waardestijging die de aan de man ten huwelijk aangebrachte en in privé toebehorende woning vervolgens tijdens het huwelijk heeft doorgemaakt in beginsel (daargelaten hetgeen zou moeten volgen uit het feit dat van de gezamenlijke rekening is afgelost op de hypothecaire lening) niet verrekend behoeft te worden, is evenzeer juist. Zie HR 3 oktober 1997, NJ 1998, 383 m.nt. WMK (Bal/Keller). Nu - zoals het hof in rechtsoverweging 4.13 overweegt - het volgens de huwelijkse voorwaarden niet voor verrekening in aanmerking komende privé-vermogen in de (tweede) woning aan de [b-straat] is geïnvesteerd en derhalve op de peildatum nog aanwezig is (te weten in de overwaarde van die woning) staat ook voldoende vast dat het op de peildatum aanwezige vermogen voor het genoemde bedrag uit aangebracht privé-vermogen bestaat dat in beginsel buiten de verrekening dient te blijven.

Op het voorgaande stuiten de middelonderdeel 1 aangevoerde klachten dat het hof de te dezen geldende bewijsregels heeft miskend althans terzake een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, af.

12. Middelonderdeel 2 komt, zoals gezegd, op tegen 's hofs oordeel dat nu de overwaarde van de woning aan de [a-straat] die is geïnvesteerd in de woning aan de [b-straat] buiten de verrekening moet worden gelaten, de aflossingen die staande huwelijk zijn gedaan op de hypothecaire geldlening op die woning aan de [a-straat] moeten worden verrekend ingevolge de tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden en dat zulks meebrengt dat aan de man dient te worden vergoed de door hem bij de aankoop van de woning aan de [b-straat] ingebrachte waarde van de woning aan de [a-straat] (dat wil zeggen het nominale bedrag van € 53.533,50) te verminderen met de helft van de aflossingen die partijen tijdens het huwelijk van de gezamenlijke rekening hebben gedaan. Het middelonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat niet slechts het nominale bedrag van de tijdens het huwelijk ten behoeve van de eerste echtelijke woning gedane aflossingen voor verrekening in aanmerking komt, maar dat de vrouw - naar rato van deze aflossingen "uit de overgespaarde inkomsten" - ook meedeelt in de waardestijging van deze echtelijke woning, zodat zijn oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel klaagt subsidiair dat indien en voorzover het hof het voorgaande niet heeft miskend, 's hofs oordeel onbegrijpelijk is nu uit de bestreden beschikking niet blijkt dat het hof het meedelen van de vrouw in de overwaarde van de eerste echtelijke woning in zijn beslissing heeft verdisconteerd.

De vraag die middelonderdeel 2 aan de orde stelt is aldus of stand kan houden 's hofs oordeel dat (slechts) voor verrekening in aanmerking komt de helft van de tijdens het huwelijk uit de gezamenlijke rekening van partijen gedane aflossingen op de hypothecaire lening, zodat de overwaarde buiten de verrekening blijft ook voorzover deze zou zijn toe te rekenen aan de uit de gezamenlijke rekening van partijen gedane aflossingen op de hypothecaire lening. Daarmee beoogt het middelonderdeel - dat ervan uitgaat dat ter zake van de verrekening van de staande huwelijk gedane aflossingen op de hypothecaire lening van de man de evenredigheidsleer met betrekking tot beleggingen moet worden toegepast zoals opgenomen in art. 1:136 lid 1 BW en laatstelijk uitgewerkt in HR 27 januari 2006, RvdW 2006, 125 ([C][/Hundscheid II) - een kwestie aan de orde te stellen waarover in de literatuur verschillend wordt geoordeeld en die door uw Raad nog niet expliciet is beslist, te weten de vraag of deze evenredigheidsleer ook van toepassing is ingeval het - zoals in casu - gaat om een voor het huwelijk door de man verkregen woning.

Tot de voorstanders van de opvatting dat de evenredigheidsleer met betrekking tot beleggingen zoals opgenomen in art. 1:136 lid 1 BW en laatstelijk uitgewerkt in [C]/Hundscheid II niet geldt voor vermogensbestanddelen die niet staande huwelijk zijn verkregen behoren: Wortmann, noot onder HR 2 maart 2001, NJ 2001, 583 ([D]/[E]) en Breederveld, "Het voorhuwelijkse vermogen en het verrekenbeding", EB 2005/5, p. 65-69 en "De directeur-grootaandeelhouder, diens aandelen en niet uitgekeerde ondernemingswinst en het (niet uitgevoerd) periodiek verrekenbeding, EB 2006/2, p. 45 e.v., met name p. 46. Voorts zij gewezen op het verslag van een bijeenkomst van familierechtjuristen in EB 2006, p. 89, waaruit blijkt dat bij een opiniepeiling onder de daar aanwezigen een kleine meerderheid zich voor de bedoelde beperking heeft uitgesproken. Het merendeel van de schrijvers lijkt evenwel van oordeel te zijn dat deze opvatting onwenselijk is; zie Pitlo-van der Burght-Doek, Personen- en familierecht, 2002, nr. 541-542. Evenmin overtuigd van de billijkheid van bedoelde opvatting betoont zich Verstappen, in Van Mourik-Verstappen, Nederlands vermogensrecht bij scheiding, 2006, p. 316-317. Mijn oud-ambtgenoot Bakels meent - in zijn meergenoemde conclusie in de zaak [A]/[B] onder 3.10 - dat het voor de beleggingsleer geen verschil maakt of de lening voor of na het huwelijk is aangegaan. In zijn conclusie voor HR 6 december 2002, NJ 2005, 124, m.nt. WMK ([C]/Hundscheid I), betoogt mijn ambtgenoot Langemeijer dat naar zijn mening geen bezwaar bestaat tegen de opvatting dat wanneer de verrekenplicht zich uitstrekt over de vruchten van de belegging van overgespaarde inkomsten in het verrekentijdvak, het principieel geen verschil zou mogen maken waarin die inkomsten worden belegd: in een woning die tijdens het huwelijk is gekocht of in een woning die vóór het huwelijk is gekocht, mits - aldus Langemeijer - niet uit het oog wordt verloren dat de waardestijging in de periode tussen de datum van aankoop en de huwelijksdatum - in welke periode immers geen verrekenverplichting bestaat - niet in de verrekening behoort te worden betrokken. Zie voorts in deze zin: Zonnenberg, Voortschrijdend inzicht regels verrekenbedingen, EB 2005/1, p. 8-9 alsook EB 2006/4 en in "What's in a family?" (Wladimiroff-Nater bundel) 2006, p. 59 e.v.; Kersten, periodieke verrekenbedingen en geldleningen, EB 2002, p. 107-108; Luijten, Voortschrijdend inzicht regels verrekenbedingen; wishful thinking?, EB 2005/5, p. 70-72.

Zie voorts nog Verstappen, "Hoe ver reikt de beleggingsleer?", WPNR 2007, nr. 6708, p. 367 e.v. en de naar aanleiding daarvan in het WPNR gevoerde discussie tussen Verstappen en Zonnenberg in WPNR 6724, p. 807-810 en WPNR 6727, p. 876-879.

13. Evenbedoelde kwestie ligt naar mijn oordeel thans niet ter beslissing voor, nog daargelaten dat deze kwestie pas in het cassatierekest expliciet aan de orde wordt gesteld nu de vrouw zich in de feitelijke instanties heeft geconcentreerd op de stelling dat de door de man vóór het huwelijk op eigen naam verkregen woning naar de bedoeling van partijen, gelet op de omstandigheden van het geval, in de verrekening diende te worden betrokken en niet als aanbrengst ten huwelijk buiten de verrekening diende te blijven. Het hof dat tot de slotsom kwam dat de woning aan de [a-straat] door de man ten huwelijk is aangebracht (een slotsom die door middelonderdeel 1 tevergeefs wordt bestreden) en dat aan de man derhalve volgens de huwelijkse voorwaarden dient te worden vergoed de door hem bij de aankoop van de woning aan de [b-straat] ingebrachte waarde van de woning aan de [a-straat] (dat wil zeggen, aldus het hof, het nominale bedrag van € 53.533,50), heeft vervolgens de vraag onder ogen gezien hoe de van de gemeenschappelijke rekening van partijen gedane aflossingen op de door de man afgesloten hypothecaire geldlening op de woning ingevolge de tussen partijen overeengekomen huwelijkse voorwaarden moeten worden verrekend. Het heeft het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen finale verrekenbeding inhoudende dat partijen in geval van echtscheiding dienen te verrekenen zo dat ieder der echtgenoten gerechtigd is tot een waarde gelijk aan die waartoe hij gerechtigd zou zijn geweest indien er een algehele gemeenschap van goederen tussen hen had bestaan met uitzondering van de aanbrengsten ten huwelijk, daarbij aldus uitgelegd dat de vrouw ingevolge deze voorwaarden recht heeft op verrekening van de helft van de tijdens het huwelijk op de hypothecaire geldlening van de gezamenlijke rekening gedane aflossingen (behoudens voorzover het betreft de aflossingen uit de door de man ontvangen premies), daarbij aansluitend bij hetgeen voor in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten ingevolge art. 1:96 BW geldt ter zake van uit het gemeenschapsvermogen voldane privé-schulden van een der echtgenoten en ter zake van uit het gemeenschapsvermogen gedane investeringen in buiten de gemeenschap vallende privé-goederen van een der echtgenoten, te weten dat deze echtgenoot in beginsel de verplichting heeft aan de gemeenschap het nominale bedrag van die schuld of investering te vergoeden, hetgeen neerkomt op een verrekening van de helft van dat nominale bedrag. Zie Asser-De Boer, 2006, nr. 450 en voorts Van Mourik-Verstappen, Handboek scheiding, 2006, p. 592-94 waar erop wordt gewezen dat ten aanzien van de vergoedingsvordering tussen echtgenoten tussen wie een gemeenschap van goederen bestaat, het nominaliteitsbeginsel geldt tenzij een uitzondering op grond van de redelijkheid en billijkheid is aangewezen; zie verder HR 12 juni 1987, NJ 1988, 150 m.nt. WMK (Kriek/Smit).

Deze aan het hof voorbehouden uitleg van de huwelijkse voorwaarden acht ik niet onbegrijpelijk. Van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's hofs uitleg evenmin blijk; anders dan het middelonderdeel kennelijk wil betogen, staan art. 1:136 lid 1 BW en art. 1:141 BW - welke bepalingen van regelend recht zijn - aan deze uitleg niet in de weg. Het middelonderdeel neemt tot uitgangspunt dat de van de gezamenlijke rekening gedane aflossingen moeten worden gezien als betalingen uit overgespaarde inkomsten die op de voet van art. 1:136 BW en art. 1:141 BW in de verrekening moeten worden betrokken. Daarmee ziet het middelonderdeel eraan voorbij dat het bij de verrekening als bedoeld in art. 15 onder b van de huwelijkse voorwaarden in 's hofs - niet onbegrijpelijke uitleg - niet gaat om een vermogensrechtelijke afwikkeling van het ontbonden huwelijk op de voet van een niet nagekomen periodiek verrekenbeding waarin sprake is van verrekening van overgespaarde inkomsten. Met zijn betoog dat - gelet op het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen periodieke verrekenbeding en de jurisprudentie inzake niet uitgevoerde periodieke verrekenbedingen - sprake moet zijn van een verrekening van de waardestijging van de woning voorzover toe te rekenen aan de tijdens het huwelijk uit de overgespaarde inkomsten gedane aflossingen, gaat het middelonderdeel eraan voorbij dat in de onderhavige huwelijkse voorwaarden een finaal verrekenbeding is opgenomen voor het geval het huwelijk door echtscheiding wordt ontbonden dat door het hof is uitgelegd als hiervoor aangegeven. Op het voorgaande stuit het middelonderdeel af.

14. Volledigheidshalve merk ik nog op dat gesteld noch gebleken is dat in het onderhavige geval de toekenning van een nominaal vergoedingsrecht gegeven 's hofs in cassatie vergeefs bestreden uitleg van de huwelijkse voorwaarden in strijd zou zijn met de eisen van redelijkheid en billijkheid zoals bedoeld in HR 12 juni 1987, NJ 1988, 150 m.nt. WMK (Kriek/Smit), mede in aanmerking genomen dat het hof ook aan de man slechts een nominaal vergoedingsrecht heeft toegekend ten aanzien van zijn de door hem bij de aankoop van de woning aan de [b-straat] ingebrachte waarde van de woning aan de [a-straat].

Geheel terzijde verdient nog vermelding dat thans aanhangig is wetsvoorstel 28 867 (Wijziging van de titels 6, 7 en 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen) dat onder meer voorziet in de invoering van art. 1:87 BW waarin wordt afgestapt van de "thans geldende hoofdregel dat een vergoedingsvordering een nominale vordering is" en in plaats daarvan ook rekening wordt gehouden met de waardeontwikkeling van het betrokken goed. Daarmee wordt aangesloten bij de wettelijke regeling voor verrekenbedingen waarin de beleggingsleer in navolging van de jurisprudentie van de Hoge Raad al eerder is vastgelegd. Zie de memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 28 867, nr. 3, p. 16-19 waarin wordt opgemerkt dat de nominalistische visie, althans in het huwelijksvermogensrecht, over het algemeen als onbillijk wordt ervaren, en de brief van de minister van justitie, Tweede Kamer, vergaderjaar 2006-2007, 28 867, nr. 13, p. 2.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden