HR, 01-02-2008, nr. C06/219HR

Zaaknr. C06/219HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 12 oktober 2007

Conclusie inzake

[Eiser]

eiser tot cassatie

tegen

[Verweerder 1]

en

[Verweerster 2]

verweerders in cassatie

Feiten en procesverloop

1) Het gaat in deze zaak om de nadere vaststelling van een huurprijs op de voet van art. 7A:1626 lid 3 BW (oud)(1). Het geschil betreft een bedrijfsruimte in [plaats] die de eiser tot cassatie, [eiser], met ingang van 1 juni 1993 aan de verweerders in cassatie, [verweerder] c.s., heeft verhuurd, met als bestemming: cafébedrijf annex lunchroom. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar. Zij voorzag in een verlengingsoptie ten gunste van [verweerder] c.s. voor een additionele vijf jaar(2).

[Verweerder] c.s. hebben de verlengingsoptie uitgeoefend. Bij die gelegenheid konden partijen het niet eens worden over de voor de optieperiode geldende huurprijs. [Verweerder] c.s. hebben toen, binnen de bij art. 7A:1626 lid 3 BW (oud)(3) voorziene termijn, de vordering tot huurprijsvaststelling ingeleid die inmiddels - na een inderdaad opmerkelijk lange tijd - het stadium van cassatie heeft bereikt.

2) In de eerste aanleg benoemde de kantonrechter, nadat een comparitie van partijen was bevolen en gehouden, de Bedrijfshuuradviescommissie (BHAC) om te adviseren over de vast te stellen huurprijs, met inachtneming van de in het genoemde wetsartikel neergelegde maatstaf. Nadat de BHAC had gerapporteerd en partijen zich over het rapport hadden uitgelaten, en er een tweede comparitie had plaatsgehad waar de partijen en de BHAC zich nader hebben uitgelaten, stelde de kantonrechter de huurprijs nader vast, hoofdzakelijk conform het advies van de BHAC.

3) [Eiser] stelde hoger beroep in. Hij voerde in appel drie kwesties aan die ook in cassatie aan de orde komen, namelijk: of het feit dat de partijen in 1996 gewijzigde afspraken omtrent hun huurverhouding, inclusief de geldende huurprijs, hadden gemaakt, in de weg stond aan de vordering van [verweerder] c.s.; of het feit dat de kantonrechter de BHAC (en niet: individuele natuurlijke personen) als deskundige had aangewezen, en daarover geen overleg met partijen had gepleegd, eraan in de weg stond het rapport van de BHAC tot richtsnoer te nemen; en of niet andere vergelijkingspanden - namelijk winkelpanden - in de beoordeling moesten, dan wel mochten worden betrokken.

Na het wijzen van drie tussenarresten bekrachtigde het hof de beslissing van de kantonrechter. De argumenten van [eiser] die een andere uitkomst aandrongen, waaronder de drie zojuist kort aangeduide argumenten, werden alle verworpen.

4) Namens [eiser] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(4). [Verweerder] c.s. zijn in cassatie niet verschenen. Het middel is van de kant van [eiser] schriftelijk toegelicht.

Bespreking van het cassatiemiddel

5) Het middel stelt de drie in alinea 3 hiervóór kort aangeduide vragen opnieuw aan de orde.

Het betreft drie kwesties die geen noemenswaardig verband met elkaar houden. Ik zal ze daarom afzonderlijk bespreken, in de volgorde waarin zij in het middel aan de orde worden gesteld.

Nadere afspraken omtrent de huurverhouding in 1996

6) De klachten van het middel onder 1 betreffen alle de overweging van het hof, in rov. 2.3 van het tussenarrest van 6 september 2005, die ertoe strekt dat wijzigingen die partijen betreffende de huurrelatie zijn overeengekomen, en die per 1 april 1996 ingingen, niet in de weg staan aan de (ontvankelijkheid in verband met de) vordering tot nadere huurprijsvaststelling per 1 juni 1998.

Deze klachten zoeken vooral steun bij de rechtspraak van de Hoge Raad, zoals blijkend uit HR 23 februari 1996, NJ 1996, 432 m.nt. PAS, rov. 3.3 en HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 212 m.nt. PAS, rov. 3.4.1 - 3.4.4(5). In beide arresten ging het om de vraag in hoeverre een door partijen tijdens de loop van een huurovereenkomst dan wel bij gelegenheid van de verlenging van een huurovereenkomst gemaakte afspraak over (o.a.) de huurprijs, eraan in de weg staat dat, in weerwil van de desbetreffende afspraak, nadere huurprijsvaststelling wordt gevorderd. Beide arresten mondden er in uit dat zulke afspraken inderdaad aan het vorderen van nadere huurprijsvaststelling in de weg staan.

7) In het arrest van 22 oktober 1993, dat ik beschouw als het arrest dat de problemen uit de thans te beoordelen zaak het meest nabij komt, ging het om het volgende:

Een huurovereenkomst gold met ingang van 1 februari 1984. Partijen hadden de huurprijs voor de tweede periode van 5 jaar (dus: per 1 februari 1989) omstreeks die tijd in onderling overleg vastgesteld op NLG 3.500,- (per maand).

In het voorjaar van 1991 bereikten de partijen overeenstemming over wijzigingen in de huurverhouding: de huurster kreeg toestemming om de verdieping boven de gehuurde winkelruimte als bedrijfsruimte in gebruik te nemen (en daarvoor te verbouwen); en de huurprijs werd met ingang van 1 augustus 1991 vastgesteld op NLG 4.400,- per maand.

(Kort) daarna is onenigheid tussen partijen ontstaan. In september 1991 vorderde de huurster nadere vaststelling van de huurprijs op de voet van art. 7A:1632a BW.

8) Ik meen er goed aan te doen de "kernoverwegingen" van het arrest van de Hoge Raad in extenso te citeren:

"3.4.1. Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. Het miskent de uitgangspunten en het systeem van de wettelijke regeling van huur en verhuur van bedrijfsruimte.

3.4.2. De uitgangspunten van deze regeling zijn dat de huurprijs van bedrijfsruimte ter vrije beschikking staat van partijen en dat slechts dan plaats is voor "nadere huurprijsvaststelling" door de rechter wanneer de door partijen overeengekomen prijs door tijdsverloop niet langer overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse (vgl. HR 24 febr. 1984, NJ 1984, 788).

De regeling gaat ervan uit dat eerst valt te rekenen met de mogelijkheid dat deze voorwaarde voor rechterlijke tussenkomst is vervuld, wanneer na de vaststelling van de huurprijs door partijen een zekere tijdsduur is verstreken (in de regel: vijf jaar). De regeling gaat verder ervan uit dat het alsdan in de eerste plaats op de weg van partijen ligt om nader een huurprijs overeen te komen: dat komt tot uitdrukking in de door het middel geciteerde aanvangswoorden van art. 1626 lid 3, die ook voorkomen in art. 1630 lid 4 en 1631a lid 8. Al is daartoe strekkend overleg niet dwingend voorgeschreven, uitgangspunt is dat zulk overleg in de rede ligt en dat pas als het niet leidt tot overeenstemming omtrent een nadere huurprijs, plaats is voor een nadere huurprijsvaststelling door de rechter.

De bevoegdheid om nadere huurprijsvaststelling door de rechter te vragen kan, zoals tot uitdrukking is gebracht in de door het middel geciteerde aanvangswoorden van art. 1632a, niet bij overeenkomst worden uitgesloten. Uit dit laatste volgt, in de lijn van dit systeem, dat wanneer partijen al bij de aanvang van de huurovereenkomst tevens een huurprijs hebben vastgesteld voor de periode na ommekomst van vorenbedoelde, in de regel op vijf jaar gestelde tijdsduur, zulks nadere huurprijsvaststelling door de rechter niet uitsluit indien, wanneer die indertijd overeengekomen huurprijs moet gaan gelden, één der partijen zich daarmede niet meer kan verenigen en de ander niet bereid is met een wijziging in te stemmen (vgl. het door het middel aangehaalde arrest van 13 okt. 1989, NJ 1990, 494). Anders dan het middel suggereert, geldt een en ander echter gelijkelijk voor wat betreft de in art. 1626 lid 3, 1630 lid 4, 1631a lid 8 en 1632a geregelde, ten dele samenlopende mogelijkheden tot rechterlijk ingrijpen (vgl. o.m.: HR 15 febr. 1980, NJ 1980, 430, HR 25 nov. 1983, RvdW 1983, 206, HR 13 mei 1983, NJ 1983, 713, HR 20 dec. 1985, NJ 1986, 745, HR 20 okt. 1989, NJ 1990, 26 en HR 18 jan. 1991, NJ 1991, 609).

3.4.3. Zoals de rechtbank terecht heeft aangenomen, brengt dit systeem mee dat wanneer partijen, zoals in dit geval, niet al bij de aanvang van de huur, maar kort na de ommekomst van vorenbedoelde tijdsduur een nadere huurprijs voor de dan begonnen periode zijn overeengekomen, geen plaats meer is voor rechterlijk ingrijpen gedurende de periode waarvoor partijen aldus de huurprijs hebben vastgesteld: óók niet op de voet van art. 1632a. Zoals, naar uit voormelde rechtspraak blijkt, de woorden "ongeacht enig andersluidend beding" uit art. 1632a moeten worden ingelezen in art. 1626 lid 3, 1630 lid 4 en 1631a lid 8, zo moet op het voetspoor van deze bepalingen ook art. 1632a aldus worden begrepen dat voor nadere vaststelling van de huurprijs door de rechter slechts plaats is indien ten tijde als in lid 1 onder a, resp. b bedoeld één der partijen zich niet meer met de geldende huurprijs kan verenigen en de ander niet bereid is met een wijziging in te stemmen.

3.4.4. Voor zover in dit verband aan de door het middel ingeroepen beschikking van 14 dec. 1979, NJ 1980, 291, ondanks het feit dat deze betrekking had op en steun zocht in de bewoordingen van een oudere, ruimer geformuleerde versie van art. 1632a en ondanks het feit dat bij het tot stand komen van de huidige versie de bedoeling voorzat de toepassingsmogelijkheden van art. 1632a te beperken, toch nog een argument voor een andere opvatting zou kunnen worden ontleend, ligt in het voorgaande besloten dat en waarom in zoverre van die beschikking wordt teruggekomen."

9) Partijen kunnen niet eerder dan 5 jaar(6) nadat zij omtrent de huurprijs een (nadere) afspraak hebben gemaakt, opnieuw vaststelling van de huurprijs vorderen - zo wordt de leer die in het zojuist geciteerde arrest voor het eerst werd uitgesproken, wel weergegeven(7). Aan deze regel ligt een duidelijke en ook zinnige ratio ten grondslag: het ligt in het bedrijfsruimte-huurrecht in de eerste plaats op de weg van partijen om op de "normale" contractuele wijze huurprijsafspraken tot stand te brengen. Pas wanneer hun gebondenheid langer voortduurt - waarbij vijf jaren als "norm" vooropstaan - én er dan geen contractuele basis voor de huurprijs (meer) bestaat(8), is er voldoende aanleiding om partijen toe te laten tot huurprijsvaststelling via de rechter.

10) Men kan zich natuurlijk gevallen voorstellen waarin zich opdringt dat er behoefte bestaat om van de hiervóór besproken regel af te wijken. Ik noem twee voorbeelden:

- Terwijl de huurovereenkomst erin voorziet dat de huur jaarlijks geïndexeerd wordt heeft de huurder, in verband met een financiële probleemsituatie, de verhuurder in het vierde huurjaar gevraagd om de indexering voor het komende jaar een keer te mogen overslaan; en de verhuurder heeft daarmee ingestemd. Als de huurder na het verstrijken van vijf jaar aanspraak maakt op huurverlaging (wegens een lager liggend gemiddelde van de huurprijzen ter plaatse), zou het licht onredelijk kunnen zijn wanneer de verhuurder zich erop zou beroepen dat het één keer overslaan van de inflatiecorrectie een nieuwe afspraak over de huurprijs oplevert, die hem, verhuurder, voor vijf jaar nadien vrijwaart van nadere huurprijsvaststelling. Iets dergelijks zou trouwens (kunnen) gelden als de verhuurder na vijf jaar aanspraak maakt op huurverhoging, en de huurder een "spiegelbeeldig" verweer voert.

- In een huurverhouding die behalve in huur en verhuur van bedrijfsruimte ook in andersoortige samenwerking voorziet (franchise, exploitatie van een benzinestation, e.g.), doen zich met grote regelmaat wijzigingen voor in de condities van de wederzijdse samenwerking: veranderingen in het leveringsprogramma, in de marketingformule, in de prijzen van de van de franchisegever/benzinemaatschappij te betrekken produkten, etc. Dergelijke wijzigingen kán men wel kwalificeren als veranderingen van de voor de beschikbaarstelling van de bedrijfsruimte te leveren tegenprestatie, en daarmee: als nadere afspraken over de huurprijs. Strikt doortrekken van de hiervóór besproken rechtsleer zou dan meebrengen dat de huurprijs nooit ter discussie kan worden gesteld, omdat er altijd wel - relevante - wijzigingen zijn aan te wijzen die minder dan vijf jaar geleden zijn ingetreden. Dan ligt in de rede dat de bedoelde regel hier niet strikt mag worden doorgetrokken.

11) Ik kan dus niet met de steller van het middel meegaan als het er om gaat dat er een "harde" regel zou zijn dat (relevante) wijzigingen in de tegenprestatie van de huurder er altijd aan in de weg staan dat, tot vijf jaar nadien, nog huurprijswijziging kan worden gevorderd. Aan de hand van de in de vorige alinea gegeven voorbeelden zou ik willen aannemen dat er ruimte bestaat voor uitzonderingen als a) de nadere afspraak over de huurprijs van zodanig geringe betekenis is geweest dat het onredelijk (of onaanvaardbaar?) zou zijn om daaraan de disproportionele consequentie van een blokkering van het recht op huurprijsherziening te verbinden, en b) als wijzigingen in een "gemengde" huurverhouding aspecten betreffen die niet of nauwelijks verband houden met de "eigenlijke" huurverhouding (maar bijvoorbeeld geheel te rekenen zijn tot de tegelijk met de huurverhouding geldende samenwerkingsrelatie). Uiteraard houd ik er rekening mee dat anderen nog andere voorbeelden zullen kennen, die ook aanleiding zouden kunnen geven tot uitzonderingen op de "in beginsel"-regel die uit de hoger besproken rechtsleer blijkt.

12) Intussen: ik heb die rechtsleer aangeduid als zinnig. In het vervolg daarvan meen ik dat de ruimte voor uitzonderingen beperkt zou moeten zijn: gevallen waarin de gevonden regel klaarblijkelijk tot onwenselijke/onbillijke uitkomsten leidt moeten "op hun merites" kunnen worden beoordeeld; maar de behartenswaardige gedachte die aan de regel ten grondslag ligt dwingt ertoe, gevallen waarin niet van zo'n onwenselijke/onbillijke uitkomst sprake is, niet aan de werking van de regel te onttrekken. In de lijn van de aan de eerder genoemde voorbeelden ontleende toets voor mogelijke uitzonderingen, lijkt mij dan dat in gevallen waarin een reële en beduidende (niet-verwaarloosbare) nadere vaststelling van de huurcondities, inclusief de huurprijs, op consensuele basis heeft plaatsgehad, er - afgezien van de al even aangestipte uitzonderingen - voor tenminste vijf jaar daarna geen plaats is voor huurprijsvaststelling door de rechter.

13) Daarbij is nog in aanmerking te nemen dat een nadere vaststelling van huurcondities en -prijs niet hoeft te betekenen dat de huurprijs nominaal wordt gewijzigd. Ik noem weer twee voorbeelden: een huurder kan er met het oog op hem toegestane verruimde gebruiksmogelijkheden, mee instemmen om voor de toekomst dezelfde prijs te blijven betalen die hij, zonder de verruiming in kwestie, als onevenredig hoog had aangemerkt; of een verhuurder kan, met het oog op bereidheid van de huurder om een aanmerkelijke verlenging van de huurtermijn te aanvaarden, afzien van een aanspraak op huurverhoging die overigens misschien gerechtvaardigd zou zijn geweest. In beide gevallen blijft de prijs nominaal gelijk, maar wordt wel degelijk, met het oog op gewijzigde condities, een nieuwe afspraak gemaakt, ook over de prijs. In beide gevallen is er dan ook aanleiding voor toepassing van de uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkende regel.

14) Volledigheidshalve is nog te vermelden dat het hiervóór besproken probleem lijkt op een ander probleem, namelijk dat van de door de wet tot uitgangspunt genomen duur van de huur van bedrijfsruimte. Die duur is, zoals bekend, (behoudens thans niet terzake doende uitzonderingen) tenminste vijf jaar, terwijl de huurder in beginsel aanspraak heeft op verlenging tot tien jaar, art. 7:292 BW, voorheen art. 7A:1625 en 1626 lid 1 BW.

(Ook) hier kan het zich voordoen dat partijen tussentijds nadere afspraken maken (bijvoorbeeld: over de huurprijs); en dat men dan voor de vraag geplaatst kan worden of hierdoor een nieuwe huurovereenkomst tot stand is gekomen, en of de door de wet voorziene huurtermijn dus vanaf de nadere afspraak opnieuw is gaan lopen.

Dit probleem is in de literatuur gesignaleerd (het doet zich in de praktijk ook met enige regelmaat voor); en daarvoor worden genuanceerde oplossingen verdedigd, grosso modo langs lijnen die overeenstemmen met wat ik hiervóór voor de enigszins vergelijkbare regel m.b.t. de vijfjarige geldingsduur van huurprijsafspraken heb aanbevolen(9).

15) Met die gegevens voor ogen denk ik dat de klacht van onderdeel 1 van het middel, in zijn kern moet worden aanvaard.

Het hof heeft de grief waar deze klacht op gericht is, verworpen in rov. 2.3 van het tussenarrest van 6 september 2005. Uit die overweging en de daaraan voorafgaande blijkt, dat partijen per 1 april 1996 een aanzienlijk aantal wijzigingen in de huurverhouding waren overeengekomen: uitbreiding van de rechten van de huurder tot gebruik van het terras; aanpassing van de gebruiksbestemming van de bovenwoning; "overslaan" van de overigens overeengekomen indexering voor één jaar; aanpassing van de huurprijs met, (NLG 7.000,- minus NLG 2.400,- =) NLG 4.600,- per jaar; en betaling van een eenmalige "goodwillvergoeding"(10).

16) Het hof heeft zijn oordeel dat desondanks nadere huurprijsvaststelling per 1 juni 1998 (dus ruimschoots binnen vijf jaar na 1 april 1996) mocht worden gevorderd, zo te zien alleen gebaseerd op zijn vaststelling dat er "voor het overige" geen wijziging van de huurprijs had plaatsgehad. Ik meen dat hier inderdaad - zoals in subonderdeel 1.3 van het middel wordt aangevoerd - een onjuiste rechtsopvatting, en althans een onhoudbare gedachtegang aan het licht treedt. De geconstateerde wijzigingen in de huurrelatie dienen zich immers aan als reëel/beduidend (en in elk geval niet als verwaarloosbaar); mocht het hof daarover anders geoordeeld hebben, dan zou dat oordeel nadere uitleg behoeven. Het feit dat de huurprijs "voor het overige" niet gewijzigd zou zijn neemt niet weg dat de wijzigingen die er "overigens" zijn vastgesteld wél hebben plaatsgehad. Het gaat hier niet om wijzigingen die los staan van, of ver verwijderd zijn van de "eigenlijke" huurverhouding. Men is, integendeel, geneigd te denken dat alle vastgestelde wijzigingen daar direct verband mee hielden, en dat die ook onderling verband met elkaar hielden (in die zin dat het tussen partijen overeengekomene bestond in een "geven en nemen" van weerszijden). Ook in dat opzicht behoeft daarom nadere motivering waarom het feit dat de huurprijs "voor het overige" niet zou zijn gewijzigd, eraan in de weg stond dat partijen elkaar mochten houden aan de nadere afspraken die zij, beoordeeld vanuit juni 1998, in een betrekkelijk recent verleden met elkaar hadden gemaakt.

17) Ik zie ook daarom aanleiding om het onderhavige oordeel (van het hof) als ondeugdelijk te kwalificeren, omdat de in dat oordeel gekozen benadering een onderscheiding dan wel nuancering introduceert die de uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkende regels in vrij vergaande mate ondergraaft; die in de praktijk moeilijk toepasbaar is; en die willekeurige uitkomsten in de hand werkt. Het opsplitsen van een afspraak tot wijziging van een huurrelatie in gedeelten en (trachten te) beoordelen bij welke van die gedeelten wijzigingen kunnen worden geconstateerd (en bij welke dat niet het geval is), is naar zijn aard artificieel, en ook tamelijk arbitrair. Die werkwijze miskent bovendien het gegeven waar ik al even naar verwees: transacties bestaan vaak uit wederzijds "geven en nemen". Aan dat aspect doet men - meestal - geen recht wanneer men gedeelten waar wel wijzigingen zijn vast te stellen en gedeelten waar dat niet het geval is, van elkaar los maakt.

18) In aansluiting daarop meen ik dat onderdeel 1.5 van het middel met recht klaagt dat het hof, na te hebben geoordeeld dat de afspraken in 1996 "voor het overige" geen wijziging van de huurprijs hadden opgeleverd, wel een nadere huurprijs voor de gehele tussen partijen bestaande relatie heeft vastgesteld, waarbij ook de elementen van die relatie die het hof wél als gewijzigd moet hebben beoordeeld, werden betrokken. Ook in dit opzicht, en om overeenkomstige redenen als hiervóór aangegeven, lijkt mij dat er van een onjuiste rechtsopvatting dan wel van een onvoldoende begrijpelijke gedachtegang blijkt.

19) Onderdeel 1.6 van het middel betreft een ander aspect van dezelfde beslissing: het voert aan dat van de kant van [verweerder] c.s. niet was aangevoerd dat de huurprijs "voor het overige" in 1996 niet was gewijzigd, en dat dat een reden vormde om tegen de mogelijkheid van nadere huurprijsvaststelling per juni 1998 geen beletsel te zien.

Deze klacht lijkt mij feitelijk juist: inderdaad heb ik in het namens [verweerder] c.s. betoogde niets aangetroffen dat uitgelegd kan worden als een beroep op de omstandigheid die het hof vooral aan zijn onderhavige oordeel ten grondslag heeft gelegd.

20) De rechtspraak over dit onderwerp - het onderwerp: aanvullen van de door partijen aangevoerde gronden - is rijk genuanceerd. Ik wijs op de volgende, alle aan tamelijk recente rechtspraak ontleende, voorbeelden:

- HR 12 januari 2007, RvdW 2007, 88, rov. 3.4: als een vordering steunt op de stelling dat (de waarde van) een koopoptie tot een te verdelen gemeenschap behoort, is sprake van ongeoorloofde aanvulling van de feitelijke grondslag als de rechter ertoe overgaat te onderzoeken of er (niet een koopoptie, maar) enig recht om (van een derde) overdracht van het huurrecht en de daarmee verbonden koopoptie te vorderen, tot de gemeenschap behoorde.

- HR 29 september 2006, RvdW 2006, 900, rov. 3.4.3: nu de gemeente aan haar vordering slechts ten grondslag legde dat met fictieve intering rekening viel te houden vanaf het tijdstip waarop de gemeente wist dat er voor intering vatbaar vermogen was, zou er van ongeoorloofde aanvulling van de feitelijke grondslag sprake zijn wanneer het hof zijn beslissing had gegrond op het oordeel dat van een aanzienlijk later tijdstip moest worden uitgegaan (namelijk de eerste dag waarop, met het oog op ingetreden verjaring, terugvordering nog mogelijk was).

- HR 15 september 2006, NJ 2006, 507, rov. 3.4.2, 3.4.3 en 3.4.4: waar de werkgever had betwist dat de werknemer overwerk had verricht; ook had aangevoerd dat de urenregistratie van de werknemer onjuistheden bevatte; en een aantal concrete voorbeelden had genoemd van aspecten waarin de urenregistratie niet-correcte opgaven zou bevatten, stond het feit dat niet expliciet de met het woon/werkverkeer gemoeide tijd als concreet voorbeeld was genoemd er niet aan in de weg, dat de rechter ook dat bij zijn beoordeling van de aan de urenregistratie te verbinden conclusies in beschouwing nam. Het hof mocht in dit verband alle behoorlijk te zijner kennis gebrachte feiten en omstandigheden in zijn beschouwingen betrekken en had de vrijheid daaraan zijn eigen conclusies te verbinden.

- HR 31 maart 2006, NJ 2006, 233, rov. 3.3; de vordering was uitsluitend gebaseerd op ontijdige/ongegronde beëindiging van een overeenkomst van opdracht. Door zijn oordeel te baseren op een verplichting van de gedaagde om, ook al zou het voorbehoud gelden dat de overeenkomst nog door de ondernemingsraad moest worden goedgekeurd, in elk geval (zoals de gedaagde ten verwere zelf zou hebben aangevoerd) de aantoonbaar door de eiser gemaakte kosten in een redelijke periode te vergoeden, heeft de rechter de feitelijke grondslag van de vordering aangevuld en de grenzen van de rechtsstrijd miskend.

21) Het beeld dat deze (en verdere) rechtspraak oproept is dit, dat de aan de vordering of het verweer ten grondslag gelegde gronden tenminste het kader moeten bieden, waarin de feiten die de rechter bij zijn beoordeling betrekt, kunnen worden onderzocht en gewaardeerd. Op de voorgrond staat daarbij, dat het de wederpartij voldoende duidelijk moet zijn, waartegen zij zich heeft te verweren. Van feiten die binnen het bepaalde kader van een vordering of een verweer duidelijk relevantie (kunnen) bezitten, mag dan sneller worden aangenomen dat de rechter daarmee rekening mag houden ook als die (wel ten processe zijn gebleken maar) niet specifiek ter ondersteuning van de vordering of het verweer zijn aangevoerd. Naarmate het kader gedetailleerder is en de daarin betrokken feiten talrijker en omvangrijker, komt aan de rechter meer vrijheid toe om naar eigen inzicht te selecteren en te rangschikken wat naar zijn oordeel relevantie bezit; dan ligt ook in de rede dat partijen met de mogelijkheid dat alle desbetreffende feiten (en combinaties daarvan) voor het te geven oordeel van belang kunnen zijn, rekening moeten houden.

22) Met deze ruwe vuistregels voor de geest, beoordeel ik de klacht van subonderdeel 1.6 als gegrond. Ik kan in het namens [verweerder] c.s. op dit punt gevoerde verweer(11) geen houvast vinden voor de gedachte dat de per 1 april 1996 afgesproken wijzigingen van de huurrelatie naar hun aard of inhoud geen beletsel voor een vordering tot nadere huurprijsvaststelling hoefden op te leveren (bijvoorbeeld omdat de huurprijs destijds "voor het overige" ongewijzigd was gebleven). Het verweer beperkte zich ertoe, dat de vordering als ontvankelijk moest worden aangemerkt omdat die binnen de uit de art. 7A:1626 lid 3 BW (oud) dan wel art. 7A:1632a BW (oud) voortvloeiende termijnen was ingesteld. Dat de aard of de inhoud van de overeengekomen wijziging grond zou opleveren om aan de uit de hoger besproken rechtspraak naar voren komende beletselen voorbij te gaan, wordt in het geheel niet aangegeven of gesuggereerd. Het kader dat ik in de vorige alinea voor ogen had, wordt hier dus niet geboden; en naar feiten die in het kader van dat kader van belang kunnen zijn, wordt expliciet noch impliciet verwezen. In het verlengde daarvan geldt dat [eiser] er geen rekening mee hoefde te houden dat dit punt bij de beoordeling aan de orde zou komen (en dat dat dus voor zijn proceshouding van belang kon zijn).

Benoeming van deskundigen zonder overleg

23) Onder 2 snijdt het middel een geheel andere kwestie aan, namelijk de benoeming, in de eerste aanleg, van de BHAC als deskundige. Het klaagt vooral over het feit dat de kantonrechter verzuimd zou hebben om over deze benoeming overleg te plegen, en dat het hof op onhoudbare gronden aan dit argument voorbij zou zijn gegaan.

24) Deze klacht(en) lijken mij ongegrond. Daarbij stel ik twee dingen voorop:

ten eerste: anders dan in dit onderdeel van het middel wordt gedaan, merk ik het voorschrift, in art. 194 Rv, dat de rechter deskundigen benoemt "na overleg met partijen" aan als een zinvolle vingerwijzing aan de rechter, maar niet als een op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschrift; en ook niet als een fundamentele regel van procesrecht.

25) Of partijen de gelegenheid behoort te worden gegeven om zich specifiek en gedetailleerd over een deskundigenbenoeming uit te laten, is sterk van de omstandigheden afhankelijk. Ik noem als voor de hand liggende variabelen: de complexiteit en geschakeerdheid van de aan de deskundigen voor te leggen vragen, de bijzondere deskundigheid van voor benoeming in aanmerking komende personen, maar ook de mate waarin die personen "ter discussie gesteld" kunnen worden (bijvoorbeeld omdat zij bekend staan om min of meer controversiële opvattingen over de materie waarover zij geraadpleegd zouden kunnen worden).

Bij huurprijsvaststellingsgeschillen wijzen alle indicatoren in de richting, dat overleg met partijen over benoeming van de BHAC als deskundige (vaak) niet erg zinvol is: in deze zaken is voorlichting van deskundigen meestal vereist(12); over de voor te leggen vraag of vragen kan men maar weinig van mening verschillen; de BHAC is nagenoeg altijd bij verre de meest in aanmerking komende bron van deskundig advies (en niet zelden de enige realiter beschikbare bron daarvoor); en mij hebben nooit berichten bereikt van BHAC's die om hun controversiële opvattingen bekend stonden.

26) Er zijn ook andere categorieën van geschillen waarbij zich min of meer vergelijkbare omstandigheden voordoen: voor DNA-onderzoek beschikt de rechter over een beperkt aantal gekwalificeerde instellingen, terwijl inhoud en doel van een dergelijk onderzoek meestal bij voorbaat vaststaan. In conflicten betreffende gezag over en omgang met kinderen, geldt iets dergelijks: er is een beperkt aantal in aanmerking komende bronnen van deskundig advies, en a priori duidelijkheid over de vragen waarover advies gewenst wordt. Ook bij deskundigenbenoemingen in de zaken waar deze deskundigen in worden geraadpleegd, is het nut van overleg met partijen dus - althans in veel gevallen - gering.

27) Ik vind onaannemelijk dat de wetgever, die ongetwijfeld bekend was met de praktijksituatie zoals ik die zojuist in zeer grote trekken beschreef, bedoeld zou hebben om toch in art. 194 Rv een dwingende verplichting tot inhoudelijk overleg met partijen voor te schrijven, ook in die gevallen waarin mag worden aangenomen dat dat overleg niet nodig of niet zinvol is.

Ik vind nadere steun voor die mening in het feit dat art. 194 Rv de vorm waarin overleg gevoerd wordt en de omvang van het overleg, verder in het geheel niet aanduidt. Dat wordt dus kennelijk, geheel in overeenstemming met wat er in de praktijk aan behoefte blijkt te bestaan, aan het inzicht van de rechter overgelaten(13). (Ik zou dan ook menen dat, in een huurprijsvaststellingszaak, met het ter sprake brengen van de mogelijkheid van deskundigenbenoeming op een comparitie en met de vaststelling dat partijen daarop geen inhoudelijk commentaar hadden, geheel aan de "overlegverplichting" tegemoet is gekomen. Die situatie doet zich in deze zaak voor(14)).

28) En ten tweede: de steller van het middel lijkt er, in het voetspoor van wat namens [verweerder] c.s. ten overstaan van het hof was aangevoerd, van uit te gaan dat de wettelijke regeling van deskundigenbericht alleen in benoeming van natuurlijke personen als deskundige voorziet. Daaraan wordt dan "opgehangen" dat benoeming van een BHAC als deskundige al daarom niet beantwoordt aan de wet, en aan het in de wet neergelegde vereiste van overleg met partijen, omdat een dergelijke benoeming niet aangeeft welke personen daarmee bedoeld worden (en daarmee ook zinvol overleg daarover doorkruist).

29) Ik denk echter dat het uitgangspunt van deze redenering ondeugdelijk is. Ongetwijfeld is bij de wettelijke regeling van het deskundigenbericht in de eerste plaats gedacht aan benoeming van natuurlijke personen; en sommige regels uit de wet lenen zich alleen voor toepassing, wanneer daar natuurlijke personen bij zijn betrokken (het horen van een deskundige op een zitting veronderstelt natuurlijk dat er een natuurlijke persoon is, die de rol van de deskundige voor zijn rekening kan nemen).

30) Maar de wet stelt niet de eis dat alleen natuurlijke personen als deskundige benoemd mogen worden; en de praktijk is, zoals ik al even aangaf, al sinds jaar en dag anders. Er zijn heel wat "vaste" deskundigen die wij gewend zijn als instituut te benoemen, en niet als aangewezen individuen die aan het desbetreffende instituut verbonden zijn. Ik noemde al DNA-laboratoria en instellingen op het gebied van kinderbescherming en jeugdzorg. Maar hetzelfde kennen wij als het gaat om inlichtingen over buitenlands recht (het IJI, buitenlandse rechterlijke instanties), over milieuproblematiek (waar een beperkt aantal instellingen over algemeen erkende deskundigheid beschikt), over huurprijzen van woonruimte (waar ook de wet de instelling Huurcommissie als tot beslissen geroepen instantie, maar in andere gevallen: als deskundige aanwijst(15)), over de veiligheidssituatie in het buitenland (waar deskundigheid bij ambassades maar ook bij NGO-organisaties wordt ingewonnen), e.t.q.

31) Ook hier ligt in de rede dat de wetgever met deze wijd verbreide praktijk op de hoogte was toen hij art. 194 Rv vaststelde; en ligt dus niet voor de hand dat die bepaling ertoe zou strekken, (stilzwijgend) deze praktijk te doorkruisen, of althans: op grond daarvan verkregen adviezen buiten het bereik van de wettelijke regeling te plaatsen.

32) Daarmee is ook de volgende tegenwerping gegeven, die men tegen de hier in het middel tot uitdrukking komende gedachte kan inbrengen: als de wet in art. 194 Rv (impliciet) alleen in benoeming van natuurlijke personen als deskundigen zou voorzien, betekent dat niet dat een advies dat voortgevloeid is uit een benoeming van een instelling/rechtspersoon als deskundige, niet voor bewijs, of tot voorlichting van de rechter, zou mogen worden gebezigd. Het vrije bewijsstelsel van het burgerlijk procesrecht sluit geen middelen van instructie of overtuiging principieel uit. Ik zie geen enkele reden om aan te nemen dat voor een advies zoals ik dat hier heb verondersteld, een uitzondering zou gelden. Het gevolg van de hier door het middel veronderstelde gedachte zou dus niet zijn dat de rechter de bedoelde weg niet meer zou kunnen bewandelen, maar alleen, dat de regels van de art. 194 e.v. Rv niet meer rechtstreeks van toepassing zouden zijn (al ligt, in deze hypothese, zeer voor de hand om die regels dan voor zover mogelijk bij analogie toe te passen).

Ook deze uitkomsten zijn dusdanig onaannemelijk, dat wij moeten vaststellen dat de wetgever die niet beoogd kan hebben.

33) Met verontschuldigingen voor een misschien wat wijdlopige bejegening, kom ik er zo toe de klachten van het middel onder 2 alle als ondeugdelijk aan te merken. Het uitgangspunt waar die klachten op berusten is onjuist. Dat ontneemt aan die klachten de grondslag. Overigens lijken de meeste argumenten uit de overwegingen van het hof die hier specifiek worden bestreden, mij relevant en deugdelijk. Ook in zoverre merk ik deze klachten dus als ongegrond aan(16).

Toepassing van de maatstaf van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse

34) Onder 3 bepleit het middel een bepaalde - en beperkte - uitleg van het begrip "vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse" zoals dat o.a. in art. 7A:1626 lid 3 BW (oud) voorkwam, en met ongewijzigde bedoelingen in het huidige art. 7:303 BW is "overgenomen".

Deze klacht raakt aan een onderwerp, ten aanzien waarvan ik een aantal malen in publicaties iets heb laten blijken van mijn onvrede met het bestaande wettelijke systeem(17). Ik meld dat om de lezer bij voorbaat te attenderen op een zeker parti-pris aan mijn kant; maar natuurlijk ook omdat wat ik in die publicaties heb verdedigd, hopelijk kan bijdragen tot begrip van wat hierna volgt.

35) De regeling van art. 7A:1626 lid 3 (oud) BW grijpt terug op een voor een groot deel overeenkomstige bepaling uit de wet van 28 januari 1971, Stb. 44, waarbij het destijds "nieuwe" huurrecht voor bedrijfsruimten in het BW werd opgenomen. Met tekstueel vrij geringe wijzigingen is echter in de loop van de tijd een inhoudelijk beduidende ingreep in het oorspronkelijk voorziene systeem tot stand gekomen.

36) Het oorspronkelijke systeem liet de contractspartijen geheel vrij bij het aanvankelijk overeenkomen van de huurprijs van bedrijfsruimte, zowel wat betreft de hoogte van de prijs als wat betreft de duur waarvoor die zou gelden. Zo kon toen (en kan inmiddels weer) voor zeer lange duur een huurrecht en een daarmee gepaard gaande huurprijs worden overeengekomen. Aan een dergelijke overeenkomst waren - en zijn - partijen "gewoon" gebonden. De wet voorzag in 1971 alleen in de mogelijkheid van huurprijsherziening in de gevallen waarin de wet verlenging van de overeenkomst meebracht na de aanvankelijk overeengekomen, dan wel uit de wet voortvloeiende, contractsduur, zie het toenmalige art. 1626 derde lid en art 1631a achtste lid van Boek IV BW.

37) Nadere vaststelling van de huurprijs, zoals in de twee in de vorige alinea genoemde gevallen voorzien, moest plaatsvinden als de geldende prijs niet meer overeenstemde met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. Dat was ook - al sprak de wet dat niet met zoveel woorden uit - de maatstaf die bij de nadere vaststelling moest worden aangehouden. De MvT spreekt er in dit verband van, dat overeenstemming wordt bereikt met het algemene huurniveau van vergelijkbare panden. Het was niet de bedoeling tot "eigenlijke prijsbeheersing" te komen, de contractsvrijheid bleef uitgangspunt(18).

38) Men werd het uitgangspunt van de contractsvrijheid al vrij gauw tot op zekere hoogte ontrouw: bij de wet van 26 juni 1975, Stb. 339, werd art. 1632a in Boek IV opgenomen. Dat stelde - dwingendrechtelijk - de mogelijkheid open om telkens na verloop van vijf jaar aanpassing van de huurprijs aan de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse te verzoeken. Voor langere duur gemaakte afspraken over huurprijzen, kwamen daarmee op losse schroeven te staan.

Dit systeem is echter met de aanstonds te bespreken wetswijziging van 1980 weer verlaten.

39) Intussen voltrok zich "in de markt" een snelle, en soms abrupte, stijging van de huurprijzen van bedrijfsruimten op "gewilde" locaties(19). In het licht van het feit dat de huurprijzen in de oorlog en de na-oorlogse periode in meerdere of mindere mate "bevroren" waren geweest, was die ontwikkeling wel te verwachten; maar de gebeurtenissen gingen kennelijk de verwachtingen aanmerkelijk te boven. Er ontstond druk op de wetgever om tegen al te scherpe huurprijsstijgingen een dam op te werpen. Daaraan is tegemoet gekomen door de wet van 19 maart 1980, Stb. 124. Bij die wet kregen de relevante bepalingen de inhoud zoals die ook in 1998, bij het begin van deze zaak, gold(20); en die nauw aansluit bij de huidige tekst van art. 7:303 BW: de rechter let bij een nadere huurprijsvaststelling op de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse, die zich hebben voorgedaan in een periode van vijf jaar voorafgaand aan de vordering(21).

40) De Memorie van Toelichting bij de wet van 19 maart 1980(22) geeft er blijk van dat de zo-even bedoelde periode van vijf jaar - in de wandeling wel genoemd: de referentieperiode - ertoe strekt, tegen te gaan dat huurprijzen worden vastgesteld (alleen) aan de hand van recente verhuringen, en terwijl niet vaststaat dat de bij die verhuringen verkregen prijzen "deel (uitmaken) van een duurzame prijsontwikkeling".

41) De Memorie van Antwoord(23) sluit bij de Memorie van Toelichting aan, waar die spreekt van de strekking van het wetsontwerp, die zou zijn "om, uitgaande van het gegeven dat er geen prijsbeheersing van de huurprijzen van bedrijfsruimte bestaat, tegen te gaan dat al te krasse stijgingen van de huurprijzen onmiddellijk doorwerken in de huurprijzen van lopende overeenkomsten.". Maar de Memorie van Antwoord geeft ook een iets ander beeld te zien: t.a.p. verwijst de regering ook naar de mogelijkheid dat toepassing van de referentieperiode ertoe kan leiden "dat...het matigend effect groter (zal) zijn omdat er meer huurprijzen meespelen die nog geen verhoging hebben ondergaan."

42) In de aangehaalde vindplaatsen komt tot uiting dat het in de wet neergelegde systeem hinkt op verschillende gedachten. Aan de ene kant wordt aansluiting gezocht bij "het algemene huurniveau" dan wel bij "een duurzame prijsontwikkeling" (en staat "eigenlijke prijsbeheersing" niet voor ogen). Aan de andere kant wordt onderkend dat wanneer veel huurprijzen ter plaatse nog geen verhoging hebben "ondergaan", dat een groter matigend effect zal hebben - wat ook kan betekenen: groter dan met de (duurzame) ontwikkeling van het algemene huurpeil overeenkomt.

43) Ik illustreer het "hinken op verschillende gedachten" aan de hand van het volgende drieluik(je):

- men kan zich voor de nadere vaststelling van huurprijzen oriënteren op het "algemene huurniveau" (ter plaatse). Men is dan geneigd te denken aan: de markthuren, zoals die bij courante verhuringen tot stand plegen te komen (wat de praktijk in de aanvangsjaren na 1971 dan ook op enige schaal placht te doen);

- men kan, bij het vorige uitgangspunt, om aan niet-representatieve "uitschieters" het hoofd te bieden, een referentieperiode inlassen. Daarmee kan men zich een indruk vormen of bepaalde recente verhuringen beantwoorden aan een "duurzame prijsontwikkeling"; maar

- men kan zich ook oriënteren op de historisch gegroeide huursituatie ter plaatse; waarbij dus, als toevallig binnen (of kort vóór) de referentieperiode veel verhuringen (voor hoge prijzen(24)) hebben plaatsgehad, de uitkomst zal naderen tot wat in de tweede variant ook wordt verkregen; maar waar, als er veel oudere huurovereenkomsten blijken te bestaan "die nog geen verhoging hebben ondergaan", een geheel ander beeld kan worden verkregen, beantwoordend aan het huurpeil uit een min of meer verwijderd verleden.

44) De praktijk brengt mee dat het verschil tussen de twee in de vorige alinea als laatste genoemde varianten(25), het nodige accent pleegt te krijgen. Dat wordt in de hand gewerkt door de thans in art. 7:303 lid 2 BW aangereikte werkwijze (die overigens overeenkomt met de voorheen in verschillende artikelen van de "oude" wet aangegeven werkwijze): art. 7:303 BW bepaalt immers, nadat aangegeven is dat de rechter "let op" huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse binnen de "referentieperiode", dat "iedere aldus in de vergelijking te betrekken huurprijs wordt herleid..." (naar rato van de prijsindex, noot A - G). Zo werkt de praktijk dan ook: er wordt door deskundigen - vrijwel altijd dus: de BHAC - een beperkt aantal(26) "vergelijkingspanden" uitgezocht; daarvan worden de huurprijzen gerelateerd aan de "bruikbare" oppervlakte, en gecorrigeerd voor de geldontwaarding; en tenslotte wordt een gemiddelde prijs per m² berekend, en toegepast op het huurobject waar het geschil over gaat. Men ziet ook in het rapport van de BHAC in de onderhavige zaak, hoe die methode is toegepast(27). Rechters sluiten zich in de grote meerderheid van de gevallen zonder meer bij de door de BHAC gevonden uitkomst aan (wat, merk ik reeds nu op, niet helemaal lijkt te sporen met de aanwijzing van de wetgever dat op dat gegeven "gelet" moet worden).

45) Nu wordt een geschil over huurprijswijziging in veel gevallen ingegeven door het feit dat de partijen merken dat de huurprijzen ter plaatse stijgen dan wel dalen(28). Zoiets bemerkt men echter niet aan de hand van een "algemene" stijging of daling van een "peil", zoals men dat bij vloeistof kan vaststellen; men bemerkt dat doordat bij "nieuwe" verhuringen hogere of lagere prijzen tot stand komen dan daarvóór placht te gelden. Met andere woorden: een beperkt aantal gevallen van "nieuwe" verhuring signaleert de "trend" van een stijgende of dalende markt.

Nu zal men gemakkelijk inzien waarom er in de praktijk vaak spanning optreedt tussen de twee aan het slot van alinea 43 geschetste benaderingswijzen: als een beperkt aantal "nieuwe" verhuringen duidelijk maakt dat de huuprijs ter plaatse aan relevante wijziging onderhevig is, maar bij de huurprijsvaststelling wordt aangeknoopt bij een vrij gering aantal vergelijkingspanden in de nabijheid, maakt het een érg groot verschil of men bij de vergelijking - door toeleg of door toeval - vooral panden betrekt die recent verhuurd zijn, of vooral panden waarvan de huurprijs al langer vastligt (en die dus - in de regel(29) - het "oude" marktniveau weerspiegelen).

46) Ik geef een cijfervoorbeeld: in een winkelstraat zijn 20 verhuurde winkels. Zij zijn alle als pand goed met elkaar vergelijkbaar. Het huurniveau bewoog zich tien jaar geleden rond de € 250,-/m². Vijf jaar geleden was dat € 350,-/m². In het afgelopen jaar zijn er drie nieuwe verhuringen geweest, waaruit een gemiddelde huurprijs blijkt van € 600,-/m². Van de 20 winkels zijn er 9 al meer dan tien jaar verhuurd, voor huurprijzen die aan het toenmalige huurpeil beantwoorden(30). 6 winkels zijn in de circa 5 jaar nadien verhuurd, eveneens voor de "marktconforme" huurprijzen van destijds. De resterende 5 winkels zijn binnen de afgelopen vijf jaar verhuurd. Voor dit cijfervoorbeeld ga ik uit van de veronderstelling dat de huurprijsontwikkeling die zich aftekent "duurzaam" is (en niet als uitschieter mag worden aangemerkt).

47) Als men, zoals gebruikelijk is, zijn vaststelling op vijf "vergelijkingspanden" baseert, wordt nu alléén de keus voor "lang" dan wel "kort" verhuurde panden bepalend voor de uitkomst: namelijk een prijs die in belangrijke mate overeenstemt met het huurpeil van meer dan 10 jaar geleden, als men panden kiest uit de categorie van panden die tien of meer jaren verhuurd zijn geweest; en een prijs die de thans courante marktprijs steeds meer benadert, naarmate men alleen de recentst verhuurde panden tot uitgangspunt neemt.

48) Bij HR 10 mei 1996, NJ 1996, 670 m.nt. PAS, rov. 6.2, is geoordeeld dat de rechter bij de keuze van vergelijkingspanden geen rekening mag houden met de voor de in aanmerking komende panden geldende huurprijzen - een op zichzelf begrijpelijke gedachte, want dat gegeven (de geldende huurprijs) doet voor de vergelijkbaarheid van de panden als zodanig niet terzake.

Maar het zal duidelijk zijn dat het gecombineerde effect van deze overweging uit het arrest van 10 mei 1996 (men mag bij de keuze geen rekening houden met de geldende huurprijzen) én het praktijkgegeven dat, vanwege de in art. 7:303 lid 2 BW gesuggereerde manier van berekenen, men vijf vergelijkingspanden (en niet meer) pleegt te "nemen", noodzakelijkerwijs tot uitkomsten leidt die niet beter verdienen, dan als aleatorisch te worden gekwalificeerd(31).

49) Het in alinea's 46 en 47 beschreven voorbeeld (dat, merk ik op, een situatie tot uitgangspunt neemt die door de praktijk niet als ongewoon zal worden beschouwd) laat immers zien dat, afhankelijk van een slechts als toevallig te noemen keuze van vijf vergelijkingspanden, huurprijzen naar rato van ongeveer € 250,-/m² tot ongeveer het dubbele(32) uit de bus kunnen komen. Een enorm verschil, terwijl de door de wet gevormde (bestendige) praktijk in geen enkel opzicht aangeeft, waar de beslisser zich - afgezien van het toeval -door zou moeten laten leiden.

50) Ik hoop hiermee het tweeledige dilemma te hebben geschetst, dat de regeling van de nadere huurprijsvaststelling van bedrijfsruimte kenmerkt:

in de eerste plaats, de moeilijkheid dat wettekst en wetsgeschiedenis, zoals de eerder aangehaalde citaten illustreren, op verschillende gedachten hinken, en daarbij aanknopingspunten bieden voor ieder van de beide in alinea 43 als laatste genoemde (en ver uiteenlopende) varianten; maar in de tweede, en nauwelijks minder belangrijke plaats, dat de manier waarop het wettelijke systeem wordt toegepast (overigens: daartoe door de bewoordingen van de wet wel aangemoedigd), uitkomsten in de hand werkt die bij geen van de door wettekst en wetsgeschiedenis gesuggereerde gedachten aansluiten, en die men slechts als willekeurig kan bestempelen.

51) Ik beschouw dit als een (hoogst) onbevredigende situatie. Daarbij wegen de beide zo-even genoemde kwesties zwaar: ten eerste geldt dat de ratio van de regeling zoals die oorspronkelijk voor ogen heeft gestaan, en (vooral) ook de redelijkheid, in uitgesproken mate pleiten voor een keuze, om bij nadere huurprijsvaststelling zo veel mogelijk aansluiting te zoeken bij de courante marktwaarde van het gehuurde object (waarbij intussen allicht aanvaardbaar is dat men de uitkomst "tempert" met het oog op als "uitschieters" aan te merken prijsschommelingen(33)). Die keuze wordt echter in de geldende wet niet duidelijk gemaakt; en zoals aanstonds nader te bespreken, is ook de rechtspraak niet in die zin gevestigd.

En ten tweede acht ik, om redenen die geen verdere toelichting behoeven, de brede marge voor arbitraire uitkomsten die de huidige regeling (althans de op basis daarvan gegroeide praktijk) te zien geeft/geven, in essentie onaanvaardbaar.

52) Op dit punt aangekomen moet ik wel benadrukken dat de wetgever, na de op verschillende gedachten hinkende wetshistorie die ik hiervóór heb beschreven, nog een serieus initiatief heeft ondernomen om tot een ander (en in elk geval duidelijker) criterium voor de huurprijsvaststelling te komen; en dat dat initiatief tot niets heeft geleid.

Het gaat dan om wetsontwerp 24 150(34). Een van de voorstellen uit dit wetsontwerp, neergelegd in art. 1631c, bestond erin dat nadere huurprijsvaststelling zou worden getoetst aan de "marktwaarde" van het huurobject - wat een maatstaf is die nauw aansluit bij wat mij verkieslijk zou lijken. Bij de verdediging van dit wetsontwerp bezigde de regering sommige van de argumenten die hiervóór de revue passeerden (waarbij de bezwaren van de bestaande regeling overigens eerder te laag, dan te hoog werden "ingeschat"(35)).

53) Voor dit wetsontwerp, en in het bijzonder óók voor de voorstellen betreffende de huurprijsvaststelling, bleek onvoldoende politiek/maatschappelijk draagvlak te bestaan(36). Het wetsontwerp werd dan ook ingetrokken.

Bij de invoering van het huidige huurrecht voor bedrijfsruimte, dat in 2003 in werking is getreden, kwam (opnieuw) aan de orde dat bepaalde aspecten van de bestaande wettelijke regeling, waaronder de nadere huurprijsvaststelling, misschien heroverweging verdienden. De regering heeft suggesties van deze strekking met verwijzing naar het lot van wetsontwerp 24 150, met (spijt maar ook met) enige beslistheid van de hand gewezen(37).

Men kan moeilijk anders dan constateren dat, ofschoon ook daar wel oog bestaat voor de bezwaren van de bestaande regeling, op politiek niveau een impasse is bereikt waardoor herziening van die regeling op afzienbare termijn als zeer onwaarschijnlijk moet worden aangemerkt.

54) De rechtspraak had zich inmiddels, en met name sedert de wetswijziging van 1980, in sterk overwegende mate ontwikkeld op het spoor van de derde in alinea 43 omschreven mogelijkheid: aansluiting zoeken bij het "toevallige" beeld van de plaatselijk geldende huurprijzen, zonder er rekening mee te houden of die prijzen (nog) aan het "algemene huurpeil" beantwoord(d)en, dan wel als (sterk) achtergebleven moeten worden aangemerkt, en zonder noemenswaardige ruimte voor correctie aan de hand van de, noodzakelijkerwijs betrekkelijk willekeurige, selectie van een beperkt aantal "vergelijkingspanden" uit een vaak aanmerkelijk groter aanbod van voor vergelijking in aanmerking komende objecten(38). Ik vermoed dat A - G Leijten met de zin die ik in voetnoot 31 aanhaalde geen positief oordeel heeft willen uitspreken; maar wat hij daar schreef behelst een juiste kwalificatie van de praktijk, zoals die zich sedertdien (nog verder) heeft bestendigd.

55) Met dit beeld voor ogen zal men begrijpen waarom ik vind dat de rechter, ofschoon die daarmee ongetwijfeld zou balanceren op de grens van zijn rechtsvormende taak, zich nu geroepen zou moeten achten om een nieuwe lijn uit te zetten, en om de moeilijk verteerbare - nee, de onaanvaardbare - impasse waarin dit leerstuk zich inmiddels bevindt, te doorbreken.

Wat staat mij dan voor ogen?

Zoals ik al aangaf, laten wettekst en wetsgeschiedenis voldoende ruimte voor een uitleg, die in belangrijke mate de bezwaren van het systeem zoals wij dat inmiddels in de praktijk kennen, zou wegnemen. Die uitleg - die ik vanzelfsprekend aanstonds nader uiteen zal zetten - zou berusten op een consistente en zinnige ratio, en zou daarbij ook, in uitgesproken mate, aan de redelijkheid tegemoet komen.

56) De uitleg die mij dan voor ogen staat is er een, die aanvangt bij de woorden "let ... op" van het huidige art. 7:303 lid 2 BW; die woorden stonden, zoals al aangestipt, sedert 1980 ook in de voorafgaande bepalingen van vergelijkbare strekking.

Doordat de rechter wordt voorgehouden, op de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte te letten, wordt hem (juist) niet opgedragen, zich kritiekloos aan dat gegeven te conformeren. Daarentegen lijken die woorden te suggereren dat de rechter zich een indruk moet vormen van de huurwaarde van het huurobject in kwestie, met de huren van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse als (uiteraard: zeer belangrijk) aanknopingspunt. "Letten op" brengt echter mee dat er ruimte is om te beoordelen of wat uit de huren van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse blijkt (nog) "representatief" is, en of het beantwoordt aan wat de wetgever (althans: de regering) destijds, bij de totstandkoming van de wet van 1980, aanduidde als een "duurzame prijsontwikkeling", en aan de "nach wie vor" uitgedragen bedoeling, dat geen "eigenlijke prijsbeheersing" werd beoogd .

57) Bij de door mij zojuist voorgestelde benadering komt allicht extra gewicht toe aan wat omtrent verhuringen ter plaatse in het betrekkelijk nabije verleden blijkt; en zullen verhuringen uit het meer verwijderde verleden wat vaker als minder representatief (moeten) worden beoordeeld. Maar het is ook weer niet zo, dat de verhuringen uit de recent verlopen maanden of jaren, klakkeloos tot richtsnoer moeten worden genomen: men moet zich een beeld vormen van het "duurzame" huurniveau ter plaatse, zoals het op het moment waarop de beoordeling betrekking heeft, opgeld doet(39).

58) Bij de beoordeling die ik (mij) hier voorstel, doet men de door de wet in 1980 ingevoerde "referentieperiode" geen geweld aan - integendeel. Juist in de zienswijze die ik aanbeveel, komt doorslaggevend gewicht toe aan wat zich in een recent, maar wel representatief verleden heeft afgespeeld: wat zich in een korte recente periode heeft afgespeeld kan een vertekend beeld opleveren, wat zich over een wat langere "referentieperiode" heeft voorgedaan biedt een (veel) betere houvast.

59) Het als "gelijkwaardig" in aanmerking nemen van huurprijzen die (ver) vóór de referentieperiode tot stand zijn gekomen doet daarentegen - althans als die huurprijzen niet meer beantwoorden aan het huurniveau zoals dat (overigens) tijdens de referentieperiode bestond - wél geweld aan aan wat een welbegrepen toepassing van dit instrument vereist. Als men zulke huren in de beoordeling betrekt is men niet meer aan het meten wat zich in de referentieperiode heeft voorgedaan, maar wat er in alle voorafgaande jaren (voorzover de effecten daarvan binnen de referentieperiode nog voortbestaan) is gebeurd. Wat dat betreft berust het tweede citaat uit de Memorie van Antwoord waarnaar ik in alinea 41 hiervóór verwees, dan ook op een miskenning van de systematiek die in die Memorie verdedigd wordt.

60) Men zal misschien tegenwerpen dat de aanpak die ik wil verdedigen in de praktijk moeilijk toepasbaar is, en de rechter een moeilijk hanteerbare beoordelingsmarge "opdringt". Ik zou die tegenwerping van de hand wijzen. Hiervóór heb ik geïllustreerd dat, en waarom, de thans gangbare methode van het min of meer klakkeloos aansluiten bij het berekende huurgemiddelde van een beperkt aantal vergelijkingspanden (buiten partijen om op - noodzakelijker-wijs - arbitraire basis gekozen), de praktijk met onvoorspelbare en vaak (niet ten onrechte) als onredelijk ervaren uitkomsten confronteert. Bovendien is (ook) die methode omslachtig en kostbaar: versoepeling langs de door mij voorgestane weg hoeft dan ook niet moeilijker te zijn dan toepassing van de thans gangbare methode(s), en kan zelfs (beduidend) makkelijker zijn.

61) Wat ik hiervóór heb verdedigd is goed te verenigen met de huidige wettekst en met de (zoals eerder bleek: voor meerderlei uitleg vatbare) wetsgeschiedenis. Het is geëigend om uitkomsten te leveren die veel beter aan de redelijkheid beantwoorden dan vooralsnog pleegt te gebeuren, en het komt aan een aanzienlijk deel van de bezwaren tegen de huidige praktijk tegemoet (niet aan alle bezwaren, maar wat er overblijft is van bescheiden omvang).

Dat alles pleit sterk voor aanvaarding van de hier verdedigde lijn. Daartegen pleit, denk ik, vooral een in jaren gegroeide praktijk in de andere zin (die ook wel steun heeft ondervonden van de cassatierechtspraak van die jaren). Ik ben er niet blind voor dat dat een factor is waaraan een aanzienlijk gewicht toekomt. Omdat ik ervan overtuigd ben dat dat gewicht in dit geval niet doorslaggevend behoort te zijn, meen ik er goed aan te doen om toch - vrij uitgebreid - aandacht te vragen voor dit probleem en voor de oplossing die mij daarvoor aangewezen lijkt.

62) Dan is het (hoog) tijd om aandacht te besteden aan de concrete klachten die het middel onder 3 aanvoert.

Voorzover die klachten inhouden dat de rechter verplicht zou zijn om zich (zoveel mogelijk) te oriënteren op vergelijkingspanden "ter plaatse"(40), en vergelijkingspanden in andere plaatsen pas in ogenschouw zou mogen nemen als "ter plaatse" niet voldoende bruikbare panden gevonden kunnen worden, zal in het licht van mijn voorafgaande beschouwingen duidelijk zijn dat ik die klacht afwijs. Het gaat er, zoals ik in voetnoot 40 al even aangaf, om dat men vergelijkingspanden neemt die, ook qua ligging, bruikbare indicaties kunnen opleveren voor het huurpeil van het in geding zijnde pand. Het is heel wel denkbaar dat een deskundige ertoe komt, panden in een andere plaats als (beter) vergelijkingsmateriaal aan te merken. Voor dergelijke gevallen behoort de wet niet zo te worden uitgelegd, dat men tóch aan de minder goed vergelijkbare panden "ter plaatse" voorrang zou moeten geven.

63) Maar waar dit middelonderdeel in subalinea 3.2 's hofs oordeel bestrijdt dat afsluit met de zin "De vraag is immers of de gekozen panden als vergelijkbaar kunnen worden beschouwd en niet of andere panden wellicht (nog) meer aan dat criterium voldoen", beoordeel ik die klacht als doeltreffend.

Het zojuist aangehaalde citaat biedt een treffende illustratie van de gebreken van de huidige wettelijke regeling zoals die - maar al te vaak - in de praktijk wordt toegepast. Zijn oordeel baseren op een - in deze situatie dus noodzakelijkerwijs: willekeurig gekozen - aantal vergelijkingspanden, en met open ogen voorbijgaan aan de mogelijkheid dat er (wellicht) andere, beter vergelijkbare panden zijn (waarbij dan uiteraard met de mogelijkheid rekening moet worden gehouden dat men tot wezenlijk andere uitkomsten komt - ik verwijs weer naar het in alinea's 46 en 47 beschreven voorbeeld), lijkt mij in elk geval een verkeerde toepassing van de door de wet beoogde methode.

64) Dat is dan het geval wanneer men de door mij hiervóór verdedigde alternatieve uitleg van de wet zou omarmen; maar dat is óók het geval als men de huidige, in de loop der jaren gegroeide praktijk zou willen bestendigen. Die praktijk moge willekeurige, niet-representatieve en vaak ook onredelijke uitkomsten in de hand werken - men moet dat niet nog eens nader accent geven door bij de keuze van vergelijkingspanden aan beschikbare, mogelijk beter vergelijkbare objecten voorbij te gaan, omdat er nu eenmaal al enkele panden zijn gekozen die aan het vereiste van vergelijkbaarheid (zij het misschien: minder goed) beantwoorden.

65) Aan het zojuist gezegde staat niet in de weg dat het, als uitgangspunt, aan de "feitelijke" rechter is voorbehouden om te beoordelen welke panden als vergelijkingsobject in aanmerking komen en hoeveel objecten er voor het te geven oordeel moeten worden gekozen(41). Die vrijheid rechtvaardigt (natuurlijk) niet dat die rechter zijn oordeel op een beperkt aantal vergelijkbare panden baseert, en a priori voorbijgaat aan andere panden, ook als daarvan als mogelijkheid wordt verondersteld dat die beter vergelijkbaar zijn. In dat geval kiest de rechter immers welbewust voor een selectie van mogelijk minder goed vergelijkbare panden. Dat de wettelijke regeling tot willekeur uitnodigt, mag niet zó ver worden doorgetrokken.

66) Gegrondbevinding van het zojuist besproken argument leidt intussen niet noodzakelijkerwijs tot cassatie. Men kan namelijk menen dat [eiser] daarbij geen belang heeft; en wel in verband met het feit dat in de feitelijke aanleg weliswaar is verwezen naar vergelijkbare (winkel)bedrijfsruimte in [plaats](42), maar daarbij in het geheel niet is aangegeven, welke specifieke vergelijkingsobjecten men op het oog had. Bij die stand van zaken zou men kunnen menen dat het beroep op de aanwezigheid van andere vergelijkbare bedrijfsruimte die in de beoordeling behoorde te worden betrokken, onvoldoende was onderbouwd, en dat de rechter om die reden aan dit gegeven voorbij kon - of zelfs moest - gaan.

De vragen, hoe bepaalde processuele uitlatingen moeten worden begrepen en of daarin voldoende concrete onderbouwing van het betoog van de desbetreffende partij besloten ligt, lenen zich intussen maar in zeer beperkte mate voor beoordeling in cassatie. Die beoordeling komt in de eerste plaats toe aan de "feitelijke" rechter. In dit geval vind ik het niet zodanig evident dat [eiser]s hier bedoelde betoog als onvoldoende onderbouwd moest worden aangemerkt, dat het niet de voorkeur verdient dat de beoordeling daarvan wordt overgelaten aan de rechter bij wie die beoordeling thuishoort.

Daarom meen ik dat [eiser] bij de onderhavige klacht wél relevant belang heeft.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging en tot verwijzing op de gebruikelijke voet.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Het hof heeft in een tussenarrest van 6 september 2005 met juistheid vastgesteld dat in de onderhavige zaak, omdat die vóór de inwerkingtreding van de nieuwe wettelijke regeling van titel 4 van Boek 7 BW (op 1 augustus 2003) is begonnen, de regels van het voorheen geldende huurrecht moeten worden toegepast.

2 Dit blijkt uit de ook in appel tot uitgangspunt genomen vaststellingen in de rov. op blz. 1 en 2 van een op 26 januari 2000 in de eerste aanleg gewezen tussenvonnis.

3 Blijkens de schriftelijke toelichting (alinea 3.1.2) wordt aan de kant van [eiser] aangenomen dat de vordering op art. 7A:1632a BW (oud) berustte, of op grond van dat wetsartikel is beoordeeld. Ofschoon het voor de beoordeling in cassatie geen verschil maakt of de ene dan wel de andere bepaling is toegepast, stel ik vast dat de kantonrechter in zijn in appel bekrachtigde vonnis klaarblijkelijk aan art. 7A:1626 lid 3 BW (oud) toepassing heeft gegeven. De nadere huurprijs is immers vastgesteld met ingang van de datum waarop de huurverlenging inging (1 juni 1998). Bij toepassing van art. 7A:1632a BW (oud) zou dat op zijn vroegst de datum hebben mogen zijn waarop de vordering werd ingesteld (25 augustus 1998).

4 Het eindarrest van het hof is van 23 mei 2006. De cassatiedagvaarding werd op 22 augustus 2006 betekend.

5 Het middel verwijst naar HR 27 september 1996, NJ 1997, 81 m.nt. PAS onder NJ 1997, 82. In dat arrest wordt inderdaad de leer van de door mij in de tekst aangehaalde arresten herhaald; maar in verband met een rechtsvraag die inhoudelijk wat verder verwijderd is van de vraag die in dit cassatieberoep aan de orde is, dan bij de twee oudere arresten het geval was. Zie overigens ook HR 11 december 1998, NJ 1999, 642 m.nt. PAS, rov. 3.3.

6 Er zijn uitzonderingen, bijvoorbeeld het geval dat in art. 7:301 BW (overeenkomend met art. 7A:1630 BW (oud)) wordt geregeld: de huurovereenkomst voor ten hoogste twee jaar die na ommekomst daarvan wordt voortgezet. In de aangehaalde overwegingen spreekt de Hoge Raad dan ook van: "in de regel: vijf jaar".

7 Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 2003, p. 135; Dozy-Jacobs, Hoofdstukken Huurrecht (etc.), 1999, p. 432 - 433; zie ook Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 303, aant. 32; Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2007, p. 605; T&C Huurrecht, 2006, Rossel, art. 7:303, aant. 2 sub e; Rueb - Vrolijk - De Wijkerslooth-Vinke, De huurbepalingen verklaard, 2006, p. 238; De Jonge, Huurrecht, 2006, p. 268.

8 Hier geldt weer een uitzondering voor het geval er optierechten tot voortzetting van de huur in het geding zijn, zie o.a. HR 1 oktober 1982, NJ 1983, 76, rov. 3.1 en rov. 3.4.2 van het hoger (uitgebreid) geciteerde arrest van 22 oktober 1993; maar wanneer sprake is van nadere huurafspraken omstreeks de tijd dat uitoefening van de optie plaatsvindt (zoals in deze zaak aan de orde zou zijn), speelt deze uitzondering geen rol.

9 Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 292, aant. 14 en 15; Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2007, p. 463; Dozy-Jacobs, Hoofdstukken Huurrecht (etc.), 1999, p. 401 - 402; zie ook T&C Huurrecht, 2006, Rossel, art. 7:292, aant. 3; Rueb - Vrolijk - De Wijkerslooth-Vinke, De huurbepalingen verklaard, 2006, p. 212.

10 Uit de bijlage bij de huurovereenkomst waarin de nadere afspraken per 1 april 1996 zijn weergegeven (overgelegd bij akteverzoek in appel van 19 april 2005) blijken overigens nog andere aanpassingen, zoals: een verplichting van de verhuurder om te zorgen voor een verbinding vanuit het pand Markt 10 naar de binnenplaats. Aangezien het middel hier geen punt van maakt, ga ik er verder ook aan voorbij.

11 Memorie van Antwoord, alinea's 3 en 4.

12 Dat krijgt door de inmiddels in art. 7:304 BW neergelegde regel extra nadruk (en misschien te veel nadruk, omdat er ook af en toe (huurprijs)zaken zijn waarin deskundige voorlichting minder nodig of gewenst is).

13 Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Rutgers, art. 194, aant. 6.

14 Zie rov. 2.2 van het tussenarrest van 27 december 2005.

15 Zie art. 5 lid 5 Uitvoeringswet Huurprijzen Woonruimte. Tot voor kort kende de wet nog enkele andere specifieke adviesbevoegdheden van de Huurcommissie, zie bijvoorbeeld art. 6 lid 3 Huurprijzenwet Woonruimte en art. 28e lid 2 Huurwet (beide per 1 augustus 2003 vervallen).

16 Subonderdelen 2.3, 2.4 en 2.6 steunen vooral op de onjuiste premisse dat het overleg met partijen in art. 194 Rv als een (fundamenteel) vereiste zou zijn voorgeschreven, ook voor gevallen als de onderhavige, waarin (naar ook het hof kennelijk heeft geoordeeld) zulk overleg niet zo zinvol is. Subonderdeel 2.5 miskent dat men zeer wel bezwaren tegen benoeming van de BHAC kan opwerpen, ook als men (nog) niet weet, welke personen het betreft; en miskent ook, dat [eiser] in werkelijkheid in het geheel geen bezwaren tegen de BHAC als zodanig heeft ingebracht, maar alleen heeft geklaagd over miskenning van zijn "recht op overleg".

17 O.a. in WR 2007, p. 177 e.v. (alinea's 10 en 11) en in Mok-aria (bundel Mr. R.M. Mok, 2002), p. 101 ("Ad f") en p. 104 - 105 (alinea 12).

18 Ik ontleen deze gegevens aan De Mol, Huurrecht, 1980, p. 345.

19 Dat was voor een belangrijk deel het gevolg van het feit dat bij "nieuwe" verhuringen - waarbij het uitgangspunt van contractsvrijheid onverkort opgeld deed (en doet) - aanzienlijk hogere prijzen werden bedongen dan voorheen gebruikelijk was; maar voor een deel ook, omdat bij verzoeken tot huurprijsaanpassing op de voet van de art. 1626 derde lid en 1631a achtste lid BW (oud), dan wel huurprijswijzigingen op de voet van art. 1631a tweede lid sub 5° BW (oud), aansluiting werd gezocht bij de recent tot stand gekomen huurprijzen (en dus geen rekening werd gehouden met langer geleden tot stand gekomen huuprijzen). "De huurprijs... van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse" werd op die manier opgevat als: de courante huurprijs bij nieuwe verhuringen. Praktisch gesproken ging het dus om de "marktwaarde" van vergelijkbare objecten op het moment van de beoordeling - zie hierover bijvoorbeeld Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 303, aant. 4; Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 2003, p. 131 - 132; alinea's 3.2 en 3.3 van de conclusie van wnd. A - G Bloembergen voor HR 10 mei 1996, NJ 1996, 670 m.nt. PAS; De Mol, Huurrecht, 1980, p. 350.

20 Er zijn nog twee voor de onderhavige zaak niet van belang zijnde tussentijdse wetswijzigingen geweest; zie alinea 3.1 van de conclusie van wnd. A - G Bloembergen voor HR 10 mei 1996, NJ 1996, 670 m.nt. PAS.

21 Het oorspronkelijk in de wet voorziene verzoek was inmiddels tot vordering geworden.

22 Kamerstukken II 1978 - 1979, 15 666, nr. 3, p. 3 en 4.

23 Kamerstukken II 1979 - 1980, 15 666, nr. 5, p. 1 en 2.

24 Ik zal er in deze bespreking van uit gaan dat huurprijzen ertoe neigen, met het tijdsverloop te stijgen (meestal: sneller dan de geldontwaarding). Ik ben mij er uiteraard van bewust dat ook het omgekeerde voorkomt (zij het in de praktijk beduidend minder vaak). De verschijnselen die ik bespreek zijn van overeenkomstige toepassing bij een dalende markt; maar zowel duidelijkheid als beknoptheid worden ermee gediend wanneer ik niet telkens beide mogelijkheden (stijgende en dalende markt) tegelijk bespreek. Zie echter, over dit onderwerp, Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 2003, p. 161 - 162, en de al aangehaalde conclusie van wnd. A - G Bloembergen voor HR 10 mei 1996, NJ 1996, 670 m.nt. PAS.

25 De eerste variant laat ik verder buiten beschouwing, nu boven twijfel verheven is dat die niet met het huidige wettelijke systeem spoort.

26 Veel BHAC's proberen telkens vijf "vergelijkingspanden" te vinden. Zij blijken weinig geneigd om argumenten van partijen dat er nog méér vergelijkbare panden zijn, te aanvaarden.

27 Zie ook Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 2003, p. 156 - 161.

28 Ik realiseer mij heel goed dat er ook allerlei andere factoren een rol (kunnen) spelen, waaronder: dat de aanvangshuurprijs beduidend hoger of lager blijkt te liggen, dan ter plaatse gebruikelijk was. Dat gegeven kan de partijen natuurlijk ook aanzetten tot discussie over de huurprijs, nadat de minimumtermijn is verstreken.

29 Met de mogelijkheid dat er lopende huurovereenkomsten bestaan - zowel recent als van langer geleden - met huurprijzen die niet aan het "algemene huurniveau" beantwoorden, wordt nauwelijks rekening gehouden. Toch is dat geen grote uitzondering.

30 Ik plaats hier de kanttekening dat het beeld wordt gecompliceerd door de mogelijkheid dat (juist) de huurprijsontwikkeling ter plaatse zo is geweest, dat er géén druk bestond om oudere lopende huurverhoudingen te wijzigen, en dat de daarvoor geldende prijzen dus "actueel" zijn gebleven (Kamerstukken II 2000-2001, 26 089 e.a., nr. 19, p. 51 en T&C Huurrecht, 2006, Rossel, art. 7:303, aant 3 sub b). Mijn betoog strekt er (natuurlijk) niet toe dat aan deze mogelijkheid voorbijgegaan zou behoren te worden. Ter wille van enige gewenste vereenvoudiging laat ik die mogelijkheid hier verder wel buiten beschouwing.

31 Natuurlijk schiet dan de fraaie overweging van A - G Leijten in alinea 7 van diens conclusie voor HR 25 oktober 1985, NJ 1986, 71, de lezer te binnen: "Art. 1632a BW is een erg pragmatisch artikel, waaraan iedere ideologie vreemd is.". Zie ook de verzuchting van Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 2003, nr. 7.4.5. (slot).

32 Aangezien de zeer recente verhuringen voor € 600,-/m² niet voor de volle referentieperiode van vijf jaar kunnen "meetellen" en er ook verhuringen tegen de vijf jaar eerder geldende prijs van ca. € 350,-/m² in de vergelijking worden betrokken, kan het maximale resultaat op zijn best omstreeks de gesuggereerde € 500,-/m² uitkomen.

33 Waarom dit redelijk is, heb ik in de beide in voetnoot 17 aangehaalde publicaties verdedigd. Ik veroorloof mij, daar thans naar te verwijzen.

34 Kamerstukken II 1994 - 1995, 24 150, nr. 2.

35 Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 1994 - 1995, 24 150, nr. 3, § 9 en Kamerstukken II 1995 - 1996, 24 150, nr. 5, § I 4 B ("Huurprijsvaststelling").

36 De in de vorige voetnoot aangehaalde vindplaats uit de Nota naar aanleiding van het Verslag geeft een indruk van de ingebrachte tegenwerpingen en bezwaren.

37 Kamerstukken II 2000 - 2001, 26 932, nr. 5, p. 12 - 13.

38 Als exponent beschouw ik de in alinea 48 al ter sprake gekomen rov. 6.2 uit HR 10 mei 1996, NJ 1996, 670 m.nt. PAS, waar wordt geoordeeld dat de rechter bij de keuze van vergelijkingspanden geen rekening mag houden met de daarvoor geldende huurprijzen. Men kan er natuurlijk geen rekening mee houden of een huurprijs "representatief" is, dan wel of die als "uitschieter" of als "achtergebleven" moet worden beschouwd, wanneer de geldende huurprijzen bij de keuze van vergelijkingsobjecten helemaal buiten beschouwing moeten blijven. Zie overigens ook HR 25 oktober 1985, NJ 1986, 71, rov. 4.4.

39 Men kan zich voorstellen dat juist een recente verhuring tegen een ongewoon hoge huurprijs, andere verhuurders kan verleiden om op huurprijsverhoging aan te sturen. Juist dan is er aanleiding om zorgvuldig te onderzoeken of het hier wel een voor het duurzame prijsniveau representatief geval betreft, of een geval waar iemand, om wat voor reden dan ook, met een hogere prijs heeft ingestemd dan aan het "huurpeil ter plaatse" beantwoordt. Juist in zulke gevallen kan toetsing aan de ontwikkelingen in de referentieperiode de rechter dan de weg wijzen.

40 Het middel gaat er kennelijk van uit dat daarbij gedacht moet worden aan de plaats met de (plaats)naam, waar ook het pand dat de inzet vormt van het conflict zich bevindt. Wij moeten hier echter veeleer denken in termen van een omschijving als: "zodanig ten opzichte van het gehuurde gelegen, dat aannemelijk is dat daar vergelijkbare omstandigheden de huurvorming bepalen.". Zie daarover Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 303, aant. 55 en 56; Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2007, p. 622 - 628; T&C Huurrecht, 2006, Rossel, art. 7:303, aant. 3 sub b (p. 188); Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 2003, nrs. 7.3.2.1 en 7.3.2.2.

41 O.a. het al eerder vermelde HR 10 mei 1996, NJ 1996, 670 m.nt. PAS, rov. 6.1 en HR 20 oktober 1989, NJ 1989, 898, rov. 3.3.

42 Memorie van Grieven, p. 3 - 6 (in het kader van de Grieven II en III).