HR, 21-12-2007, nr. C06/234HR

Rolnr. C06/234HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 12 oktober 2007 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

Ponte Vecchio Beheer BV

tegen

DST International Limited

1. Inleiding

1.1. Partijen - hierna: 'PVB' en 'DST' - hebben een overeenkomst gesloten, althans onderhandeld over de verkoop en levering van de aandelen in Ponte Vecchio door PVB aan DST tegen een bedrag van US$ 4 miljoen, waarbij het DST te doen was om door Ponte Vecchio te ontwikkelen softwareprogramma's. Na een aantal tests van de software heeft DST van de aandelentransactie afgezien, omdat volgens haar de software niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen.

1.2. In cassatie klaagt PVB met een reeks motiveringsklachten erover dat het hof - evenals de rechtbank - die stelling van DST (per saldo) heeft onderschreven. In het bijzonder wordt erover geklaagd dat voor PVB's tegenover gestelde stelling dat de software wél voldoet aan de overeengekomen, daaraan te stellen eisen geen steun kan worden ontleend aan een op verzoek van PVB door KPMG opgesteld testrapport, en over het oordeel dat de software niet in een 'multi-user'-gebruik voorziet. Voorts wordt geklaagd over het door het hof gepasseerde bewijsaanbod van PVB.

1.3. In het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep wordt het uitgangspunt van het hof dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen bestreden met een klacht over de (positieve zijde van de) devolutieve werking van het hoger beroep.

1.4. De principale klachten kunnen, hoewel deels gegrond, m.i. niet tot cassatie leiden.

2. Feiten

2.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende, door de rechtbank te Haarlem in rov. 2a tot en met 2n van het vonnis van 24 november 2004 vastgestelde feiten, waarvan het hof eveneens is uitgegaan en waarnaar het hof verwijst (zie rov. 3).

2.2. PVB heeft op 5 oktober 2000 Ponte Vecchio BV (hierna: 'PV') opgericht. PV hield zich onder meer bezig met het ontwikkelen van softwaresystemen waarmee professionele vermogensbeheerders hun aandelenportefeuilles kunnen beheren(1). Voor twee van dergelijke systemen - HiPrice en HiRisk - had DST (de Engelse dochter van de Amerikaanse beursgenoteerde onderneming DST Systems Inc.) in 2001 belangstelling, omdat zij software aan financiële instellingen verkoopt.

2.3. Partijen hebben in 2001 onderhandeld over de voorwaarden voor de verkoop en levering door PVB van de aandelen in PV aan DST, waarbij DST voornoemde twee softwareprogramma's zou verkrijgen.

2.4. Bij brief van 13 juli 2001 heeft [betrokkene 1], Group Managing Director van DST (hierna: '[betrokkene 1]') onder meer het volgende aan PVB meegedeeld:

'DSTi and PV will agree a specification for both HiRisk and HiPrice before the end of July 2001. It is agreed that this specification will be to produce saleable and implementable versions of HiRisk and HiPrice but will not necessarily include the absolute final level of functionality as the products will continue to evolve over the coming years.

PV will provide a realistic timetable of when HiRisk and HiPrice will be delivered to that agreed specification. These dates must be before the end of December 2001.

(...)

DSTi will acquire PV for a nominal one Euro and will agree to complete the transaction on delivery of HiRisk and HiPrice (to the agreed specification) on payment of US $4 million with the following caveat. If the delivery of HiRisk and HiPrice (to the agreed specification) are delayed beyond December 2001 DSTi can, at it's choice, sell back PV to it's current owners for the nominal one Euro or continue to pay the monthly operating costs and have the final payment of US $4 million reduced by the monthly operating costs for any delay in software delivery from 1st January 2002.

(...)

DSTi will provide PV with a loan to meet outstanding creditors.

(...)'

2.5. DST heeft in de tweede helft van 2001 ongeveer US$ 500.000 in PV geïnvesteerd.

2.6. Na juli 2001 is gebleken dat met de verkrijging van een licentie voor het gebruik van een ondersteunend softwarepakket - Objectivity - een bedrag van UK Pds 300.000 zou zijn gemoeid. Het gebruik van vergelijkbare, ondersteunende software van een andere producent zou ongeveer evenveel gaan kosten.

2.7. Partijen hebben overeenstemming bereikt over de Specifications, waarmee wordt aangegeven hoe de software moet werken, en ook over de Acceptance Criteria, waarmee kan worden getoetst of aan de Specifications wordt voldaan.

2.8. Op 4 januari 2002 is de door PV ontwikkelde software voor het eerst getest.

2.9. Op 8 januari 2002 hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 3], beiden werkzaam bij DST, de software nogmaals uitgeprobeerd.

2.10. Op 17 januari 2002 heeft [betrokkene 3] aan alle betrokkenen een mail van 19 bladzijden gezonden met Acceptance Testing Results. De conclusie luidt: 'DSTi cannot accept the software delivered'.

2.11. Op 21 januari 2002 is de door PV ontwikkelde software opnieuw getest, ditmaal op het kantoor van DST.

2.12. Bij brief van 23 januari 2002 heeft PV aan DST meegedeeld dat zij naar schatting acht weken nodig zal hebben '(t)o resolve the outstanding issues'.

2.13. Bij brief van 24 januari 2002 heeft [betrokkene 1] aan PVB meegedeeld dat DST de aandelen in PV niet zal overnemen omdat de software 'does not meet the standards which we agreed with you and we still have concerns about the potential third party claim and the Objectivity situation'.

2.14. PVB heeft bij brief van 28 januari 2002 bij DST bezwaar gemaakt tegen het afblazen van de overname.

2.15. PV is op 21 maart 2002 in staat van faillissement verklaard. Het faillissement is bij gebrek aan baten opgeheven op 2 september 2003. Op 3 september 2003 is PV ontbonden.

3. Procesverloop

3.1. Bij inleidende dagvaarding van 17 september 2002 heeft PVB DST gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, DST te veroordelen om aan PVB:

1. een bedrag van US$ 4.000.000 te betalen dan wel de tegenwaarde daarvan tegen de koers van 7 maart 2002 in Euro's wegens de niet betaalde koopsom;

2. een bedrag van € 726.048 te betalen wegens de niet (terug)betaling van door PVB aan PV verstrekte leningen;

3. een bedrag van € 3.000.000 te betalen wegens schadevergoeding,

alles met rente en kosten en uitvoerbaar bij voorraad.

3.2. Na incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid zijdens DST, gevolgd door pleidooien, heeft de rechtbank zich bij vonnis van 10 december 2003 onbevoegd verklaard van de vordering kennis te nemen en de zaak in de stand van het geding verwezen naar de rechtbank te Haarlem.

3.3. DST heeft vervolgens de vordering in de hoofdzaak gemotiveerd betwist.

3.4. Na een ingevolge een tussenvonnis van 4 augustus 2004 gehouden comparitie van partijen heeft de rechtbank Haarlem bij vonnis van 24 november 2004 de vordering van PVB afgewezen.

Daartoe overwoog de rechtbank - kort weergegeven - dat op of omstreeks 13 juli 2001 tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen die DST verplichtte, op nader te bepalen voorwaarden, eind december 2001 de aandelen in PV tegen betaling van US$ 4.000.000 van PVB over te nemen. Voor die betalingsverplichting gold in elk geval de opschortende voorwaarde dat de door PV te ontwikkelen software (HiPrice en HiRisk) voldeed aan de in redelijkheid door DST daaraan te stellen eisen, waaronder de eis dat de software 'saleable and implementable' diende te zijn in de zin van de brief van [betrokkene 1] aan PVB van 13 juli 2001 (rov. 5.4). Voorts oordeelde de rechtbank dat het DST op 24 januari 2002 vrijstond een streep te zetten onder het project en daarmee af te zien van de aandelenovername en van verdere onderhandelingen met PVB daarover (rov. 5.5 in verbinding met rov. 5.3). Redengevend daarvoor is dat gebleken is dat de software een aanzienlijk aantal tekortkomingen heeft, die na melding ervan voor een niet onbelangrijk deel nog niet opgelost waren. Hoewel de software aan de Acceptance Criteria voldoet, is daarmee volgens de rechtbank nog niet gezegd dat deze ook als 'saleable' en 'implementable' kan worden aangemerkt hetgeen voor DST van wezenlijk belang was (rov. 5.6-5.8). Nu daaraan in januari 2002 niet was voldaan en evenmin kon worden aangegeven op welk tijdstip dat wel het geval zou zijn, stond het DST in een competitieve markt als deze naar het oordeel van de rechtbank vrij op zoek te gaan naar andere oplossingen (rov. 5.10).

3.5. PVB heeft tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. DST heeft het hoger beroep gemotiveerd bestreden.

3.6. Na pleidooien heeft het hof bij arrest van 19 januari 2006 het hoger beroep van PVB verworpen. Daartoe overwoog het hof als volgt:

'4.7 (...) in rechte [kan] als vast staand [...] worden aangenomen dat partijen een overeenkomst onder opschortende voorwaarde hebben gesloten terzake van de koop/ overname door DST van de aandelen in PV voor een bedrag van US$ 4.000.000,-.

4.8 Voor de beantwoording van de vraag of PVB aanspraak kan maken op betaling van US$ 4.000.000.- door DST is derhalve van belang na te gaan wat de opschortende voorwaarde inhoudt en of deze voorwaarde in vervulling is gegaan.

4.9 Uit het voorgaande volgt dat vast staat dat de voorwaarde waaronder partijen de ten processe bedoelde overeenkomst hebben gesloten, de door PV te ontwikkelen software betrof.

4.10 In het beroepen vonnis heeft de rechtbank in de tweede rechtsoverweging onder f vastgesteld dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de Specifications, waarmee wordt aangegeven hoe de software moet werken, en over de Acceptance Criteria waarmee kan worden getoetst of aan de Specifications wordt voldaan.

Tegen deze vaststelling is geen grief ontwikkeld zodat het hof reeds hierom deze vaststelling als uitgangspunt dient te nemen bij de beoordeling van de voorliggende kwestie.

4.11 Overigens, ook in hoger beroep, heeft PVB gesteld dat zowel de Specifications als de Acceptance Criteria overeengekomen zijn (pleitnota pag. 4 onder 15).

Dit blijkt ook uit de brief van [betrokkene 1], Group Managing Director van DST. Deze brief houdt in voor zover hier relevant: 'DSTi and PV will agree a specification for HiRisk and HiPrice before the end of July 2001. It is agreed that this specification will to be produce saleable and implementable versions of HiRisk and HiPrice.' (...)

4.12 In dit geding hebben partijen zich uitvoerig uitgelaten over wat onder deze begrippen 'saleable' en 'implementable' moet worden verstaan en/of over de vraag of de door PV ontwikkelde software daaraan voldoet.

4.13 Door DST is gemotiveerd betwist dat de software voldoet aan de Specifications.

4.14 Ten bewijze van haar stelling dat de door PV ontwikkelde software wel voldoet aan de eisen die daaraan door DST gesteld mogen worden, heeft PVB het op haar verzoek door KNMG [lees: KPMG, A-G] na testing van de software in februari 2002 opgemaakte rapport overgelegd.

4.15 DST heeft vervolgens gemotiveerd de conclusies van dit rapport bestreden.

4.16 Naar het oordeel van het hof kan aan dit rapport voor de stelling van PVB dat de door PV ontwikkelde software voldoet aan hetgeen zij met DST is overeengekomen, geen steun worden ontleend.

Immers, vast staat dat dit rapport niets inhoudt omtrent het 'saleable' zijn van de software. Voorts is door DST onweersproken gesteld dat de door [betrokkene 3] namens haar aangetekende bezwaren door KNMG [KPMG] niet zijn bekeken. Bovendien is door PVB de stelling van DST dat KNMG [KPMG] de Specifications niet in haar onderzoek heeft betrokken, niet betwist. Evenmin is PVB ingegaan op de stelling van DST dat niet alle onderdelen zijn getest, dat KNMG [KPMG] in de geteste onderdelen fouten heeft geconstateerd (pag. 38 en 39 conclusie van antwoord) en dat KNMG [KPMG] heeft gerapporteerd dat de software grotendeels - en dus niet volledig - aan de Acceptance Criteria voldoet (memorie van antwoord, pag. 16 onder 14.2).

4.17 Blijkens het proces-verbaal van comparitie van partijen d.d. 2 november 2004, blz. 2 zijn partijen het er voorts over eens dat de software in een multi-user omgeving bruikbaar dient te zijn.

Volgens PVB (memorie van grieven pag. 8 onder 32) verschillen partijen van mening ten aanzien van het multi-user gebruik.

4.18 Door DST is gemotiveerd betwist dat met de software multi-user gebruik zoals overeengekomen, mogelijk is.

4.19 Uit het hierboven onder 4.12 [tot] en met 4.18 overwogene kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat PVB niet heeft aangetoond dat de door PV ontwikkelde software voldoet aan de volgens haar, PVB, met DST overeengekomen aan die software te stellen eisen.

4.20 Door PVB is in dit kader geen concreet bewijsaanbod gedaan. Het door PVB gedane bewijsaanbod (memorie van grieven onder 43) kan niet als zodanig gelden.

4.21 Dat betekent dat nu de software niet voldoet aan de daaraan door partijen overeengekomen, te stellen eisen en PVB voorts geen bewijs van het tegendeel heeft aangeboden, de opschortende voorwaarde waaronder partijen hebben gecontracteerd, in vervulling is gegaan en DST dus niet gehouden is de aandelen in PV voor een bedrag van US$ 4.000.000 over te nemen.

4.22 Het door PVB bij memorie van grieven gedane bewijsaanbod wordt als onvoldoende gespecificeerd, gepasseerd.'

3.7. PVB heeft tegen het arrest van het hof tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld. DST heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. PVB heeft in het voorwaardelijk incidenteel beroep geconcludeerd tot referte aan het oordeel van de Hoge Raad, onder de aantekening dat zij de bestreden beslissing niet heeft uitgelokt en niet verdedigt.

Beide partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten.

4. Bespreking van het principale cassatiemiddel

4.1. 's Hofs oordeel laat zich als volgt verkort weergeven. Volgens het hof is tussen partijen een overeenkomst gesloten terzake de koop en levering van de aandelen in PV door PVB aan DST onder een opschortende voorwaarde. Daarbij draait het om de vraag wat deze voorwaarde inhoudt en of deze in vervulling is gegaan, waardoor PVB aanspraak kan maken op betaling van US$ 4.000.000 (rov. 4.7-4.8). Wat de opschortende voorwaarde inhoudt, wordt in rov. 4.9 aangegeven, te weten de door PV te ontwikkelen software. Of de voorwaarde in vervulling is gegaan, laat zich beantwoorden aan de hand van de vraag of de software voldoet aan de overeengekomen, daaraan te stellen eisen. Die eisen zijn vervat in de Specifications, waarmee wordt aangegeven hoe de software moet werken, en in de Acceptance Criteria, waarmee kan worden getoetst of aan de Specifications wordt voldaan (rov. 4.10-4.11). Daarnaast spelen de vraag wat verstaan moet worden onder een eis dat de software 'saleable' en 'implementable' moet zijn en of daaraan voldaan is (rov. 4.11-4.12 en 4.16, eerste grond, en 4.19, waarin rov. 4.12 is meegenomen) en de eis dat de software in een 'multi-user'-omgeving bruikbaar dient te zijn (rov. 4.17). Na het schetsen van dit kader en een opsomming van de vereisten waaraan de software moet voldoen oordeelt het hof enerzijds dat DST gemotiveerd heeft betwist dat de software voldoet aan de Specifications (rov. 4.13), de conclusies van het door PVB overgelegde KPMG-rapport (rov. 4.14) gemotiveerd heeft bestreden (rov. 4.15) en gemotiveerd heeft betwist dat met de software 'multi-user'-gebruik mogelijk is (rov. 4.18) en anderzijds dat PVB met het door haar overgelegde rapport van KPMG niet heeft kunnen aantonen dat de software wel voldoet aan de overeengekomen, daaraan te stellen eisen (rov. 4.16 en 4.19) en in dat kader ook geen concreet bewijsaanbod heeft gedaan (rov. 4.20 en 4.22). Aldus oordeelt het hof dat de opschortende voorwaarde van de overeenkomst niet in vervulling is gegaan en dat DST dus niet gehouden is de aandelen in PV voor een bedrag van US$ 4.000.000 over te nemen (rov. 4.21).

4.2. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel bestrijdt het terzijde stellen van het KPMG-rapport. Het tweede onderdeel is gewijd aan de afzonderlijke eis van het 'multi-user'-gebruik van de software. Het derde onderdeel keert zich tegen het door het hof gepasseerde bewijsaanbod van PVB.

4.3. Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel in rov. 4.16, dat aan het rapport van KPMG geen steun kan worden ontleend voor PVB's stelling dat de software voldoet aan de overeengekomen eisen, en tegen de daaraan ten grondslag gelegde onderbouwing. De klacht wordt nader uitgewerkt in een viertal subonderdelen, die achtereenvolgens de door het hof voor zijn oordeel in rov. 4.16 gegeven gronden aanvallen.

Daarbij zij reeds aangetekend dat naar mijn mening elk van deze gronden de bestreden overweging in rov. 4.16 op zichzelf kan dragen, zodat wanneer een van deze gronden tevergeefs wordt bestreden, onderdeel 1 faalt. Niettemin zal ik elk van de vier subonderdelen bespreken.

4.4. Subonderdeel 1.1 gaat over het begrip 'saleable'. Geklaagd wordt dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend door, zonder kenbaar voor partijen in te gaan op het bij MvG onder par. 21-28 ontwikkelde en door DST als zesde grief onderkende betoog van PVB, te constateren dat vaststaat dat het KPMG-rapport niets inhoudt omtrent het 'saleable' zijn van de software, en dit enkele gegeven als mededragend te hanteren voor zijn in rov. 4.16 gegeven oordeel; althans heeft het hof, mede gelet op het partijdebat rond het begrip 'saleable', niet aan zijn motiveringsplicht voldaan.

4.5. Zoals het hof in rov. 4.12 heeft vooropgesteld, hebben partijen zich in dit geding uitvoerig uitgelaten over wat onder het begrip 'saleable' moet worden verstaan en/of over de vraag of de door PV ontwikkelde software daaraan voldoet. Vervolgens heeft het hof vastgesteld dat DST gemotiveerd heeft betwist dat de software voldoet aan de Specifications (rov. 4.13) en heeft het hof het door PVB in het geding gebrachte rapport van KPMG besproken, waarvan de conclusies eveneens door DST gemotiveerd zijn bestreden, waarbij het hof onder meer oordeelde dat het rapport niets inhoudt omtrent het 'saleable' zijn van de software (rov. 4.14-4.16). Ik constateer dat een weergave van wat volgens partijen - na het uitvoerige debat daarover - onder het begrip 'saleable' moet worden verstaan en - van niet minder belang - welke betekenis daaraan volgens het hof moet worden toegekend en of de software 'saleable' is, in het arrest van het hof ontbreekt.

4.6. Uit het door het hof onderkende uitvoerige partijdebat, waarnaar in het subonderdeel wordt verwezen, kan worden opgemaakt dat partijen niet alleen twisten over de vraag of de software voldoet aan de daaraan te stellen eisen, maar vooreerst tevens van mening verschillen over wat die vereisten nu eigenlijk inhouden.

Het standpunt van PVB komt er op neer dat de Acceptance Criteria, een gedetailleerd en na veel overleg tot stand gekomen en daarmee 'leidend' document, de enige eis is, die DST in redelijkheid aan de software mocht stellen. Door PVB wordt niet bestreden dat tussen partijen ook de Specifications zijn overeengekomen, waarmee wordt aangegeven hoe de software moet werken, en dat de software te verkopen moet zijn. Echter, in de visie van PVB is het begrip 'saleable' verwerkt in de Specifications, die op hun beurt weer zijn opgenomen in de Acceptance Criteria. Met het feit dat de software voldoet aan de Acceptance Criteria is dan ook gegeven dat aan de Specifications is voldaan, waaruit weer volgt dat de software aan het verkoopbaarheidsvereiste voldoet. Omdat volgens PVB het begrip 'saleable' geen zelfstandige voorwaarde is, maar geïntegreerd is in de Specifications, die weer verwerkt zijn in de Acceptance Criteria, is het niet een afzonderlijk gestelde kwaliteitseis waaraan de software getest moest worden, zodat KMPG die ook niet in haar rapport afzonderlijk behoefde op te nemen(3).

4.7. DST daarentegen heeft het 'saleable' zijn van de software wel als afzonderlijke kwaliteitseis opgevoerd. Zelfstandige voorwaarde was dat de software direct te vermarkten, te verkopen en te installeren zou zijn. DST heeft de redenering van PVB dat de software 'saleable' en 'implementable' is zodra deze aan de Acceptance Criteria voldoet uitvoerig bestreden. Juist is dat indien de software niet voldoet aan de Acceptance Criteria de software niet 'saleable' is, maar dat is volgens DST iets anders dan dat de software 'saleable' is zodra deze voldoet aan de Acceptance Criteria. De betekenis van het begrip 'saleable' wordt in de visie van DST door PVB te beperkt met een taalkundige constructie uitgelegd(4).

4.8. Het hof lijkt het standpunt van DST te hebben onderschreven door in rov. 4.16 het KPMG-rapport niet van doorslaggevend gewicht te achten voor PVB's stelling dat de software voldoet aan de overeengekomen eisen, (onder meer) op de grond dat het rapport het al dan niet 'saleable' zijn van de software onvermeld heeft gelaten. Daarmee lijkt het hof dus met DST van oordeel te zijn dat het begrip 'saleable' een zelfstandige eis is, waaraan de software dient te voldoen.

Uit het arrest van het hof zou echter óók kunnen voortvloeien dat de begrippen 'saleable' en 'implementable' onderdeel uitmaken van de Specifications, zoals PVB heeft betoogd. Immers, ter illustratie dat de Specifications zijn overeengekomen heeft het hof in rov. 4.11 geciteerd uit de brief van [betrokkene 1] van 13 juli 2001 dat '(...) It is agreed that this specification will to be produce saleable and implementable versions of HiRisk and HiPrice'. Hoe deze zinsnede moet worden verstaan - als onderdeel van de Specifications, dan wel als zelfstandige eis, zoals de rechtbank in rov. 5.7 van haar vonnis heeft overwogen - maakt het hof niet duidelijk, hoewel partijen deze zinsnede verschillend interpreteren. Voorts heeft het hof, zoals eerder aangegeven, in rov. 4.12 vooropgesteld dat partijen zich uitvoerig hebben uitgelaten over de begrippen 'saleable' en 'implementable', waaraan het hof, zij het in een nieuwe rov. 4.13, direct heeft toegevoegd dat DST gemotiveerd heeft betwist dat de software voldoet aan de Specifications. Behalve bij de bespreking van het KPMG-rapport, waarvan het hof vaststelt dat de conclusies eveneens door DST zijn bestreden, heeft het hof zich verder niet meer (inhoudelijk) uitgelaten over de vraag hoe en in welke zin het begrip 'saleable' moet worden opgevat en of de software daaraan ook voldoet.

4.9. Daarmee is dus onvoldoende duidelijk hoe het hof het begrip 'saleable' heeft gekwalificeerd, als onderdeel van de Specifications dan wel als zelfstandig vereiste. Dit was evenwel het kernbezwaar van PVB tegen het vonnis van de rechtbank, in de zin dat PVB, in de door DST als zesde aangemerkte grief, uitvoerig heeft betoogd dat 'saleable' geen vooraf overeengekomen, objectief verifieerbare eis is, zodat de software daaraan (ook door KPMG) niet afzonderlijk getest diende te worden.

Ik meen dus dat het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang hoe de eis van het 'saleable' zijn van de software moet worden opgevat. De klacht van dit eerste subonderdeel komt mij derhalve gegrond voor.

4.10. Het verweer van DST in cassatie in de nrs. 37-38 van de s.t. overtuigt mij niet. De omstandigheid dat PVB op zichzelf niet bestrijdt dat de software niet alleen moet voldoen aan de Acceptance Criteria en de Specifications maar ook voor DST als commercieel verantwoordelijke partij verhandelbaar moet zijn(5), verstak en versteekt PVB niet van de stellingname dat de twee laatste vereisten in de eerste zijn geconcretiseerd en in die zin geen zelfstandige eis vormen, die afzonderlijk door KPMG getest dienden te worden en in haar rapport aan de orde zouden moeten komen.

4.11. Onderdeel 1.2 ziet op de overweging van het hof dat de bezwaren van [betrokkene 3] niet door KPMG zijn bekeken. In het licht van PVB's betoog dienaangaande is volgens het onderdeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk dat het hof heeft overwogen dat de stelling van DST, dat de door [betrokkene 3] namens haar aangetekende bezwaren door KPMG niet zijn bekeken, door PVB onweersproken is gebleven; althans kan deze stelling, ook al zou deze als onweersproken moeten worden aangemerkt, niet zonder nadere toelichting mede het in rov. 4.16 gegeven oordeel dragen.

4.12. Alvorens op dit onderdeel in te gaan, lijkt het mij dienstig na te gaan wat de bezwaren van [betrokkene 3] inhielden. Het gaat om de e-mail van 17 januari 2002(6), waarin [betrokkene 3] een samenvatting heeft gestuurd van de resultaten van een door DST uigevoerde 'Acceptance Testing' en waarin zij heeft gesteld dat DST op basis van de resultaten de geleverde software niet kan accepteren. Voor zover ik uit die e-mail met attachments kan opmaken, zijn de 'Acceptance Testing Results' opgesteld aan de hand van de 'Acceptance criteria (...), based on the product definition in the 'Spec'.' Dezelfde e-mail, door DST in het geding gebracht(7), bevat naast de 'Acceptance Testing Results' een document onder de naam 'Observations Log Summary'. Dit document, zoals DST in haar akte uitlating producties (onder 8.4, p. 17) toelicht, behelst een weergave van alle tot dan toe gevonden fouten in de software, waarmee wordt bedoeld: onderdelen die überhaupt niet functioneren dan wel onderdelen die niet functioneren conform de Acceptance Criteria en de Specifications.

4.13. Het in de e-mail van 17 januari 2002 van [betrokkene 3] gemelde 'aanzienlijk aantal tekortkomingen van de software'(8) lijkt voort te vloeien uit uitgevoerde tests aan de hand van de Acceptance Criteria alsmede de Specifications, welke laatste dus volgens PVB in de eerste zijn geconcretiseerd. Dat geldt zowel voor wat betreft de 'Acceptance Testing Results' als de 'Observations Log Summary'.

4.14. Met betrekking tot de door [betrokkene 3] in haar e-mail kenbaar gemaakte tekortkomingen heeft PVB in hoger beroep tegen de overweging van de rechtbank dat in het KPMG-rapport de door haar aangetekende bezwaren niet worden weerlegd, aangevoerd dat met dat rapport is getracht aan te tonen dat de software voldoet aan de Acceptance Criteria, waarmee tegelijkertijd de bezwaren van DST, inclusief die van [betrokkene 3], zijn weerlegd(9). Bij pleidooi (par. 48, 64, 85-86) heeft PVB haar grief verduidelijkt in die zin dat is aangevoerd dat KPMG de software heeft getest op exact dezelfde wijze als [betrokkene 3] dat blijkens haar e-mail van 17 januari 2002 heeft gedaan, namelijk door alle Acceptance Criteria na te lopen.

4.15. Voor zover PVB gesteld heeft dat KPMG met het volgen van dezelfde testmethode en de in het rapport opgenomen conclusies, de bezwaren van [betrokkene 3] heeft bekeken en heeft weerlegd, behoefde het hof uit die stellingname (en uit het KPMG-rapport) dus niet méér op te maken dan de stelling dat KPMG impliciet de bezwaren van [betrokkene 3] heeft bekeken en weerlegd. Aldus kwam in wezen na het 'nietes' van [betrokkene 3], het KPMG-rapport als een 'welles' daarnaast te liggen. Nu het de intentie van PVB was door middel van een onafhankelijk derde aan DST te tonen dat de ontwikkelde software wél voldoet aan de overeengekomen criteria(10) en daarmee tegelijkertijd aan te geven dat de opgemerkte tekortkomingen niet (meer) aan de orde zijn, hadden in de kennelijke en niet onbegrijpelijke gedachtegang van het hof de door DST, en in het bijzonder de door [betrokkene 3] aangetekende bezwaren op zijn minst expliciet(er) in het rapport besproken kunnen worden, temeer daar het rapport kennelijk (mede) had te gelden als antwoord op de door DST gesignaleerde problemen. Aldus gelezen, mist het onderdeel feitelijke grondslag.

4.16. Onderdeel 1.3 betreft de overweging van het hof met betrekking tot de door KPMG niet in haar onderzoek betrokken Specifications. Het onderdeel klaagt dat PVB nadrukkelijk heeft betoogd dat de inhoud van de Specifications is uitgewerkt in de Acceptance Criteria en dat deze laatste de enige eisen zijn die DST in redelijkheid aan de software mocht stellen. Gezien dit betoog van PVB is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk dat en waarom het hof de stelling van DST, dat KPMG de Specifications niet in haar onderzoek heeft betrokken, als door PVB niet betwist heeft beschouwd. Ook hier wordt subsidiair betoogd dat deze stelling, zo deze als niet betwist moet worden aangemerkt, niet zonder nadere toelichting het oordeel van het hof in rov. 4.16 kan dragen.

4.17. Het betoog van PVB dat de inhoud van de Specifications is opgenomen en uitgewerkt in de Acceptance Criteria en dat dit de enige eisen zijn die DST aan de te ontwikkelen software mocht stellen loopt deels gelijk op met de in het eerste subonderdeel uiteengezette stellingen van PVB (zie hierboven 4.6). Omdat de Specifications zijn uitgewerkt in de Acceptance Criteria heeft KPMG, aldus de redenering van PVB, de software alleen hoeven toetsen aan de Acceptance Criteria, en niet ook afzonderlijk aan de Specifications, omdat met de Acceptance Criteria kan worden getoetst of aan de Specifications is voldaan. KPMG heeft alleen de Acceptance Criteria nagelopen, niet de Specifications, maar nu deze laatste zijn verwerkt in de eerste en de software voldoet aan de Acceptance Criteria is dus ook aan de Specifications voldaan en heeft KPMG (impliciet) de Specifications beoordeeld, aldus nog steeds de redenering van PVB. Dat KPMG de Specifications niet (expliciet) in haar onderzoek heeft betrokken, is strikt genomen juist, maar impliciet heeft ze dat naar het oordeel van PVB wel gedaan.

PVB heeft de stelling van DST dat KPMG niet is voorzien van de Specifications voorts bestreden met de gedocumenteerde stelling dat KPMG kennis genomen heeft van de Specifications.

4.18. Met betrekking tot de aan de software te stellen eisen heeft het hof in rov. 4.10 vastgesteld dat partijen overeenstemming hebben bereikt over zowel de Specifications, waarmee wordt aangegeven hoe de software moet werken, als de Acceptance Criteria, waarmee kan worden getoetst of aan de Specifications wordt voldaan. Naast deze aan de rechtbank ontleende, in appel niet betwiste vaststelling, heeft het hof zich blijkens rov. 4.11 mede gebaseerd op de stellingen van PVB in hoger beroep en op de brief van 13 juli 2001 van [betrokkene 1]. Vervolgens heeft het hof in rov. 4.13 vastgesteld dat DST gemotiveerd heeft betwist dat de software aan de Specifications voldoet en dat PVB deze betwisting niet op een voor het hof voldoende overtuigende wijze heeft kunnen weerleggen, getuige zijn oordeel in rov. 4.16.

4.19. Uit deze overwegingen kan enerzijds worden afgeleid dat het hof de Specifications als afzonderlijke, door DST aan de software te stellen eisen heeft opgevat en het betoog van PVB niet heeft gevolgd, maar daar staat tegenover de vaststelling in rov. 4.10 dat met de Acceptance Criteria kan worden getoetst of aan de Specifications wordt voldaan, waarin weer een aanknopingspunt voor de - in haar en ook in mijn ogen essentiële(11) - stellingname van PVB te vinden is.

Aldus acht ik 's hofs bestreden oordeel ten aanzien van de Specifications onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Daar komt nog bij PVB's genoemde gedocumenteerde stelling dat KPMG kennis genomen heeft van de Specifications. Daar staat weliswaar tegenover DST's gemotiveerde stellingname ('ontvangen' door KPMG is nog niet: 'kennis nemen'), maar (ook) dit is onvoldoende voor het hof om te kunnen oordelen dat PVB de stelling van DST dat KPMG de Specifications niet in haar onderzoek betrokken heeft, niet betwist zou hebben.

Ik acht onderdeel 1.3 dus gegrond.

4.20. Onderdeel 1.4 heeft betrekking op de 'kritiek van KPMG'.

Op basis van de in dit onderdeel gereleveerde stellingen van PVB en DST over en weer wordt betoogd dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk is dat en waarom het hof van oordeel is dat PVB niet is ingegaan op de stelling van DST dat (1o) niet alle onderdelen zijn getest, dat (2o) KPMG in de geteste onderdelen fouten heeft geconstateerd en dat (3o) KPMG heeft gerapporteerd dat de software grotendeels 'en dus niet volledig' aan de Acceptance Criteria voldoet (waaraan wordt toegevoegd dat deze laatste stelling door DST abusievelijk aan PVB is toegeschreven).

Indien niettemin zou moeten worden geoordeeld dat PVB niet op deze stellingen is ingegaan, kan dat volgens PVB haar processueel niet worden verweten op de wijze en met de gevolgen als het hof heeft gedaan, gezien de overweging van de rechtbank in rov. 5.7 dat het rapport concludeert dat de software aan de Acceptance Criteria voldoet en gezien de ontwikkeling van het partijdebat in hoger beroep, waarin DST het onderzoek van KPMG als niet relevant heeft afgedaan, omdat het er om ging het product te vermarkten en DST heeft toegegeven dat de ontwikkelde software aan de Acceptance Criteria voldoet.

4.21. Bij dit onderdeel is het dienstig het KPMG-rapport(12) nader in ogenschouw te nemen. KPMG heeft de software op verzoek van PVB getest aan de hand van de laatste versie van de Acceptance Criteria, althans die genummerd van 1-97, maar daarvan niet alle criteria in het onderzoek betrokken. Een totaal van 90 van de Acceptance Criteria is door KPMG nagelopen (zie onder 1.4 'Scope'). De conclusie van rapport luidt dat de software in ruime mate voldoet aan de Acceptance Criteria: van de 90 nagelopen criteria werd aan 84 voldaan, aan 5 niet of niet geheel en ten aanzien van 1 criterium was het niet mogelijk dit na te gaan (zie onder 2 'Conclusion').

4.22. Thans bezie ik de klacht over onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel dat PVB niet is ingegaan op de stelling van DST dat (1o) niet alle onderdelen zijn getest, dat (2o) KPMG in de geteste onderdelen fouten heeft geconstateerd en dat (3o) KPMG heeft gerapporteerd dat de software grotendeels 'en dus niet volledig' aan de Acceptance Criteria voldoet. Daarbij wijs ik erop dat DST in hoger beroep onmiskenbaar heeft volhard in haar bezwaren tegen de conclusies van het rapport(13).

4.23. Het onderdeel verwijst vooreerst naar de notitie ter comparitie bij de rechtbank d.d. 2 november 2004, blz. 4, waar uiteengezet zou zijn dat en waarom (ook) volgens de Conclusions van KPMG de software voldeed aan de volgens de Acceptance Criteria te stellen eisen.

Lezing van de passage halverwege blz. 4 van de genoemde notitie leert mij dat aldaar de boven vermelde resultaten van het KPMG-rapport zelf worden weergegeven (waaruit PVB de conclusie trok dat uit het KPMG-rapport duidelijk blijkt dat de software aan de daaraan te stellen eisen voldoet), zonder dat evenwel op de hierboven bedoelde drie genoemde kritiekpunten van DST wordt ingegaan. In de daaropvolgende passage van de notitie (overlopend naar blz. 5) wordt in zeven punten nader ingegaan op zeven door DST tegen het KPMG-rapport gemaakte bezwaren. Geen van de daar bedoelde zeven punten heeft evenwel betrekking op de bezwaren dat (1o) niet alle onderdelen zijn getest (90 van de 97), (2o) in de (wel) geteste onderdelen fouten zijn geconstateerd (bij 5 criteria) en (3o) de software grotendeels - en dus niet volledig - aan de Acceptance Criteria voldoet; in elk geval acht ik niet onbegrijpelijk dat het hof zulks niet in die zeven punten gelezen heeft.

4.24. Het onderdeel verwijst voorts naar par. 50.2 en par. 90 van de pleitnota in appel zijdens PVB, waar PVB erop gewezen heeft dat KPMG als test de volledige Acceptance Criteria heeft nagelopen, respectievelijk dat het niet voldoen aan één van de acceptatiecriteria (3.3. General - no limits on field size) ook volgens KPMG (rapport par. 3.1 op blz. 6) slechts een cosmetisch gebrek was dat geen invloed op de werking van het systeem heeft.

Ook hiervan kan m.i. niet gezegd worden dat het hof hierin een weerspreking van de met 1o, 2o en 3o aangeduide bezwaren had moeten lezen; van mijn kant lees ik die weerspreking er niet in. De stelling dat KPMG 'de volledige Acceptance Criteria heeft nagelopen' (mijn curs.), levert niet een weerspreking van die bezwaren op; en de weerspreking in par. 90 van slechts één van de bewaren levert niet een weerspreking van alle bedoelde bezwaren op.

4.25. Ik teken nog aan dat het onderdeel niet ingaat op de vraag of een 'score' van niettemin meer dan 90%(14) van de geteste criteria voldoende geacht had moeten worden om de tussen partijen overeengekomen opschortende voorwaarde in vervulling te doen gaan(15). Voor zover deze vraag toch in dit onderdeel besloten zou liggen, staat de m.i. niet met vrucht bestreden, door het hof aangenomen onvoldoende betwisting door PVB van de bovenbedoelde met 1o, 2o en 3o aangeduide bezwaren van DST eraan in de weg dat zulks tot cassatie zou kunnen leiden. In feitelijke instanties had het debat dan voorts dáárop, en met name ook op de 'weging' van de aan deze bezwaren ten grondslag liggende niet-geteste onderdelen resp. fouten bij wel geteste onderdelen moeten zijn toegespitst(16).

4.26. De verwijzing naar het verloop van het partijdebat in onderdeel 1.4, kan PVB m.i. voorts niet baten. Het blijkt dat het KPMG-rapport en met name de conclusies daarvan door beide partijen verschillend zijn geïnterpreteerd. Volgens PVB volgt uit dit rapport duidelijk dat de software voldoet aan de daaraan te stellen eisen, terwijl DST juist uit het rapport afleidt dat de software niet voldoet aan de Acceptance Criteria. In het kader van haar betwisting heeft DST aangevoerd dat het rapport minder relevant is, omdat uit het rapport onder meer blijkt dat een aanzienlijk aantal onderdelen niet is getest en KPMG in de wel geteste onderdelen fouten heeft geconstateerd. Daarnaast heeft DST een zevental specifieke bezwaren tegen het rapport geformuleerd, waaronder het bezwaar dat de test alleen ziet op de Acceptance Criteria, waaraan DST heeft toegevoegd - welke stelling het hof heeft overgenomen in rov. 4.16 - dat die niet allemaal zijn getest en dat van de wel geteste onderdelen niet alle ook door KPMG deugdelijk zijn bevonden(17). Dit verweer lijkt door de rechtbank in rov. 5.7 te zijn verworpen, waar de rechtbank aan het slot van die overweging vaststelt dat het rapport concludeert dat de software aan de Acceptance Criteria voldoet. In hoger beroep heeft DST, als gezegd, evenwel onmiskenbaar volhard in haar bezwaren tegen de conclusies van het rapport(18).

4.27. PVB heeft, zoals gezegd, de conclusies van het KPMG-rapport omarmd en naar aanleiding daarvan gesteld dat uit het rapport blijkt dat de software voldoet aan de Acceptance Criteria. Zeven bezwaren van DST heeft PVB stuk voor stuk weersproken. Ten aanzien van het eerste bezwaar heeft PVB aangevoerd dat de test uiteraard alleen op de Acceptance Criteria ziet, nu daaraan voldaan moest worden. De daaraan toegevoegde bezwaren van DST dat niet alle Acceptance Criteria zijn nagelopen en dat de wel nagelopen criteria niet allen deugdelijk zijn bevonden, is, als in nr. 4.23 gezegd, in de weerspreking van de zeven bezwaren evenwel achterwege gebleven.

4.28. Ook in het licht van het partijdebat in eerste aanleg en in hoger beroep acht ik dus niet onbegrijpelijk dat het hof de kritiek van DST op het rapport van KPMG niet voldoende betwist heeft geoordeeld.

Het beroep op de notulen van KPMG brengt hierin geen verandering. Dat DST zou hebben bevestigd dat de software voldoet aan de Acceptance Criteria vindt geen steun in de processtukken in de feitelijke instanties(19).

4.29. Onderdeel 1.5 behelst een restklacht, die inhoudt dat de rov. 4.19-4.22 en de slotsom in rov. 5 als voortbouwend op rov. 4.16 evenmin in stand kunnen blijven.

4.30. Hoewel het hof naar mijn mening op niet voldoende begrijpelijke wijze in het midden heeft gelaten of de ontwikkelde software ook zelfstandig aan de eisen 'saleable' en 'implementable' moet voldoen dan wel dat deze twee begrippen zijn geïntegreerd in de Specifications en onderdeel 1.1 m.i. dan ook slaagt, evenals onderdeel 1.3 over het al dan niet rekening houden door KPMG met de Specifications, gaat dat niet op voor de onderdelen 1.2 en 1.4. Op basis van de daar tevergeefs bestreden in rov. 4.16 genoemde gronden voor het terzijde leggen van het KPMG-rapport kan 's hofs oordeel dat aan het rapport geen steun kan worden ontleend voor de stelling van PVB dat de door PV ontwikkelde software voldoet aan hetgeen zij met DST is overeengekomen, in stand blijven. Daarmee gaat de 'doorwerking van de klachten', zoals PVB betoogt, naar de rov. 4.19-4.22 en naar de slotsom 5, dus niet op.

Voorts zij aangetekend dat de software ook aan het vereiste van een 'multi-user'-gebruik dient te voldoen, wil de voorwaarde waaronder DST verplicht is de transactie aan te gaan, in vervulling gaan.

4.31. In onderdeel 2 staat het begrip 'multi-user-omgeving' centraal.

Het onderdeel verwijt het hof dat het zijn conclusie in rov. 4.19, dat PVB niet heeft aangetoond dat de door PV ontwikkelde software voldoet aan de volgens haar met DST overeengekomen aan die software te stellen eisen, mede heeft gebaseerd op rov. 4.17 en 4.18 en die beslissing niet naar behoren heeft gemotiveerd. De conclusie van het hof in rov. 4.19 kan volgens het onderdeel niet ook worden verbonden aan de gemotiveerde betwisting van DST, zoals in rov. 4.18 is overwogen, waar het hof in rov. 4.17 terecht vaststelt dat partijen volgens PVB van mening verschillen ten aanzien van het 'multi-user'-gebruik. Alvorens de bestreden conclusie te trekken had het hof moeten vaststellen wélk 'multi-user'-gebruik tussen partijen is overeengekomen. Althans, zo wordt geklaagd, is de conclusie in rov. 4.19, voor zover gebaseerd op rov. 4.17-4.18, zonder nadere toelichting die ontbreekt niet begrijpelijk, omdat partijen het er weliswaar over eens zijn dat de software in een 'multi-user'-omgeving bruikbaar moet zijn, maar tussen partijen geen overeenstemming bestaat over de wijze waarop. Gezien PVB's stellingen dienaangaande is niet voldoende begrijpelijk hoe en waarom het hof op grond van rov. 4.17 en 4.18 tot zijn in rov. 4.19 bestreden conclusie heeft kunnen komen.

4.32. Evenals bij (het geheel van) onderdeel 1 is aangestipt, geldt kruislings de vraag of PVB wel belang heeft bij dit onderdeel indien rov. 4.16 (grotendeels) in stand blijft en (naar mijn mening) nog steeds 's hofs conclusie in rov. 4.19 zelfstandig kan dragen. Niettemin zal ik ingaan op de klacht in onderdeel 2, die naar mijn mening op zichzelf bezien gegrond is.

4.33. Uit de gedingstukken blijkt dat de eis van een 'multi-user'-gebruik geen deel uitmaakte van de Acceptance Criteria, zodat dit in zoverre een zelfstandig vereiste voor het functioneren van de software vormt(20). Vaststaat en door PVB wordt niet bestreden dat partijen het er over eens zijn dat de software in een 'multi-user'-omgeving bruikbaar dient te zijn. Met de daarop volgende vaststelling dat partijen volgens PVB van mening verschillen ten aanzien van dit vereiste (rov. 4.17) en dat DST gemotiveerd heeft betwist dat met de software 'multi-user'-gebruik mogelijk is (rov. 4.18), heeft het hof PVB m.i. tekort gedaan ten aanzien van een behoorlijke motivering. Immers, het hof heeft geen blijk gegeven en daarmee onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd waarin dit meningsverschil ten aanzien van het 'multi-user'-gebruik bestaat en daarmee geen oordeel geveld in het meningsverschil zelf. PVB heeft niet ontkend dat een 'multi-user'-omgeving een vereiste voor de te ontwikkelen software is en uit haar betoog dienaangaande valt op te maken dat aan dat vereiste ook is voldaan, maar alleen niet op de wijze die DST voor ogen stond, hoewel ook die vorm van 'multi-user'-gebruik volgens PVB mogelijk was. Door slechts te overwegen dat DST gemotiveerd heeft betwist dat met de software 'multi-user'-gebruik zoals overeengekomen, mogelijk is, is niet duidelijk of het hof DST heeft gevolgd in het meningsverschil, dan wel hetgeen PVB ten aanzien van het mogelijke 'multi-user'-gebruik heeft gesteld door DST voldoende gemotiveerd betwist heeft geacht, of om andere redenen van de hand heeft gewezen.

4.34. Ten aanzien van dit onderdeel 2 wijs ik nog op het volgende. Een van de belangrijkste bezwaren van DST tegen de door PVB ontwikkelde software was dat deze niet 'multi-user' zou zijn, wat wil zeggen dat meerdere gebruikers tegelijkertijd dezelfde programmatuur kunnen gebruiken en dat deze programmatuur wijzigingen van de ene gebruiker gelijktijdig doorvoert voor een ander. Hierop is PVB ingegaan door te stellen dat de software door meerdere gebruikers tegelijkertijd gebruikt kan worden, waarna zich een debat heeft ontwikkeld omtrent het 'locken' van data. Daaromtrent heeft DST toegegeven dat de ontwikkelde software voorziet in de mogelijkheid van 'locking', maar dat deze software niet is uitgewerkt en niet functioneert , hetgeen de software uiteindelijk onverkoopbaar maakt. PVB heeft op haar beurt weer betoogd dat PV bij het ontwikkelen van de software ervoor heeft gekozen geen 'locking' toe te passen, hoewel dit wel mogelijk was en op eventueel verzoek van DST eenvoudig geïmplementeerd had kunnen worden(21).

4.35. Het meningsverschil ziet dus veeleer op de reikwijdte van het zelfstandig geldende vereiste van een 'multi-user'-omgeving dan dat over en weer gesteld en betwist is dat met de software 'multi-user'-gebruik mogelijk is. M.i. heeft het hof hieromtrent niet aan zijn motiveringsplicht voldaan doordat hij zonder enige motivering tot het oordeel is gekomen dat PVB ten aanzien van de eis van het 'multi-user'-gebruik onvoldoende heeft aangetoond dat de door PV ontwikkelde software voldoet aan de volgens PVB zelf, zoals het hof in rov. 4.19 heeft overwogen, met DST overeengekomen aan die software te stellen eisen.

4.36. Onderdeel 3 betreft het door het hof gepasseerde bewijsaanbod en bestrijdt rov. 4.19-4.22 en de slotsom in rov. 5 in een drietal subonderdelen.

4.37. Zoals bekend, is ook de appelrechter ingevolge de art. 166 in verbinding met art. 353 Rv in beginsel verplicht een aanbod tot getuigenbewijs te honoreren. Het aanbod moet wel ter zake dienend zijn, dat wil zeggen dat het moet gaan om stellingen die beslissend kunnen zijn voor de beslissing van het geschil. Het aanbod mag voorts niet te vaag zijn, maar dient voldoende concreet en enigszins gespecificeerd te zijn. Het aanbod moet ook tijdig worden gedaan.

Wordt in hoger beroep een bewijsaanbod tot het horen van getuigen gedaan, dan behoort de rechter die partij tot het leveren van dat bewijs toe te laten ofwel gemotiveerd te beslissen waarom het bewijsaanbod wordt gepasseerd. In hoger beroep kunnen aan de specificatie-eis van het bewijsaanbod in verband met de eisen van een goede procesorde en het verloop van het geding in twee instanties strengere eisen worden gesteld(22). Dit kan meebrengen dat in hoger beroep van een partij mag worden verlangd dat zij voldoende concreet aangeeft op welk van haar stellingen het bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. In verband met het zgn. prognoseverbod zal in het algemeen echter niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door deze getuigen zal kunnen worden verklaard(23).

4.38. Onderdeel 3.1 verwijt het hof zijn taak van appelrechter te hebben miskend dan wel in het licht van de gedingstukken, in het bijzonder de pleitnotities van PVB in hoger beroep, een onbegrijpelijke beslissing te hebben gegeven door blijkens rov. 4.20 en 4.22 het bewijsaanbod van PVB te passeren omdat het in de memorie van grieven gedane bewijsaanbod niet concreet en/of onvoldoende gespecificeerd is.

Het bewijsaanbod waarop het hof in de bestreden rov. doelt en onvoldoende concreet acht, is het bewijsaanbod gedaan bij MvG onder par. 43. Het passeren van het daar gedane bewijsaanbod op de grond dat het onvoldoende gespecificeerd is, wordt door PVB niet bestreden. PVB klaagt over het passeren van het bij de pleitnotities gedane bewijsaanbod, dat uit verschillende te bewijzen stellingen bestaat.

4.39. Deze stellingen, waarnaar in het onderdeel wordt verwezen, betreffen de volgende feiten:

(1o) de enige voorwaarde die aan de software gesteld mag worden, is of de software voldoet aan de Acceptance Criteria (pleitnotities in appel, par. 38);

(2o) 'commercially exploitable' is niet overeengekomen (pleitnotities in appel, par. 136);

(3o) bij het bezoek van [betrokkene 3] op 4 januari 2002 heeft PV alle elementen van de Acceptance Criteria nagelopen en aan haar gedemonstreerd. DST heeft toen geen enkel commentaar geleverd, waarna de Software Acceptance Stage zonder enig commentaar is voortgezet. PVB heeft daaruit afgeleid dat de software op 4 januari 2002 geheel voldeed aan de Specifications en de Acceptance Criteria (pleitnotities in appel, par. 75);

(4o) de 'multi-user'-functie is op 8 januari 2002 aan [betrokkene 3] en [betrokkene 2] gedemonstreerd. Zij verklaarden toen dat ten aanzien daarvan geen wijzigingen werden gewenst (pleitnotities in appel, par. 104);

(5o) DST heeft op 21 januari 2002 de Acceptance Criteria niet met PV willen nalopen (pleitnotities in appel, par. 88, 89 en 117);

(6o) de database bevatte de mogelijkheid tot 'locking' op 'containerniveau'. Indien door DST gewenst, kon dit direct zeer eenvoudig worden ingeschakeld. PV heeft op 23 januari 2002 slechts te kennen gegeven nog circa acht weken nodig te hebben om de wijze van het 'multi-user'-gebruik als toen door DST aangegeven in de software aan te brengen. Als DST haar wensen ten aanzien van het 'multi-user'- gebruik in de Acceptance Criteria had opgenomen, was de ontwikkeling daarvan meegenomen met de ontwikkeling van de rest van de software (pleitnotities in appel, par. 149).

4.40. De als (1o) te bewijzen aangeboden stelling dat de enige voorwaarde die aan de software gesteld mag worden is of de software voldoet aan de Acceptance Criteria, betreft het kernbetoog van PVB dat alle (andere) aan de software te stellen eisen zijn verwerkt in de Acceptance Criteria.

Omdat, zoals het hof onbestreden heeft vastgesteld, de software in een 'multi-user'-omgeving bruikbaar dient te zijn en deze eis, waarvan PVB onbetwist heeft gesteld dat deze niet is opgenomen in de Acceptance Criteria, ook door PVB als zelfstandig vereiste is opgevat (zie hierboven nr. 4.33 e.v.), moet PVB's hier bedoelde bewijsaanbod als niet terzake dienend worden beschouwd.

Maar ook indien het hof het betoog van PVB zou hebben moeten volgen en de Acceptance Criteria dus inderdaad de enige eis zijn waaraan de software dient te voldoen, kon het hof aan dit bewijsaanbod voorbij gaan. Met het KPMG-rapport is immers niet komen vast te staan dat de software ook aan alle elementen van de Acceptance Criteria voldoet (zie rov. 4.16, laatste grond, zoals hiervoor besproken in nr. 4.21 e.v.(24)), waardoor de opschortende voorwaarde van de overeenkomst reeds daarom niet in vervulling is gegaan.

4.41. Ook van de onder (2o) genoemde stelling dat 'commercially exploitable' niet is overeengekomen heeft het hof PVB niet tot bewijs behoeven toelaten. Aangetekend zij dat PVB bij haar bewijsaanbod in appel(25) en ook in cassatie ervan uitgegaan is dat het bij 'commercially exploitable' om een nieuwe door DST gestelde voorwaarde zou gaan, en (dus) niet om hetzelfde als 'saleable'. Uit het arrest blijkt niet dat het hof geoordeeld heeft dat de software (ook) aan deze eis zou moeten voldoen en het hof heeft deze voorwaarde dan ook niet in zijn oordeelsvorming betrokken. Daarmee is de stelling dat deze voorwaarde niet is overeengekomen niet van belang en is een daarop betrekking hebbend bewijsaanbod niet terzake dienend.

4.42. De stellingen onder (3o) dat PVB uit het handelen van DST heeft afgeleid dat de software geheel voldeed aan de Specifications en de Acceptance Criteria en (5o) dat DST de Acceptance Criteria niet verder heeft willen nalopen, stuiten af op de omstandigheid dat dat 'afleiden' door PVB, respectievelijk dat 'niet willen nalopen' door DST niet kan afdoen aan 's hofs conclusie dat PVB (ook met het KPMG-rapport) niet heeft kunnen aantonen dat de software voldoet aan de daaraan met DST overeengekomen eisen (rov. 4.16 en 4.19), en op de omstandigheid dat PVB met betrekking tot dit laatste geen concreet bewijsaanbod heeft gedaan. Op verzoek van PVB heeft KPMG de Acceptance Criteria wel getest, maar diens door DST bestreden bevindingen hebben het hof niet reeds tot toewijzing van de vordering van PVB gebracht. Gelet op de stellingen van partijen over en weer, 's hofs overwegingen in het bestreden arrest en de ten bewijze aangeboden stellingen in de pleitnoties in hoger beroep is het passeren van de hier besproken bewijsaanbiedingen door het hof m.i. niet onbegrijpelijk.

4.43. Ten aanzien van het bewijsaanbod terzake van de 'multi-user'-functie, de onder (4o) genoemde stelling, en de gestelde mogelijkheid van 'locking' bij dit 'multi-user'-gebruik, de stelling onder (6o), zij opgemerkt dat het hof blijkens rov. 4.19 het verweer van DST gegrond heeft bevonden, nu het mede op basis van zijn overwegingen omtrent het al dan niet mogelijke 'multi-user'-gebruik tot het oordeel kwam dat PVB niet heeft aangetoond dat de ontwikkelde software voldoet aan de overeengekomen eisen. Zoals hiervoor onder 4.33-4.35 is aangegeven, acht ik de beoordeling omtrent het meningsverschil over het al dan niet afgesproken 'multi-user'-gebruik van de software door het hof onvoldoende gemotiveerd. Partijen twisten niet over de vraag of de software in een 'multi-user'-omgeving bruikbaar dient te zijn, maar over de afspraken en reikwijdte van dit 'multi-user'-gebruik. Het hof heeft, naar bleek, dit geschilpunt (te) kort afgedaan door slechts te oordelen dat DST gemotiveerd heeft betwist dat met de software 'multi-user'-gebruik zoals overeengekomen mogelijk is, terwijl PVB heeft gesteld dat een verdergaand 'multi-user'-gebruik niet was overeengekomen, maar wel eenvoudig te implementeren was als DST haar wens dienaangaande kenbaar had gemaakt. Dit motiveringsgebrek in aanmerking genomen, acht ik het passeren van het bewijsaanbod omtrent de gemaakte afspraken rondom de eis van het 'multi-user'-gebruik zonder nadere motivering niet begrijpelijk, zodat het onderdeel in zoverre gegrond is.

4.44. Echter, zoals eveneens hiervoor aangestipt, is het de vraag of PVB belang heeft bij het slagen van de klachten omtrent het 'multi-user'-gebruik van de software. Immers, naast de eis van de 'multi-user'-functie diende de ontwikkelde software te voldoen aan de Acceptance Criteria en aan de Specifications, voorzover deze laatste althans niet in de eerste geïntegreerd zijn. De daarop betrekking hebbende klachten kunnen naar mijn mening niet allemaal slagen, zodat de opschortende voorwaarde van de overeenkomst reeds op die zelfstandig dragende grond in het bestreden arrest niet in vervulling is gegaan.

Hoewel ik onderdeel 3.1 derhalve op onderdelen gegrond acht, kan dit m.i. bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

4.45. Onderdeel 3.2 klaagt dat, indien het hof ook heeft acht geslagen op de hiervoor besproken bewijsaanbiedingen bij pleidooi, maar deze niet concreet of onvoldoende gespecificeerd heeft geacht, het hof de aan een bewijsaanbod, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, te stellen eisen heeft miskend dan wel een onvoldoende onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, omdat PVB voldoende concreet heeft aangegeven op welke van haar stellingen haar bewijsaanbiedingen betrekking hebben en wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. Deze klacht mist in het licht van de bespreking van het vorige onderdeel zelfstandige betekenis en kan dus verder onbesproken blijven.

Daarnaast wordt geklaagd dat, indien het hof (impliciet) het bewijsaanbod (ook) heeft gepasseerd, omdat dit tardief zou zijn, de beslissing van het hof onbegrijpelijk is, nu PVB bij dagvaarding en MvG een algemeen bewijsaanbod heeft gedaan en de pleitnotities in appel op voorhand aan DST zijn toegestuurd, zodat de feiten waarop de bewijsaanbiedingen zien niet nieuw zijn, maar reeds lang in de procedure zijn gesteld. Deze klacht mist m.i. feitelijke grondslag, nu het hof er geen blijk van heeft gegeven het bewijsaanbod op deze grond te hebben gepasseerd.

Tot slot wordt in dit onderdeel geklaagd dat, indien het hof (impliciet) de bewijsaanbiedingen heeft gepasseerd, omdat zij niet relevant zouden zijn, het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang, nu de bij pleidooi gedane bewijsaanbiedingen alle zien op feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden en deze feiten, indien bewezen, blijkens rov. 4.16 in het besluitvormingsproces van het hof een beslissende rol, althans een rol van betekenis hadden kunnen spelen.

Ook deze klacht mist zelfstandige betekenis in het licht van het bij onderdeel 3.1 besprokene.

4.46. Volgens onderdeel 3.3 heeft het hof met zijn oordeel in rov. 4.21, dat PVB geen bewijs van het tegendeel heeft aangeboden, kennelijk besloten tot omkering van de bewijslast zonder terzake enige motivering te geven. Voorts heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat aan een bewijsaanbod van het tegendeel niet, althans niet dezelfde specificatie-eisen kunnen worden gesteld als aan een 'gewoon' bewijsaanbod, omdat de stellingen in zo'n geval doorgaans het tegendeel behelzen van hetgeen is aangevoerd door de partij die oorspronkelijk de bewijslast droeg. Althans, zo wordt verder betoogd, is rov. 4.22 onvoldoende gemotiveerd in het licht van het door PVB bij memorie van grieven onder par. 44 gedane tegendeelbewijsaanbod, nu de stellingen van DST concreet en specifiek zijn aangegeven.

4.47. Als ik het goed zie, berust deze klacht op een verkeerde lezing van 's hofs arrest. Het hof heeft in rov. 4.21 overwogen dat nu (1o) de software, op grond van de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen, niet voldoet aan de daaraan door partijen overeengekomen te stellen eisen en (2o) PVB geen bewijs van het tegendeel daarvan (dat wil zeggen: bewijs van het feit dat de software wél voldoet aan de daaraan te stellen eisen) heeft aangeboden, de opschortende voorwaarde waaronder partijen de transactie zijn aangegaan niet in vervulling is gegaan en DST dus niet gehouden is de aandelen in PV over te nemen, waarmee de vordering van PVB is afgewezen.

4.48. Met betrekking tot een overeenkomst onder opschortende voorwaarde, waarvan in dit geding sprake is (zie rov. 4.7), rusten de stelplicht en bewijsrisico bij de eiser. PVB diende dus te stellen, en bij betwisting te bewijzen, welke inhoud de voorwaarde heeft en dat dit voorwaardelijk karakter van de overeenkomst niet (langer) aan nakoming van de overeenkomst in de weg staat(26). Dat het hof deze bewijslastverdeling inzake het al dan niet vervuld zijn van de opschortende voorwaarde niet heeft miskend, blijkt uit rov. 4.14, waarin het hof heeft overwogen dat PVB ten bewijze van haar stelling, dat de door PV ontwikkelde software voldoet aan de daaraan door DST te stellen eisen, het op haar verzoek door KPMG na het testen van de software opgestelde rapport in het geding heeft gebracht (welk rapport als schriftelijk bewijs dient). Voorts volgt dit uit rov. 4.19 en rov. 4.21, waarin het hof met zijn overweging dat PVB geen bewijs van het tegendeel heeft aangeboden, kennelijk tot uitdrukking heeft willen brengen dat PVB geen bewijs heeft aangeboden van het tegendeel van de eerste zinsnede van rov. 4.21(27). Van een omkering van de bewijslast of van door PVB te leveren tegenbewijs blijkt uit 's hofs arrest niet. Daarmee faalt ook dit onderdeel.

4.49. Nu het arrest van het hof, ondanks het slagen van enkele onderdelen van het cassatiemiddel, in stand kan blijven, behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatiemiddel geen bespreking. Voorzover over het principale middel anders wordt geoordeeld, bespreek ik niettemin volledigheidshalve het tot één middelonderdeel beperkte incidentele cassatiemiddel.

5. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

5.1. Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep is gericht tegen rov. 4.4, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

'In het beroepen vonnis heeft de rechtbank overwogen (rechtsoverweging 5.4) dat naar haar oordeel op of omstreeks 13 juli 2001 tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen.

Tegen deze overweging heeft geen der partijen een grief aangevoerd zodat het hof bij de beoordeling van de zaak hiervan dient uit te gaan.'

Geklaagd wordt dat het hof met dit oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep. Daartoe wordt betoogd dat DST haar primaire standpunt dat tussen partijen nog in het geheel geen overeenkomst tot stand was gekomen in hoger beroep niet heeft prijsgegeven, maar uitdrukkelijk heeft gehandhaafd. Het hof was derhalve gehouden om, ook zonder incidenteel beroep van de kant van DST, na gegrondbevinding van een van de grieven van PVB ambtshalve toe te komen aan een beoordeling van de vraag of tussen partijen wel of niet reeds een overeenkomst tot stand was gekomen. Althans is onbegrijpelijk waarom het hof in rov. 4.4 heeft overwogen dat het bij de beoordeling van de zaak dient uit te gaan van een of omstreeks 13 juli 2001 tot stand gekomen overeenkomst, omdat tegen deze overweging geen der partijen een grief heeft aangevoerd.

Het middel vervolgt dat gegrondbevinding van deze klacht meebrengt dat ook rov. 4.10 niet in stand blijven, nu ook ten aanzien van de Specifications en de Acceptance Criteria nog geen overeenkomst tot stand was gekomen.

5.2. De klacht is gegrond. DST heeft in eerste aanleg het verweer gevoerd dat tussen partijen geen koopovereenkomst tot stand is gekomen en dat de op 13 juli 2001 gesloten 'overeenkomst' slechts een afspraak behelsde over de tussen partijen te volgen procedure(28). In hoger beroep heeft DST verweer gevoerd tegen de door PVB aangevoerde grieven met als uitgangspunt de door PVB niet door middel van een grief bestreden vastgestelde feiten door de rechtbank(29), maar daarnaast haar oorspronkelijke verweer gehandhaafd dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen(30). Dat het hof heeft overwogen dat tegen de overweging van de rechtbank in rov. 5.4, dat op of omstreeks 13 juli 2001 een overeenkomst tot stand is gekomen, geen grief is gericht, is op zichzelf juist, doch rov. 4.4 miskent inderdaad de gevolgen van de positieve zijde van de devolutieve werking van het door PVB ingestelde hoger beroep en laat dus niet 's hofs gevolgtrekking toe ('zodat...' in rov. 4.4 op blz. 4 bovenaan).

5.3. Om dezelfde reden kan ook rov. 4.10 bij vernietiging van 's hofs arrest niet in stand blijven.

5.4. Ten aanzien van een eventuele kostenveroordeling in het incidentele beroep herinner ik aan de in nr. 3.7 vermelde opstelling van PVB, die in de s.t. namens DST onweersproken is gebleven.

6. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Anders dan de rechtbank gaat het hof, gelet op het in de MvG op p. 3 onder 3 gestelde, ervan uit dat PV in juli 2001 een geïntegreerd software systeem voor vermogensbeheerders ontwikkelde.

2 Arrest van 19 januari 2006; de cassatiedagvaarding is op 19 april 2006 uitgebracht.

3 Zie MvG, par. 13, 25-28; Pleitnotities in hoger beroep, par. 23, 26, 38, 50.3.

4 Zie MvA, par. 10 en 21.3; Pleitnota in hoger beroep, par. 8 en 15.3.

5 Vgl. ook MvG, par. 8 en 27.

6 Door PVB bij Akte overlegging producties d.d. 14 juli 2004 2004 overgelegd als prod. 67.

7 Prod. 26 bij CvA. De tweede attachment (2 van de 4 p.) is door PVB als prod. 77 bij haar pleitnotities in hoger beroep in het geding gebracht, en onder nr. 87 kort besproken.

8 Vgl. rov. 5.7 van de rechtbank.

9 MvG, par. 32-34 (op p. 9).

10 MvG, par. 34.

11 Daarmee laat ik mij, overeenkomstig mijn vooropstelling in nr. 4.3, niet uit over de vraag of PVB bij deze klacht in cassatie ook belang heeft.

12 Het rapport is overgelegd als productie 24 bij dagvaarding.

13 MvA, par. 14.2 en 14.5; pleitnota, par. 15.3.

14 Vgl. Notitie zijdens PVB ter comparitie d.d. 2 november 2004, blz. 4.

15 In de Acceptance Criteria (p. 4, productie 14 bij dagvaarding) is wel een marge opgenomen waaraan de software moet voldoen: naast vier categorieën 'Severity Faults' moet 90% van de functies vallen in categorie A, waarvan 5% ook onder B mag vallen, minder dan 5% mag onder C vallen en categorie D is uit den boze. Het middel geeft evenwel noch direct, noch indirect aan waar in het KPMG-rapport zou blijken onder welke categorie(ën) de geteste criteria vallen (en ik heb het zelf ook niet kunnen terugvinden).

16 Vgl. ook de vorige voetnoot.

17 CvA, p. 38-39; Akte uitlating producties 2 november 2004, par. 10.7.

18 Vgl. voetnoot 13.

19 Zie voor de weerspreking van deze stelling: Akte uitlating producties d.d. 2 november 2004, par. 5.4, laatste alinea en 10.3-10.5.

20 CvA, p. 40; Akte overlegging producties PVB, p. 6; MvG, par. 32 (p. 8); pleitnotities in hoger beroep PVB, par. 147.

21 Zie CvA, p. 39; Akte overlegging producties PVB, p. 6 en 9-10; Akte uitlating producties DST, p. 22; pleitnotities in hoger beroep PVB, par. 96-97 en 147-149.

22 Burgerlijke Rechtsvordering, Rutgers, art. 166, aant. 6 en Mollema, art. 353, aant. 7; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 204-208; Pitlo/Hidma&Rutgers, Bewijs, 2004, nr. 80, 82; H.L.G. Wieten, Bewijs, 2004, p. 55-56; F.J.H. Hovens, Civiel appèl, 2007, p. 140-147.

23 Zie HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 m.nt. DA (OZ/[...]).

24 Mede in aanmerking genomen de in cassatie niet aan de orde gestelde marge waarbinnen de software aan de Acceptance Criteria dient te voldoen (vgl. nr. 4.25).

25 Vgl. Pleitnotities d.d. 22 november 2005, nr. 136.

26 Zie HR 7 december 2001, NJ 2002, 494 m.nt. DA, rov. 3.5, en W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 170.

27 Al ware het beter geweest de term 'bewijs van het tegendeel', ook wel in één woord gevangen onder de term 'tegendeelbewijs', te vermijden, gezien het verwarringsgevaar dat daardoor kan ontstaan: zie Asser, a.w. (2004), nr. 46.

28 CvA, par. 4.4, 5.3, 6.2-6.4; Akte uitlating producties, p. 7 onder A; Comparitie notities, par. 2.1 en 7.1.

29 MvA, par. 2.3 en 22.1.

30 MvA, par. 22.1 en pleitnota in hoger beroep, par. 4.2 en 5.5-5.7.