HR, 16-11-2007, nr. R07/004HR

Bij besluit van 24 januari 2002 heeft het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente aan [verzoekster] een bouwvergunning verleend voor de verbouwing van het pand aan de [a-straat 1, 2 en 3] te [plaats], onder een aantal voorwaarden. Een van die voorwaarden is dat met de desbetreffende werkzaamheden niet wordt aangevangen voordat bepaalde gegevens en bescheiden, onder meer met betrekking tot de fundering en de constructie, zijn overgelegd aan en zijn goedgekeurd door de Gemeente.

Nadat was geconstateerd dat er werkzaamheden aan het pand werden verricht zonder dat de vereiste gegevens en bescheiden waren overgelegd en goedgekeurd, heeft het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente bij besluit, verzonden op 26 februari 2002, aan [verzoekster] opgedragen ervoor te zorgen dat geen bouwwerkzaamheden aan het pand plaatsvinden, zonder dat aan de voorwaarden waaronder de bouwvergunning is verleend is voldaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor elke overtreding van deze last, zulks met een maximum van € 80.000,-.

In een aangetekende brief van 9 april 2002 heeft het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente aan [verzoekster] medegedeeld dat, op grond van de niet-naleving van het hiervóór (onder 1.2) bedoelde besluit, een bedrag van € 15.000,- aan dwangsommen is verbeurd.

Op 17 september 2002 heeft het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente tegen [verzoekster] een dwangbevel tot betaling van de hiervóór (onder 1.3) bedoelde dwangsommen uitgevaardigd. Dit dwangbevel is op 1 oktober 2002 bij deurwaardersexploot aan [verzoekster] betekend.

Met een op 7 november 2002 aan de Gemeente betekende dagvaarding is [verzoekster] tegen dit dwangbevel bij de rechtbank 's‑Gravenhage in verzet gekomen. In deze procedure heeft [verzoekster] gevorderd dat de rechtbank ‘het besluit c.q. de beschikking (…) van de door de Gemeente Leiden opgelegde dwangsom van € 15.000,-, opgelegd met de dwangsomnota van 9 april 2002(, zal vernietigen)’ en — subsidiair — de hoogte van het bedrag van de dwangsom zal matigen. De Gemeente heeft verweer gevoerd.

Bij vonnis van 23 juli 2003 heeft de rechtbank het verzet ongegrond verklaard.

Bij dagvaarding van 23 september 2003 is [verzoekster] bij het hof 's‑Gravenhage van dit vonnis in hoger beroep gekomen. [Verzoekster] heeft in haar memorie van grieven een vijftal grieven geformuleerd. De Gemeente heeft deze grieven bij memorie van antwoord bestreden.

Het hof heeft bij tussenarrest van 24 november 2005 een comparitie van partijen gelast en voorts de Gemeente tot bewijslevering toegelaten. Na comparitie en getuigenverhoren en nadat memories na enquête waren gewisseld, heeft het hof bij arrest van 30 november 2006 het beroepen vonnis vernietigd, het dwangbevel van 17 september 2002 voor een deel, groot € 5.000,-, buiten effect gesteld en het verzet tegen dat dwangbevel voor het overige ongegrond verklaard.

Met een verzoekschrift van 10 januari 2007 heeft [verzoekster] tegen het arrest van 30 november 2006 (tijdig2.) cassatieberoep ingesteld. De Gemeente heeft geen verweer gevoerd.

[Verzoekster] heeft bij verzoekschrift cassatieberoep tegen een arrest van de civiele kamer van het hof 's‑Gravenhage ingesteld. Dit roept de vraag op of zij haar beroep op de juiste wijze heeft ingeleid. Het verzoekschrift vermeldt daarover onder 1 en 2 het volgende3.:

Uit deze passage maak ik op dat [verzoekster] voor het instellen van cassatieberoep bij zowel dagvaarding als rekest heeft gekozen, omdat zij erover twijfelt of haar verzet als een civielrechtelijke of bestuursrechtelijke rechtsingang moet worden beschouwd4..

Met haar keuze voor ‘twee sporen’ ziet [verzoekster] eraan voorbij dat van beslissende betekenis is dat de procedure in hoger beroep (door haarzelf) eveneens bij dagvaarding aanhangig is gemaakt5.. Volgens vaste jurisprudentie6. geldt immers dat, indien de rechter niet heeft onderkend dat de procedure met een verkeerd procesinleidend stuk aanhangig is gemaakt en daarom (zonder toepassing van de wisselbepaling van art. 69 Rv) uitspraak heeft gedaan in de vorm die correspondeert met deze onjuiste ingang (vonnis of arrest bij dagvaarding, beschikking bij verzoekschrift), tegen die uitspraak beroep moet worden ingesteld met het procesinleidende stuk dat bij dit verkeerde spoor past7.. Nu [verzoekster] in cassatie opkomt tegen een arrest dat het hof op een bij dagvaarding ingesteld hoger beroep heeft gewezen (en bij cassatierekest in beginsel slechts tegen beschikkingen wordt opgekomen; zie art. 426 lid 1 Rv jo art. 426a lid 1 Rv), betekent het voorgaande dat in casu een cassatiedagvaarding de juiste rechtsingang is, zelfs indien het hoger beroep ten onrechte bij dagvaarding zou zijn ingesteld.

Overigens meen ik dat [verzoekster] haar hoger beroep terecht bij dagvaarding had ingesteld. Daarbij is het volgende van belang.

Het gaat in deze zaak om een verzet tegen een op de voet van art. 5:33 lid 2 jo art. 5:26 lid 2 Algemene wet bestuursrecht (Awb) gegeven dwangbevel, strekkende tot invordering van bestuurlijke dwangsommen8.. Hoewel een zodanig dwangbevel is te beschouwen als een beschikking in de zin van art. 1:3 lid 2 Awb9., staat daartegen krachtens de Awb geen andere rechtsingang dan het genoemde verzet open10.. Aangenomen dat de verzetrechter in verband met de civielrechtelijke aspecten die de verzetprocedure beheersen11. (dagvaarding als inleidend processtuk12., de bepaling dat de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan behoort en niet het bestuursorgaan zelf partij is13., het gegeven dat het dwangbevel een executoriale titel in de zin van boek 2 Rv oplevert14., de toepasselijkheid van de regels van relatieve competentie van art. 438 Rv15.), niet als ‘een andere administratieve rechter’ in de zin van art. 8:6 lid 1 Awb kan worden beschouwd16. en dat bezwaar en beroep niet al op die grond zijn uitgesloten, meen ik dat art. 5:26 lid 3 in elk geval als lex specialis aan bezwaar en beroep ten aanzien van het dwangbevel in de weg staat17..

Alhoewel aan [verzoekster] kan worden toegegeven dat de verzetprocedure ook bestuursrechtelijke trekken heeft, aangezien als verwerende partij altijd een overheid optreedt en aan het geschil een beschikking (de aanschrijving) ten grondslag ligt18., blijkt uit het voorgaande dat het verzet door middel van een dagvaarding aanhangig dient te worden gemaakt en dat om die reden in eerste aanleg bij vonnis op het verzet dient te worden beslist. Van het door de rechtbank op het verzet gewezen vonnis dient, zoals [verzoekster] heeft gedaan, bij dagvaarding in hoger beroep te worden gekomen, overeenkomstig ‘de vuistregel’ dat men tegen een vonnis appel instelt bij dagvaarding en tegen een beschikking bij verzoekschrift19..

Nu [verzoekster] cassatieberoep heeft ingesteld door indiening van een verzoekschrift waar zij dit door het uitbrengen van een dagvaarding had moeten doen, rijst de vraag of de procedure op de voet van art. 69 Rv als dagvaardingsprocedure moet worden voortgezet.

Er is geen grond aan te nemen dat art. 69 Rv in cassatie toepassing mist20.. Voorts is de bepaling imperatief geformuleerd21.. Toepassing van de bepaling zou ertoe leiden dat de Hoge Raad beveelt dat de zaak, in de stand waarin zij zich bevindt, volgens de regels die voor de dagvaardingsprocedure gelden, wordt voortgezet (art. 69 lid 2 Rv) en voorts een dag bepaalt waarop de zaak op de rol zal komen en waartegen [verzoekster] de Gemeente bij exploot zal moeten oproepen (art. 69 lid 3 Rv)22..

Ambtshalve navraag bij de civiele griffie van de Hoge Raad heeft mij geleerd dat [verzoekster], zoals zij in het cassatierekest reeds had aangekondigd, ook bij exploot van dagvaarding van 20 februari 2007 beroep in cassatie tegen het bestreden arrest van 30 november 2006 heeft ingesteld. In de met die dagvaarding ingeleide rolzaak (C07/134HR) is tegen de Gemeente verstek verleend, waarna de zaak is verwezen naar de rol van 8 februari 2008 voor schriftelijke toelichting. De klachten zoals vervat in het onderhavige rekest en die in zaak C07/134HR zijn inhoudelijk goeddeels, maar niet volledig, dezelfde, waarbij overigens geldt dat slechts in zaak C07/134HR uitdrukkelijk als zodanig aangeduide ‘middelen’ zijn geformuleerd (het cassatierekest in de onderhavige zaak omschrijft onder 18–31 de ‘gronden’ voor het cassatieberoep23.).

In een situatie als de onderhavige, waarin voor het verkeerde procesinleidende stuk is gekozen, is een ‘spoorwisseling’ als bedoeld in art. 69 Rv vooral dan van belang, als daarmee wordt voorkomen dat de verzoekende partij niet-ontvankelijk wordt verklaard, terwijl zij geen mogelijkheid meer heeft het beoogde cassatieberoep alsnog bij dagvaarding in te stellen. Dat belang is in het gegeven geval echter niet aan de orde, nu [verzoekster] zich, door tevens beroep in cassatie bij dagvaarding in te stellen, reeds tegen een mogelijke niet-ontvankelijkverklaring in de rekestprocedure heeft ‘ingedekt’. Daarbij komt dat de advocaat van [verzoekster] in zijn begeleidende brief bij het verzoekschrift van 10 januari 2007 heeft opgemerkt: ‘Wanneer duidelijk is welke van de twee bewandelde wegen de juiste is, zal de andere gevolgde weg worden ingetrokken’. Het is, met andere woorden, kennelijk niet de bedoeling van [verzoekster] dat de onderhavige procedure (in welke vorm dan ook) wordt voortgezet, als zou blijken dat deze procedure niet op de juiste wijze is ingeleid.

Ik heb mij afgevraagd of het bij deze stand van zaken niet toch is aangewezen [verzoekster] in de onderhavige rekestprocedure niet-ontvankelijk te verklaren. Met een niet-ontvankelijkverklaring wordt immers een kennelijk ook door [verzoekster] zelf niet gewenste samenloop van de onderhavige (als rolzaak voort te zetten) procedure met zaak C07/134HR voorkomen. Tegen een niet-ontvankelijkverklaring pleit echter het al eerder gesignaleerde en in beginsel imperatieve karakter van de wisselbepaling van art. 69 Rv.

Aan dat imperatieve karakter zou wel recht worden gedaan als de Hoge Raad voortzetting van de procedure volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure beveelt, maar daarbij tevens verstaat dat die voortzetting zal plaatsvinden op de grondslag van de dagvaarding in zaak C07/134HR en op de voor die zaak reeds bepaalde roldatum. Ook langs die weg zou een samenloop van beide procedures (en zou de noodzaak van nadere, door [verzoekster] te verrichten proceshandelingen, zoals in het bijzonder de in art. 69 lid 3, tweede volzin, Rv bedoelde aanzegging bij exploot) worden voorkomen

Een derde alternatief is dat het aan [verzoekster] wordt overgelaten welke consequenties zij aan een door de Hoge Raad te geven bevel zal verbinden, waarbij ik ervan uitga dat zij in dat geval voor voortzetting van slechts één van beide procedures zal kiezen. Het voordeel van dit alternatief is dat het aan [verzoekster] zelf wordt overgelaten te kiezen welke van beide procedures zij wenst voort te zetten. Die keuzevrijheid zou van belang kunnen zijn, nu, zoals reeds gesignaleerd, de in het cassatierekest en in de cassatiedagvaarding geformuleerde klachten niet exact overeenstemmen en niet bij voorbaat duidelijk is op basis van welke klachten [verzoekster] het geding uiteindelijk wil voortzetten. Dit derde alternatief heeft mijn voorkeur, waarbij ik ervan uitga dat [verzoekster] slechts een van beide procedures zal voortzetten en dat ook het derde alternatief dus niet tot een samenloop van procedures zal leiden.

Uitgaande van een verwijzing van de onderhavige zaak naar de rol opdat daarin wordt voortgeprocedeerd volgens de regels voor de dagvaardingsprocedure en voorts gelet op de mogelijkheid dat [verzoekster] de onderhavige zaak überhaupt niet zal voortzetten en slechts zal voortprocederen in zaak C07/134HR, waarin de schriftelijke procedure nog geen einde heeft genomen, acht ik het prematuur en inopportuun de in het cassatierekest vervatte klachten (al was het maar ten overvloede) te bespreken. Om die reden laat ik een bespreking van die klachten achterwege.

Ik concludeer dat de Hoge Raad zal bevelen dat de zaak, in de stand waarin zij zich bevindt, wordt voortgezet volgens de regels die voor de dagvaardingsprocedure gelden en dat de Hoge Raad voorts een dag zal bepalen waarop de zaak op de rol zal komen en waartegen [verzoekster] de Gemeente bij exploot zal moeten oproepen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal