HR, 09-11-2007, nr. R06/037HR

Reknr. R06/037HR

mr. J. Spier

Zitting 14 september 2007

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

1. Netherlands Antilles & Aruba Assurance Company N.V.

(hierna: CI)

2. [Verweerster 2]

(hierna: [verweerster 2] en gezamenlijk CI c.s.)

1. Inleiding

1.1 In deze zaak is helaas enige vertraging ontstaan. Toen deze in handen werd gesteld van het Parket ter fine van conclusie, rees de vraag of voldoende zekerheid bestond dat de oproeping verweerster sub 2 had bereikt, of ten minste naar het juiste adres was verstuurd. Zekerheidshalve is haar adres geverifieerd en is zij opnieuw opgeroepen. Aan deze oproep is (andermaal) geen gehoor gegeven.

1.2 Nadat deze zaak opnieuw in handen werd gesteld van het Parket wordt heden (de eerstvolgende roldatum) geconcludeerd.

2. Vaststaande feiten

2.1 In cassatie kan - voor zover thans nog van belang - worden uitgegaan van de navolgende feiten zoals vastgesteld in rov. 2 van het tussenvonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: GEA) van 20 augustus 2003. Blijkens rov. 3 van het in cassatie bestreden vonnis is ook het het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het Hof) hiervan uitgegaan.

2.2 Op 23 mei 2001 vond te Washington (Aruba) een aanrijding plaats tussen een door [eiser] bestuurde pick-up en een door [verweerster 2] bestuurde auto. [Eiser] was zelftandig werkzaam koelmonteur.

2.3 De door [verweerster 2] bestuurde auto was ten tijde van het ongeval tegen wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij CI.

2.4 Ergonomics heeft op 30 augustus 2001 een rapport uitgebracht met betrekking tot de ten gevolge van het ongeval door [eiser] geleden schade.

2.5 [Betrokkene 1] (verzekeringsarts) heeft - na medisch onderzoek van [eiser] op 12 oktober 2001 - bij brief van 23 januari 2002 onder meer het volgende gerapporteerd:

"Belanghebbende kwam alleen op het spreekuur. Hij heeft geen hulp nodig om zich te kunnen verplaatsen. Rijdt zelf. Tijdens interview en keuring heeft betrokkene diverse gesprekken gevoerd via zijn mobielefoon met klanten, waarmee hij afspraken voor dezelfde middag/avond maakte. Het ging om reparaties van airco's. (..) Hij is m.a.w. 100% arbeidsgeschikt.

(...)

Het betreft een 46-jarige man, die na een verkeersongeval, waarbij hij van opzij werd aangereden over nekpijn klaagt, zonder anatomische afwijkingen, gezien de resultaten van zowel X en CT scan. De Status localis levert geen afwijkingen aan zijn halswervels. Alle bewegingen in de nek zijn binnen de norm.

(...) Conform de Guides to the Evaluation of Permanent Impairment, 4 editie van de AMA bedraagt zijn totale lichaamsinvaliditeit 0%. (...)"

2.6 [Betrokkene 2] (neuroloog) heeft bij brief van 14 maart 2002 aan [betrokkene 1] meegedeeld:

"(...) Op 17 juli 2001 zag ik bovengenoemde patiënt voor het eerst op mijn spreekuur. (...) Hij had indertijd hoofdpijn en nekklachten. Bij onderzoek had hij een licht hypertone nek zonder duidelijke bewegingsbeperking. (...) Op 27-11-01 zag ik hem voor het laatst. Het ging toen beter en hij had nog af en toe last met name bij abrupte bewegingen. Over zijn mate van arbeidongeschiktheid wil ik geen uitspraak doen aangezien ik behandelend arts van patiënt ben. Daarnaast heb ik hem al 4 maanden niet meer gezien. (...)".

3. Procesverloop

3.1.1 Op 16 januari 2002 heeft [eiser] een verzoekschrift ingediend bij het GEA en gevorderd dat CI c.s. worden veroordeeld aan hem te betalen Afl. 37.484,60, zulks met nevenvorderingen. Bij cvr onder 12 is nog aangevoerd dat "immateriële schade (..) nodig [is] omdat eiser blijvend last heeft van hoofdpijnen en nekpijnen en blijvend pillen zal moeten slikken".

3.1.2 Uit het door [eiser] als bijlage bij zijn rekest in geding gebrachte rapport van Ergonomics valt af te leiden dat dit bedrag - voor zover thans van belang - als volgt is opgebouwd:

* 30 dagen inkomstenderving (van 16.7-25.8 2001)A fl 6450

* expertisekosten 2500(1)

* juridisch advies 1500

* smartengeld, gebaseerd op 3% functionele invaliditeit 10500.

3.2 CI c.s. hebben ontkend dat [eiser] als gevolg van het ongeval arbeidsongeschikt is geweest; zij betwisten ook het smartengeld.

3.3.1 Het GEA heeft in zijn tussenvonnis van 20 augustus 2003 overwogen:

"4.5 Citizens heeft gemotiveerd het causaal verband tussen het ongeval en de arbeidsongeschiktheid van [eiser] in de periode van 16 juli 2001 tot 25 augustus 2001 en de gezondheidsklachten van [eiser] (en de daarmee samenhangende schade) betwist. Het is van doorslaggevend belang of de arbeidsongeschiktheid van [eiser] in voornoemde periode en de gestelde gezondheidsklachten veroorzaakt zijn door het ongeval.

Nu Citizens gemotiveerd de stelling van [eiser], dat er wel sprake is van een causaal verband, heeft betwist en de juistheid van die stelling niet zonder meer uit de in het geding gebrachte producties valt af te leiden, zal [eiser] bewijs van deze stelling dienen te leveren."

3.3.2 Het GEA laat [eiser] toe te bewijzen:

"dat de door hem geleden en nog te lijden gezondheidsschade (zijn arbeidsongeschiktheid vanaf 16 juli 2001 tot 25 augustus 2001 en zijn hoofd- en nekpijnen) het gevolg is van het ongeval".

3.4 [Eiser] heeft ter zake van genoemd probandum drie getuigen doen horen; CI c.s. in contra-enquête twee.

3.5 In zijn vonnis van 20 april 2005 heeft het GEA onder meer geoordeeld dat [eiser] niet is geslaagd in het leveren van het onder 3.3.2 bedoelde bewijs.

3.6 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis. CI c.s. hebben het appèl tegengesproken.

3.7.1 In zijn vonnis van 20 december 2005 heeft het Hof overwogen:

"4.2 Wat betreft het (..)probandum (..) 'dat de door hem [i.e. [eiser]; Hof] geleden en nog te lijden gezondheidsschade (zijn arbeidsongeschiktheid vanaf 16 juli 2001 tot 25 augustus 2001 en zijn hoofd- en nekpijnen) het gevolg is van het ongeval' sluit het Hof zich aan bij het oordeel van het GEA dat het bewijs niet geleverd is. De getuige [getuige 1], huisarts van [eiser], heeft verklaard zich te baseren op verklaringen van [eiser] en overigens geen deskundige te zijn op het gebied 'whiplash'. De getuige [betrokkene 2], neuroloog, heeft typische afwijkingen als gevolg van een auto-ongeval niet gevonden. De verklaring van de getuige [getuige 2], fysiotherapeut, die dacht aan nekklachten die alleen door een auto-ongeval kunnen zijn veroorzaakt, is tegenover de ontkennende verklaring van de getuige [betrokkene 1] (van wie ook [e]en schriftelijke verklaring was overgelegd als productie 6 bij conclusie van antwoord van Citizens Insurance) onvoldoende om te concluderen dat het bewijs geleverd is. (..) Ambtshalve voegt het Hof toe dat het zich op basis van het voorliggende bewijsmateriaal reeds niet in staat acht letsel als vaststaand aan te merken."

3.7.2 Het Hof heeft de hier bedoelde vorderingen afgewezen.

3.8 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht. C.I. c.s. hebben, schoon deugdelijk opgeroepen, geen verweer gevoerd.

4. Bespreking van de klachten

4.1 's Hofs vonnis berust op twee pijlers:

a. niet vast staat dat sprake is van letsel;

b. ware dat al anders, dan is het causaal verband niet bewezen.

Dat brengt mee dat het beroep slechts kan slagen wanneer beide oordelen met vrucht worden bestreden.

4.2 Het niet geheel heldere middel - dat onder 7-13 een aantal klachten zegt te bevatten - schetst onder 9-11 drie lezingen van 's Hofs oordeel. Eén daarvan is dat [eiser] "geen gezondheidsschade en geen pijnen heeft". Onderdeel 9 blijft daaromtrent steken in de vraag waarom [eiser] in dat geval zijn huisarts, neuroloog en fysiotherapeut zou hebben geraadpleegd.

4.3 Het is niet aan de Hoge Raad deze en dergelijke vragen te beantwoorden. Dat is ook niet de opzet van cassatie. Het gaat daar, naar mr Salomons wellicht een ogenblik uit het oog heeft verloren, om de vraag of 's Hofs oordeel bestand is tegen de cassatieklachten. Een relevante bestrijding van 's Hofs onder 4.1 samengevatte oordeel kan ik in onderdeel 9 niet lezen.

4.4 Onderdeel 12 verwijt het Hof in dit verband nog voorbij te zijn gegaan aan [eiser]' bewijsaanbod, zoals verwoord bij grieven en bij pleidooi.

4.5 Deze klacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. Immers wordt niet aangegeven wáár in de mvg of in de pleitnotities een dergelijk aanbod voorkomt.

4.6.1 Het bewijsaanbod doet bovendien niet ter zake. Aan het slot van de mvg komt [eiser] niet verder dan het aanbieden van bewijs van zijn stellingen zonder dat wordt aangegeven wat hij na het horen van een reeks getuigen in prima nader wil bewijzen en hoe hij dat denkt te doen. Van [eiser] mocht worden verwacht dat hij, nadat in prima reeds een aantal getuigen is gehoord, in hoger beroep een nader bewijsaanbod doet, dit nader toelicht, bijvoorbeeld door te specificeren dat en waarom hij bepaalde getuigen wil laten doen horen.(2)

4.6.2 Opmerking verdient nog dat sowieso niet goed duidelijk is wat [eiser] van het nader horen van getuigen verwacht. Zeker zonder gedegen nadere toelichting, die geheel ontbreekt, is tamelijk duister wat voor nuttige bijdrage zij naast hun al in prima afgelegde verklaringen zouden kunnen leveren. [Eiser] zou alleen heil kunnen verwachten van een oordeel van een (onafhankelijke) deskundige. Hij heeft evenwel nagelaten om bevindingen van zo iemand in geding te brengen, terwijl de rechter, bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling in het koninkrijk, vrij is al dan niet over te gaan tot benoeming van deskundigen; zie ook onder 4.7.

4.7 De pleitnotities in appèl zijn aan het slot specifieker. Het aanbod houdt in "getuigen- en deskundigenbewijs (..) door het horen van deskundigen op het gebied van whiplash". Dit bewijsaanbod mocht het Hof eveneens passeren. Voor zover het gaat om getuigenbewijs om de onder 4.6 genoemde reden; voor zover het gaat om bewijs door deskundigen omdat de rechter, volgens vaste rechtspraak, niet gehouden is zodanig bewijs te bevelen.

4.8.1 Aan dit alles doet niet af dat 's Hofs oordeel dat niet vaststaat dat sprake is van letsel, in het licht van de getuigenverklaringen, wellicht niet erg overtuigt. Een dergelijke klacht is in het middel evenwel niet te lezen. Integendeel: de eerste twee alinea's van onderdeel 12 wijzen erop dat [eiser] 's Hofs veronderstelde oordeel dat de litigieuze klachten "medisch niet of moeilijk meetbaar" zijn onderschrijft en dat daarom nadere bewijslevering nodig wordt geacht. De vierde alinea zou in tegengestelde zin kunnen worden begrepen, maar daarin staat niet meer of anders dan een verklaring waarom [eiser] (in eerste aanleg) geen deskundige heeft geraadpleegd. Een klacht valt er niet in te lezen.

4.8.2 Ik veronderstel dat 's Hofs zojuist vermelde oordeel zwaar leunt op de onder 2.6 geciteerde verklaring van [betrokkene 1]. Deze zou 's Hofs feitelijke oordeel m.i. kunnen dragen, al zijn er in de andere getuigenverklaringen zeker aanknopingspunten voor een tegengesteld oordeel.

4.9 's Hofs oordeel dat - kort gezegd - niet is komen vast te staan dat sprake is van "letsel" kan zijn oordeel zelfstandig dragen. De causaal verband-vraag, waarop de overige klachten betrekking hebben, komt dan niet meer aan de orde.

4.10 Ten overvloede ga ik nog in op de klachten in onderdeel 13 tegen 's Hofs oordeel dat het causaal verband niet is bewezen. Daarbij moet als uitgangspunt worden genomen - naar onderdeel 11 terecht signaleert - dat de bewijslast op [eiser] rust nu tegen het desbetreffende oordeel van het GEA geen grief is gericht.

4.11 In 's Hofs oordeel wordt kennelijk veel betekenis toegekend aan de verklaring van [betrokkene 1]. Onderdeel 13 probeert deze verklaring te relativeren door erop te wijzen dat:

a) [betrokkene 1] vaste medisch adviseur is van CI;

b) ten onrechte door hem wordt aangenomen dat [eiser] van opzij zou zijn aangereden;

c) de opvatting dat whipslash-klachten terstond na het ongeval moeten zijn opgetreden discutabel is.

4.12.1 Met enige goede wil kan worden aangenomen dat onderdeel 13 bedoelt terug te wijzen naar de inleiding op de klachten onder 5. Daarin wordt betoogd dat [eiser] bij mvg en bij pleidooi in appèl heeft aangegeven dat sprake was van een frontale botsing, terwijl hij "een artikel heeft overgelegd met betrekking tot de lichamelijke en psychische gevolgen van whiplash, waaruit naar voren komt dat een whiplashtrauma na weken kan ontstaan".

4.12.2 In de mvg is te dezer zake niets te vinden. De pleitnotities in appèl wijzen inderdaad naar "schaderapprt(3) foto's" en een artikel van zekere Poulssen. Het citaat dat daaruit wordt gegeven, komt erop neer dat veel neurologen menen dat de klachten binnen 72 uur moeten zijn ontstaan, maar dat [betrokkene 3] "patiënten [heeft] gehad waarbij de pijn pas weken later kwam. Niemand heeft hiervoor een sluitende verklaring."

4.13.1 De foto's (of beter slechte fotokopieën) zijn overgelegd bij cva. Uit de foto's en het summiere rapportje lijkt inderdaad te kunnen worden afgeleid dat veeleer sprake was van een frontale botsing, maar volstrekt duidelijk is dat niet. Nu een hierop toegespitst debat achterwege is gebleven ([eiser] had deze kwestie zeer wel bij mvg ter sprake kunnen brengen), zou ik er niet als vaststaand van willen uitgaan.

4.13.2 Juist is ook dat (ik voeg toe: bij cnenq.) genoemd artikel van Poulssen is overgelegd. Daarin komt het citaat voor waarop de inleiding tot de klachten beroep doet. Ik vermag evenwel niet in te zien dat dit het Hof tot andere gedachten had moeten brengen omdat:

a. [betrokkene 3] aangeeft dat veel neurologen een andere opvatting huldigen;

b. niet blijkt wat de deskundigheid van [betrokkene 3] is;

c. ZHG - in het citaat - zelf aangeeft dat "niemand" een sluitende verklaring heeft.

4.13.3 Juist is ook dat [betrokkene 1], volgens zijn opgave als getuige, werkzaam is voor CI. Dat behoefde het Hof er evenwel niet toe te brengen geen geloof aan zijn verklaring te hechten. Het Hof tilt, als gezegd, kennelijk zwaar aan de belastende verklaring over mobiele telefoongesprekken. Die vrijheid had het Hof.

4.13.4 Ik laat hierbij nog maar rusten dat mr Salomons verzuimt aan te geven waar de door hem genoemde stukken te vinden zijn. Kortom: het onder 4.11 weergegeven betoog kan [eiser] niet (voldoende) baten.

4.14 Ik kom dan ten langen leste bij onderdeel 13 dat de wijze waarop het Hof de verklaringen van [getuige 1], [betrokkene 2] en de fysiotherapeute wegschrijft aanvalt.

4.15 Bij de beoordeling van de klacht dient te worden vooropgesteld dat de feitenrechter vrij is in de waardering van het getuigenbewijs. De gevolgtrekkingen die de rechter al of niet verbindt aan getuigenverklaringen zijn in cassatie slechts zeer beperkt toetsbaar.

4.16 Ten aanzien van de getuigenverklaring van [getuige 1] ([eiser]' huisarts), mocht het Hof de omstandigheid in zijn oordeel betrekken dat [getuige 1] heeft verklaard geen whiplashdeskundige te zijn en dat hij zich baseert op de verklaringen van [eiser] zelf. Dat laatste is voldoende redengevend om ook zijn oordeel met betrekking tot de overige (door het Hof specifiek genoemde) klachten te relativeren.

4.17 [Betrokkene 2] (neuroloog) heeft, volgens het Hof, verklaard geen typische afwijkingen te hebben gevonden als gevolg van een auto-ongeval. Het onderdeel brengt daar tegenin dat volgens [betrokkene 2] bij [eiser] sprake was van een verhoogde spierspanning in de nekspieren en dat hij aanneemt dat deze het gevolg is van het ongeval.

4.18 Toegegeven kan worden dat het Hof hieraan te lichtvoetig voorbijgaat. In zoverre snijdt de klacht hout. Het is evenwel aan twijfel onderhevig of dat bij herbeoordeling tot een ander oordeel zou moeten leiden in het licht van zowel de verklaring van [betrokkene 1] én de enige basis voor [betrokkene 2]s oordeel: de eigen verklaring van [eiser].

4.19.1 Ten aanzien van de verklaring van [getuige 2] (fysiotherapeute) heeft het Hof terecht overwogen dat zij van mening is dat de nekklachten van [eiser] alleen door een auto-ongeval kunnen zijn veroorzaakt. Het Hof heeft deze getuigenverklaring gesteld tegenover de schriftelijke verklaring en de getuigenverklaring van [betrokkene 1]. Op basis van van deze laatste verklaringen concludeert het Hof dat de getuigenverklaring van [getuige 2] evenmin voldoende is om te concluderen dat het bewijs is geleverd.

4.19.2 Dit oordeel is weliswaar niet dwingend, maar niet onbegrijpelijk. De door het onderdeel genoemde gronden heb ik hiervoor al besproken. Deze leiden m.i. niet tot een ander oordeel.

4.20 Cassatietechnisch kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat het beroep strandt. Immers wordt één van de twee dragende gronden tevergeefs bestreden. Heel bevredigend is dat niet nu 's Hofs motivering erg mager is en op één punt zelfs onbegrijpelijk.

4.21 Te allen overvloede daarom nog een enkele opmerking ten gronde.

4.22 Zoals reeds geschetst onder 3.1.2 maakt [eiser] aanspraak op vergoeding van 30 dagen arbeidsongeschiktheid en smartengeld. Een ook maar enigszins deugdelijke onderbouwing van deze posten ontbreekt. Ook wanneer veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat sprake was van nekklachten, is geenszins komen vast te staan dat [eiser] daardoor een of meer dagen arbeidsongeschikt is geworden (van 16 juli 2001 t/m 25 augustus 2001).

4.23 Uit de verklaring van de huisarts valt niet af te leiden dat [eiser] hem vóór 17 september 2001 heeft geraadpleegd. [betrokkene 2] heeft [eiser] op 17 juli 2001 onderzocht; niet blijkt dat [betrokkene 2] heeft vastgesteld dat sprake was (geweest) van arbeidsongeschiktheid. [Getuige 2] heeft [eiser] voor het eerst op 24 oktober 2001 behandeld. Zij spreekt niet van arbeidsongeschiktheid.

4.24 Nog steeds veronderstellenderwijs aannemend dat [eiser] als gevolg van het ongeval nekklachten heeft ontwikkeld, blijkt uit niets dat sprake is van 3% functionele arbeidsongeschiktheid (of welk percentage dan ook), zoals hij aanvoert. Evenmin dat sprake is van blijvende klachten, al dan niet van enige betekenis.

4.25 Na een eventuele terugverwijzing zou het Hof daarom m.i. tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat de vordering strandt, in elk geval omdat volstrekt onvoldoende is gesteld. Bij vernietiging heeft [eiser] daarom m.i. geen belang.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Duister is waarop deze zien, eens te meer omdat in de becijfering ook sprake is van schade aan de auto.

2 HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 814; HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 met uitvoerige en instructieve noot van DA; JPPr 2004, 65 M.A.J.G. Janssen.

3 Geen typefout mijnerzijds.