HR, 08-06-2007, nr. R06/186HR

Rek.nr. R06/186HR

Mr L. Strikwerda

Zt. 13 april 2007

conclusie inzake

1. Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Horecabedrijf

2. Stichting Sociaal Fonds voor het Horecabedrijf

3. Stichting Fonds Bevordering Intreding Horecabedrijf

4. Stichting Overgangsregeling Vervroegd Uittreden voor het Horecabedrijf

tegen

[A] Holding B.V.

Edelhoogachtbaar College,

1. Thans verzoeksters tot cassatie, hierna: het Pensioenfonds en de andere stichtingen, hebben op 25 september 2005 bij de rechtbank 's-Gravenhage een verzoekschrift ingediend strekkende tot de faillietverklaring van thans verweerster in cassatie, hierna: de Holding.

2. Na verweer door de Holding heeft de rechtbank bij vonnis van 8 november 2006 het verzoek van het Pensioenfonds en de andere stichtingen toegewezen en de Holding in staat van faillissement verklaard met benoeming van een rechter-commissaris en aanstelling van een curator.

3. Ten aanzien van de tussen partijen omstreden vraag of er sprake is van pluraliteit van schuldeisers overwoog de rechtbank onder verwijzing naar HR 24 juli 1995, NJ 1995, 733 dat deze genoegzaam vaststaat nu het Pensioenfonds en de andere stichtingen ieder een zelfstandig vorderingsrecht hebben en ieder voor zich als schuldeiser van de Holding moeten worden aangemerkt.

4. De Holding is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Zij bestreed met name het oordeel van de rechtbank dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers. De Holding had succes: bij arrest van 19 december 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en het verzoek tot faillietverklaring van de Holding alsnog afgewezen.

5. Met betrekking tot de vraag of sprake is van pluraliteit van schuldeisers overwoog het hof:

"3. Uit het verslag van de curator is gebleken dat slechts door het Pensioenfonds Horeca een vordering is ingediend. Op 22 november 2006 heeft de curator het Pensioenfonds verzocht de vordering te specificeren en per rechtspersoon in te dienen. Dit is niet gebeurd. Ter zitting van het hof heeft het hof de curator verklaard dat [B] B.V. haar ingediende vorderingen heeft ingetrokken.

4. De raadsman van geïntimeerden heeft ter zitting bevestigd dat er slechts sprake is van een schuldeiser, namelijk het pensioenfonds Horeca.

5. Gelet op de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat de pluraliteit van schuldeisers niet is komen vast te staan en dat derhalve niet summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden welke aantonen dat appellante in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Nu voorts is gebleken dat er ook ten tijde van de faillissementsaanvraag geen pluraliteit van schuldeisers bestond, hetgeen ook door de raadsman van geïntimeerden ter zitting van het hof is bevestigd, ziet het hof aanleiding om geïntimeerden te veroordelen in de kosten."

6. Het Pensioenfonds en de andere stichtingen zijn tegen het arrest van het hof (tijdig; zie art. 12 lid 2 Fw) in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel. De Holding heeft het cassatieberoep bestreden en geconcludeerd dat verzoekster tot cassatie sub 3 in het cassatieberoep niet-ontvankelijk dient worden verklaard en dat het cassatieberoep ten aanzien van de overige verzoeksters tot cassatie verworpen dient te worden.

Oproeping in cassatie

7. Het Pensioenfonds en de andere stichtingen hebben in de namens hen gegeven schriftelijke toelichting de vraag opgeworpen of zijdens de griffie aan hen terecht is medegedeeld dat het noodzakelijk is dat zij de Holding door middel van een oproepingsexploot van de cassatieprocedure op de hoogte stellen.

8. Nu de Holding in cassatie is verschenen, behoeft de Hoge Raad op de vraag niet in te gaan. Ten overvloede teken ik aan dat de vraag m.i. ontkennend moet worden beantwoord. Ik onderschrijf de opvatting van A-G Huydecoper (conclusie voor HR 12 maart 2004, NJ 2004, 321): art. 8 lid 4 Fw verplicht (alleen) de schuldenaar die appelleert van een tegen hem uitgesproken faillietverklaring tot oproeping van de aanvrager; art. 9 Fw legt geen dienovereenkomstige verplichting op de appellerende aanvrager; het valt daarom niet in te zien waarom art. 12 lid 2 Fw, dat voor het geding in cassatie toepassing van dezelfde procesregels als in de eerste aanleg en in appel voorschrijft, zo zou moeten worden begrepen dat de verplichting tot oproeping daar - in afwijking van het uit art. 8 en 9 Fw blijkende systeem - wel zou gelden voor de aanvrager.

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep voor zover ingesteld door verzoekster tot cassatie sub 3

9. De Holding heeft aangevoerd dat verzoekster tot cassatie sub 3 (Stichting Fonds Bevordering Intreding Horecabedrijf) niet (meer) bestaat, zodat zij in het cassatieberoep niet kan worden ontvangen. De Holding heeft overgelegd een "Uittreksel-informatie Internet" van het Handelsregister van de Kamers van Koophandel waaruit blijkt dat de statutaire naam van de stichting Stichting Sociaal Fonds voor het Horecabedrijf (verzoekster tot cassatie sub 2) tot 21 januari 2004 luidde Stichting Fonds Bevordering Herintreding Horecabedrijf.

10. Uit het door de Holding overgelegde "Uittreksel-informatie Internet" van het Handelsregister van de Kamers van Koophandel kan worden afgeleid dat verzoekster tot cassatie sub 3 geen zelfstandige rechtspersoon is, doch de oude statutaire naam is van verzoekster tot cassatie sub 2. Het Pensioenfonds en de andere stichtingen hebben de door de Holding aangevoerde stellingen en overgelegde productie ter ondersteuning van haar beroep op de niet-ontvankelijkheid van verzoekster tot cassatie sub 3 niet weersproken. Derhalve dient als vaststaand te worden aangenomen dat verzoekster tot cassatie sub 3 geen zelfstandige rechtspersoon is. Het beroep op de niet-ontvankelijkheid van verzoekster tot cassatie sub 3 in het cassatieberoep is derhalve gegrond.

Bespreking van het cassatiemiddel

11. Onderdeel 1 van het middel keert zich met een rechtsklacht en subsidiair een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof - in r.o. 5 van het bestreden arrest - dat de pluraliteit van schuldeisers niet is komen vast te staan.

12. De rechtsklacht houdt in dat het hof heeft miskend dat voor pluraliteit van schuldeisers slechts is vereist dat er naast de vordering van de verzoeker tot faillietverklaring ten minste één andere vordering van een andere schuldeiser bestaat, waarbij niet nodig is dat die andere vordering (de steunvordering) daadwerkelijk ter verificatie wordt ingediend in een eventueel door de rechtbank uitgesproken faillissement. Voorts zou het hof hebben miskend dat het feit dat het Pensioenfonds bij de curator vorderingen mede voor de andere stichtingen heeft ingediend en op 4 dan wel 12 december 2006 nog niet had gereageerd op het verzoek van de curator tot nadere specificatie van deze vorderingen van de rechtspersonen namens welke zij ageerde, niet - althans niet zonder nadere motivering, welke ontbreekt - met zich kan brengen dat niet aan het pluraliteitsvereiste is voldaan.

13. De klacht faalt m.i. wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof dat de pluraliteit van schuldeisers niet is komen vast te staan, berust niet op het oordeel dat het bestaan van een steunvordering niet kan worden aangenomen indien deze niet daadwerkelijk ter verificatie is ingediend, noch op het oordeel dat het bestaan van een steunvordering evenmin kan worden aangenomen indien deze niet na een desbetreffend verzoek van de curator is gespecificeerd, maar op het oordeel dat überhaupt niet is gebleken dat naast het Pensioenfonds nog sprake is van andere schuldeisers die een onvoldane vordering op de Holding hebben. Het hof heeft zijn oordeel dat de pluraliteit van schuldeisers niet is komen vast te staan immers doen steunen op de vaststelling dat de raadsman van het Pensioenfonds en de andere stichtingen ter zitting heeft bevestigd dat er slechts sprake is van een schuldeiser, namelijk het Pensioenfonds, (hetgeen naar 's hofs kennelijke oordeel wordt bevestigd door de omstandigheid dat blijkens het verslag van de curator slechts door het Pensioenfonds een vordering is ingediend en specificatie van de vordering per rechtspersoon achterwege is gebleven) en op de vaststelling dat de door [B] B.V. ingediende vordering (ook) niet als steunvordering kan gelden, nu deze is ingetrokken.

14. De in het kader van de rechtsklacht nog geopperde veronderstelling dat het hof zou hebben geoordeeld dat het Pensioenfonds niet bevoegd was de vorderingen te innen voor de andere stichtingen, vindt geen steun in de bestreden uitspraak. Het hof heeft niet aannemelijk geoordeeld dat de andere stichtingen een vordering op de Holding hebben en heeft zich over de vraag of de andere stichtingen het Pensioenfonds een volmacht tot incasso hebben verleend (dan ook) niet uitgelaten.

15. De motiveringsklacht van onderdeel 1 kan naar mijn oordeel evenmin tot cassatie leiden. Het oordeel van het hof dat niet is gebleken dat naast het Pensioenfonds nog sprake is van andere schuldeisers die een onvoldane vordering op de Holding hebben, berust op een aan het hof voorbehouden waardering van de overgelegde stukken en van het verhandelde ter terechtzitting en is niet onbegrijpelijk. Uit de omstandigheid dat de raadsman van het Pensioenfonds en de andere stichtingen ter zitting heeft bevestigd dat er slechts sprake is van een schuldeiser, namelijk het Pensioenfonds, gevoegd bij de omstandigheden (a) dat slechts het Pensioenfonds bij de curator een vordering heeft ingediend, (b) dat niet is gereageerd op het verzoek van de curator de vordering te specificeren en per rechtspersoon in te dienen, en (c) dat [B] B.V. de door haar bij de curator ingediende vordering heeft ingetrokken, heeft het hof begrijpelijkerwijze kunnen afleiden dat aan het pluraliteitsvereiste niet is voldaan.

16. Onderdeel 2 van het middel strekt ten betoge dat het hof niet op grond van de ter zitting door de raadsman van het Pensioenfonds en de andere stichtingen gedane mededeling dat er slechts sprake is van een schuldeiser, namelijk het Pensioenfonds, had kunnen en mogen oordelen dat de pluraliteit van schuldeisers niet is komen vast te staan. Meer bepaald zou uit de eisen van een behoorlijke rechtspleging en de eisen van art. 6 EVRM voortvloeien dat de rechter zich niet zonder meer mag baseren op een ongerijmde wijziging van standpunt van één der partijen, indien zodanige wijziging gevolg kan zijn van een misverstand ter terechtzitting, hetzij als gevolg van een verkeerd begrepen of gehoorde vraag, hetzij van een onjuist geïnterpreteerd antwoord.

17. Ook dit onderdeel zal naar mijn oordeel niet tot cassatie kunnen leiden. Het onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het wil betogen dat het hof zijn oordeel dat aan het pluraliteitsvereiste niet is voldaan "zonder meer" heeft gegrond op de bedoelde mededeling van de raadsman ter zitting. Namens de Holding is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd aangevoerd dat van pluraliteit van schuldeisers geen sprake is, terwijl het hof de mededeling van de raadsman van het Pensioenfonds en de andere stichtingen bovendien bevestigd heeft gezien in de in r.o. 3 gereleveerde omstandigheid dat uit het verslag van de curator is gebleken dat slechts door het Pensioenfonds een vordering is ingediend en dat niet is gereageerd op het verzoek van de curator aan het Pensioenfonds de vordering te specificeren en per rechtspersoon in te dienen. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien dat het hof had moeten begrijpen dat de mededeling ter zitting van de raadsman van het Pensioenfonds en de andere stichtingen het gevolg was van een misverstand en daarom zijn oordeel dat de pluraliteit van schuldeisers niet is komen vast te staan, niet (mede) op die mededeling had mogen baseren.

18. Voor zover het onderdeel, zoals aangevuld ter gelegenheid van de schriftelijke toelichting (onder 3), voorts nog als klacht aanvoert dat in het licht van het proces-verbaal dat is opgemaakt van de zitting in hoger beroep, onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat de raadsman van het Pensioenfonds en de andere stichtingen heeft bevestigd dat er slechts sprake is van een schuldeiser, namelijk het Pensioenfonds, kan het evenmin doel treffen.

19. Vooropgesteld zij dat, indien de vaststelling van de inhoud van de mededeling van de raadsman van het Pensioenfonds en de andere stichtingen in de bestreden uitspraak van het hof al mocht afwijken van die welke is gerelateerd in het proces-verbaal van de zitting, ingevolge art. 419 lid 3 Rv de vaststelling in de bestreden uitspraak prevaleert. Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 171.

20. Overigens is er naar mijn mening op dit punt geen sprake van discrepantie tussen het proces-verbaal van de zitting en de bestreden uitspraak en is het oordeel van het hof in het licht van het van de zitting opgemaakte proces-verbaal dus ook niet onbegrijpelijk. Blijkens het proces-verbaal heeft de curator ter zitting als volgt verklaard:

"[B] BV heeft de bij mij ingediende vorderingen ingetrokken. Alleen gentimeerde sub 1, het Pensioenfonds, heeft een vordering bij mij ingediend. Ik heb op 22 november 2006 het Pensioenfonds verzocht om vordering te specificeren en zo nodig per rechtspersoon in te dienen. Dit heeft het Pensioenfonds niet gedaan. Ik beschouw de vordering daarom als enkelvoudig. Er is derhalve mijn inziens geen sprake van pluraliteit van schuldeisers."

Daarop heeft de raadsman van het Pensioenfonds en de andere stichtingen onder meer verklaard:

"De vier stichtingen genoemd in het appelschrift worden niet vertegenwoordigd door het Pensioenfonds. Dat doet er niet aan af dat appellante wel degelijk verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Sinds 2002 worden er door appellante geen betalingen meer verricht."

Dat het hof in deze verklaring van de raadsman van het Pensioenfonds en de stichtingen een bevestiging heeft gelezen van het standpunt van de curator dat er slechts sprake is van een schuldeiser, namelijk het Pensioenfonds, is niet onbegrijpelijk. In de verklaring van de raadsman wordt immers gesteld dat het Pensioenfonds de andere stichtingen niet vertegenwoordigd en wordt niet betwist dat de door het Pensioenfonds bij de curator ingediend vordering beschouwd moet worden als een enkelvoudige vordering.

21. Onderdeel 3 van het middel, dat zich richt tegen de door het hof uitgesproken proceskostenveroordeling, bouwt rechtstreeks voort op de onderdelen 1 en 2 van het middel en zal het lot daarvan moeten delen.

Conclusie

De conclusie strekt tot

- niet-ontvankelijkverklaring van verzoekster tot cassatie sub 3 in het cassatieberoep;

- verwerping van het cassatieberoep voor zover dit is ingesteld door de andere verzoeksters tot cassatie.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden