HR, 27-04-2007, nr. C06/039HR

Rolnr. C06/039HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 2 februari 2007

Conclusie inzake:

Coöperatie Agrifirm U.A.

tegen

[Verweerder]

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Verweerder in cassatie, [verweerder], is een tuinder die zich toelegt op de teelt van rozen, meer in het bijzonder de teelt van de cultivars Madelon, Idole en Vivaldi.

1.2 [Verweerder] heeft voor het eerst op 30 oktober 1992 en daarna in de periode tot en met 16 november 1992 nog vier keer - en wel op 3, 6, 10 en 16 november 1992 - het (meeldauw)bestrijdingsmiddel Rocket via de in zijn bedrijf aanwezige Low Volume Mist (LVM)-installatie toegepast. De laatste vier keer is het middel gebruikt in een concentratie van 1,5 liter per hectare.

1.3 [Verweerder] heeft voor de eerste toediening van het middel op 30 oktober 1992 van een derde - [betrokkene 1] - één fles Rocket gekocht. [Betrokkene 1] heeft dat middel op haar beurt van Kringkoop(2) gekocht.

1.4 Een vertegenwoordiger/buitendienstmedewerker van Kringkoop, [betrokkene 2], heeft zich op 30 oktober 1992 bij een bezoek aan het bedrijf van [verweerder] in elk geval in die zin jegens [verweerder] uitgelaten dat bij toediening van Rocket met behulp van de LVM-installatie 1 à 1,5 liter Rocket gebruikt mocht worden. Hierna heeft [verweerder] van Kringkoop 10 flessen van elk één liter Rocket gekocht. Op 31 oktober 1992 zijn deze flessen aan [verweerder] geleverd.

1.5 Als gevolg van de behandeling met Rocket zijn de op het bedrijf van [verweerder] aanwezige rozen beschadigd.

1.6 Kringkoop, althans haar verzekeraar, heeft aan [verweerder] bij wijze van schadevergoeding een bedrag van ƒ 241.067,11 betaald, zijnde de helft van de zogenoemde gewasschade.

1.7 Bij inleidende dagvaarding van 28 februari 1994 heeft [verweerder] Kringkoop gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Rotterdam en gevorderd dat Kringkoop, uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld tot betaling aan hem van ƒ 771.622,11, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1993 althans vanaf de datum van dagvaarding tot aan die der algehele voldoening.

1.8 Naast de hierboven weergegeven feiten heeft [verweerder] aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [betrokkene 2] op 30 oktober 1992 aangaf dat Rocket gemakkelijk in een concentratie van 1,5 liter per hectare door middel van de LVM-installatie kon worden toegepast. Dit advies was onjuist, waardoor de schade is ontstaan. De schade bestaat uit:

* ƒ 487.138,21gewasbeschadiging(3)

* ƒ 532.805,71rooischade(4)

1.9 Kringkoop heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Met betrekking tot de gewasschade heeft Kringkoop verscheidene omstandigheden opgesomd die eigen schuld impliceren aan de zijde van [verweerder](5).

1.10 Na verdere conclusiewisseling en pleidooi op 18 augustus 1995 heeft de rechtbank bij (deel)vonnis van 7 september 1995 Kringkoop uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om aan [verweerder] een bedrag van ƒ 241.067,11 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1993 en voorts de zaak met betrekking tot de rooischade verwezen naar de rol voor voortprocederen.

1.11 Kringkoop is, onder aanvoering van zes grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en heeft (na wijziging van eis(6)) geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende, tot niet-ontvankelijk verklaring van [verweerder] in zijn hoger beroep althans tot ontzegging van zijn vorderingen met gelijktijdige veroordeling van [verweerder] tot betaling aan Cavo Latuco van hetgeen deze op basis van voormeld vonnis op 13 september 1995 ten bedrage van ƒ 241.076,11(7) en op 20 november 1995 ten bedrage van ƒ 67.006,41 heeft ontvangen, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de hiervoor genoemde data althans vanaf 4 oktober 2001 tot aan de dag der algehele voldoening.

1.12 [Verweerder] heeft de grieven gemotiveerd bestreden.

1.13 Na aktewisseling, waarbij partijen hun pleitnotities van een niet gehouden pleidooi in het geding hebben gebracht, heeft het hof [verweerder] bij tussenarrest van 30 november 2000 toegelaten door getuigen te bewijzen dat [betrokkene 2] hem destijds heeft geadviseerd het middel Rocket in het LVM-systeem te gebruiken in een concentratie van 1,5 liter per hectare en voorts iedere verdere beslissing aangehouden.

1.14 Na de getuigenverhoren en na het nemen van een memorie na enquête door beide partijen heeft het hof bij tussenarrest van 12 september 2002 geoordeeld dat [verweerder] is geslaagd in het hem opgedragen bewijs (rov. 4). Het hof heeft voorts - wederom onder aanhouding van iedere verdere beslissing - twee deskundigen benoemd en dezen een met redenen omkleed deskundigenbericht gevraagd met betrekking tot de volgende vragen:

(1) Is de onderhavige gewasschade ad totaal ƒ 487.138,- voor maximaal de helft toe te rekenen aan het optreden van [verweerder] bij de behandeling van het gewas c.q. aan andere factoren?

(2) Wilt u hierbij aandacht schenken aan de navolgende factoren/omstandigheden zoals door Kringkoop aangevoerd:

a) Heeft [verweerder] het middel Rocket met een te hoge frequentie toegepast, te weten op 30 oktober en 3, 6, 10 en 16 november 1992 (...) mede gelet op de toen[t]ertijd voor hem beschikbare productinformatie;

b) Had [verweerder] uit het feit dat na de eerste bespuiting op 30 oktober 1992 bleek dat de bladen van de rozen dof werden, moeten afleiden dat hij voorzichtiger met het spuiten van Rocket diende te zijn dan hij in feite is geweest; heeft [verweerder] ten onrechte een proefbespuiting achterwege gelaten?

c) Moet bij het spuiten in het najaar extra voorzichtigheid worden betracht en zo ja was dat voor [verweerder] kenbaar?

d) Heeft het gebruik van Pilzvorsorge door [verweerder] een rol gespeeld bij het ontstaan van deze schade?

e) Heeft de LVM-installatie op het bedrijf van [verweerder] bij het kweken van de beschadigde rozen goed gefunctioneerd?

(3) Kunt u aangeven in welke mate deze factoren/omstandigheden, indien door u aanwezig geacht, tot het ontstaan van de totale schade hebben bijgedragen?

(4) In hoeverre valt aan [verweerder] als professioneel rozenkweker ter zake van de door u aanwezig bevonden factoren/omstandigheden een verwijt te maken?

(5) Hebt u nog andere opmerkingen te maken die van belang zijn voor deze zaak? Zo ja, welke?

1.15 Het deskundigenbericht van 18 november 2003 is op 23 november 2003 ter griffie van het hof gedeponeerd, waarna partijen een memorie na deskundigenbericht hebben genomen.

1.16 Het hof heeft bij arrest van 27 oktober 2005 het bestreden vonnis, voorzover Kringkoop daarbij is veroordeeld tot betaling van ƒ 241.067,11 met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1993, vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, [verweerder] veroordeeld aan Kringkoop (terug) te betalen € 125.821,57, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 98.456,01 vanaf 13 september 1995 en over € 27.365,56 vanaf 20 november 1995, een en ander tot de dag der voldoening. Daartoe heeft het hof geoordeeld dat de eigen schuld van [verweerder] heeft bijgedragen tot 10% van de gewasschade (rov. 9). Vervolgens heeft het hof het aan Kringkoop (terug) te betalen bedrag berekend op (90% van (f 241.076,11 + f 67.006,41) ofwel) € 125.821,57 (rov. 10).

Het hof heeft voorts het meer of anders gevorderde afgewezen en de zaak terugverwezen naar de rechtbank Rotterdam ter afdoening van de gevorderde rooischade.

1.17 Bij brief van 31 oktober 2005 heeft de procureur van [verweerder] het arrest aan het hof toegezonden met de mededeling dat de daarin opgenomen veroordeling niet klopt. Nu het hof tot de slotsom is gekomen dat 10% van de schade door [verweerder] moet worden bijgedragen, betekent dat dat niet meer dan 10% van het door de rechtbank toegewezen bedrag moet worden terugbetaald. Verder is de berekening van de wettelijke rente niet juist, aldus de procureur.

1.18 Het hof heeft deze brief opgevat als een verzoek tot herstel van het arrest op de voet van art. 31 Rv.(8) en heeft de wederpartij in de gelegenheid gesteld zich over het verzoek uit te laten.

1.19 Bij brieven van 7 en 16 november 2005 heeft de procureur van Kringkoop gereageerd op de brief van 31 oktober 2005. In de brief van 7 november 2005 wordt bezwaar gemaakt tegen het verzoek omdat er geen sprake zou zijn van een kennelijke fout als bedoeld in art. 31 Rv. Bij brief van 16 november 2005 wordt betoogd dat (i) [verweerder] niet 10% van ƒ 241.076,11 dient terug te betalen maar 10% van de totale gewasschade van ƒ 487.138,- alsmede dat (ii) rechtsoverweging 10 van het arrest een kennelijke verschrijving behelst voorzover daar wordt gesproken van een akte van [verweerder] waar is bedoeld een akte van Kringkoop en dat (iii) voorzover de kostenbeslissing in het arrest aldus moet worden verstaan dat Kringkoop het beloop van de deskundigenkosten van € 5.368,69 zou moeten voldoen aan [verweerder], sprake is van een kennelijke fout in de zin van art. 31 Rv., nu Kringkoop deze kosten bij wege van voorschot reeds aan de deskundigen heeft voldaan.

1.20 De procureur van [verweerder] heeft bij brief van 28 november 2005 op de brief van 16 november 2005 gereageerd en daarin het standpunt ingenomen dat de 10% beperkt dient te worden tot het door het hof genoemde bedrag nu het wel betaalde deel geen onderwerp van de appelprocedure is geweest en dat de deskundigenkosten terecht aan [verweerder] zijn toegewezen(9).

1.21 Bij herstelarrest van 22 december 2005, heeft het hof het volgende overwogen:

"2. Het is evident dat bij berekening van het door [verweerder] (terug) te betalen bedrag abusievelijk 90% in plaats van 10% van het reeds door hem ontvangen bedrag in aanmerking is genomen. Het in rechtsoverweging 10 vastgestelde bedrag moet zijn 10% van (fl. 241.076,11 + fl. 67.006,41) ofwel € 13.980,18. Dat bij deze berekening de totale gewasschade van fl. 487.138,- uitgangspunt zou moeten zijn, is niet juist omdat over het aan [verweerder] betaalde eerste deel van dat schadebedrag geen geschil bestond en het hof daarover dus geen uitspraak heeft gedaan. Het vormde immers geen onderwerp van de procedure.

3. Verder betreft het in rechtsoverweging 9 genoemde bedrag van fl. 67.006,41 de door [verweerder] ontvangen wettelijke rente vanaf 1 januari 1993 tot 20, en dus niet 1, november 1995. Daarnaast is in rechtsoverweging 10 abusievelijk melding gemaakt van een van [verweerder] afkomstige akte, terwijl die van Kringkoop was.

4. Ten slotte is Kringkoop terecht veroordeeld in de kosten van deskundigen, waarbij in aanmerking valt te nemen dat deze kosten in feite reeds uit het door Kringkoop betaalde voorschot zijn voldaan. Van een kennelijke fout conform art. 31 Rv is hier geen sprake.

Naar het oordeel van het hof gaat het ten aanzien van de punten 2 en 3 om kennelijke fouten in de zin van art. 31 Rv nu deze volgen uit het arrest zelf en zij zich lenen voor eenvoudig herstel. (...)"

Vervolgens heeft het hof de rechtsoverwegingen 9 en 10 alsmede het dictum van het oorspronkelijke arrest van 27 oktober 2005 dienovereenkomstig verbeterd en bepaald dat het arrest voor het overige, ook voor wat betreft de datum van uitspraak, geheel in stand blijft.

1.22 Agrifirm heeft tegen het arrest van 27 oktober 2005 - met inbegrip van het herstelarrest(10) - alsmede tegen de aan het eindarrest voorafgaande arresten tijdig(11) beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna Agrifirm heeft gerepliceerd en [verweerder] heeft gedupliceerd.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Het cassatieberoep bevat twee middelen. Het eerste middel heeft betrekking op de door het hof in zijn berekening gehanteerde hoogte van de gewasschade. Het tweede middel gaat over het herstel op de voet van art. 31 Rv.

2.2 Middel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 9 en 10 van het eindarrest, voorzover het hof daarin het volgende heeft overwogen(12):

"9. (...) Nu alle stellingen van partijen zijn besproken en het resultaat daarvan erop uitkomt dat aan [verweerder] zijn gewasschade voor (100 minus 10% maakt:) 90% moet worden vergoed, zal vernietiging volgen van het aangevallen vonnis, waarbij de schade volledig is toegewezen tot een bedrag van fl. 241.076,11(13) met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1993 tot 20 november 1995 ten bedrage van fl. 67.006,41.

10. Opnieuw rechtdoende zal het hof, nu blijkt dat [verweerder] het toegewezen bedrag reeds heeft geïncasseerd, de daarop toegesneden, verminderde vordering van Kringkoop toewijzen tot een bedrag van (10% van (fl. 241.076,11 + fl. 67.006,41) ofwel) € 13.980,18, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de in de akte van Kringkoop van 4 oktober 2001 genoemde tijdstippen van 13 september 1995 respectievelijk 20 november 1995. (...)"

2.3 Het middel klaagt dat het oordeel van het hof innerlijk tegenstrijdig is en - mede in het licht van het partijdebat - niet naar de eis der wet met redenen is omkleed(14).

Volgens het middel is de uitspraak van het hof innerlijk tegenstrijdig omdat het hof in rechtsoverweging 9 heeft overwogen dat sprake is van 10% eigen schuld van [verweerder] en "het resultaat daarvan erop uitkomt dat aan [verweerder] zijn gewasschade voor (100 minus 10% maakt:) 90% moet worden vergoed". Nu slechts de (tweede) helft van de totale gewasschade (ƒ 241.076,11) als berekeningsgrondslag wordt gehanteerd, komt de schadevergoedingsplicht van Agrifirm (de facto en de jure) neer op een vergoeding van 95% van de gehele gewasschade (ƒ 487.138,21) en blijft slechts 5% van de totale gewasschade voor rekening van [verweerder] (alinea 12). Voorzover het oordeel van het hof aldus moet worden verstaan dat het hof met "de schade" respectievelijk "zijn gewasschade" slechts doelde op de tweede helft van de totale schade is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat een dergelijke beperking niet uit de overwegingen van het hof blijkt (alinea 13) alsmede gelet op het partijdebat (alinea's 14-17).

2.4 Deze klachten zijn m.i. terecht voorgesteld. In rechtsoverweging 5 van het tussenarrest van 12 september 2002 vatte het hof het door Kringkoop gevoerde eigen-schuld-verweer als volgt samen:

"(...) De verzekeraar van Kringkoop heeft de gewasschade, door [verweerder] gesteld op ƒ 487.138,21 voor de helft vergoed. Ten aanzien van de andere helft beroept Kringkoop zich op eigen schuld van [verweerder] en voert daartoe in hoger beroep zes factoren aan (...)."

Uit de vervolgens door het hof aan de deskundigen gestelde vragen(15) (zie m.n. vraag 1: "Is de onderhavige gewasschade ad totaal f 487.138,- voor maximaal de helft (curs. W-vG) toe te rekenen aan het optreden van [verweerder] bij de behandeling van het gewas c.q. aan andere factoren?" alsmede vraag 3: "Kunt u aangeven in welke mate deze factoren/omstandigheden, indien door u aanwezig geacht, tot het ontstaan van de totale schade (curs. W-vG) hebben bijgedragen?") kan worden afgeleid dat het hof wilde vernemen welk percentage (maximaal 50%) van de totale gewasschade ter grootte van ƒ 487.138,21 was toe te rekenen aan [verweerder].

2.5 [Verweerder] heeft zich op het standpunt gesteld dat hem in het geheel geen eigen schuld treft(16). Kringkoop heeft aangevoerd dat [verweerder] moet worden veroordeeld tot terugbetaling van 1/3 van de aan hem vergoede schade; uit de daaropvolgende berekening kan worden afgeleid dat daarbij is uitgegaan van terugbetaling van 1/3 van de totale gewasschade(17).

2.6 Het hof heeft - in navolging van de deskundigen - één van de (dan nog) vijf aangevoerde eigen-schuld-verweren gegrond geoordeeld (vraag 2c). Uitgaande van maximaal 50% eigen schuld van de totale schade, levert één gegrond verweer - indien alle verweren even zwaar worden bevonden - logischerwijs 10% aansprakelijkheid voor de totale schade op. Het hof heeft met zoveel woorden overwogen dat bedoelde grond "heeft bijgedragen tot 10% van de schade" en dat "aan [verweerder] zijn gewasschade voor (...) 90% moet worden vergoed" (rov. 9). Waarom het hof vervolgens in rechtsoverweging 10 slechts 10% van de gevorderde tweede helft van de gewasschade in zijn berekening betrekt, is in het licht van het bovenstaande zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

2.7 Die nadere motivering kan n.m.m. niet worden gevonden in de hiervoor onder 1.21 geciteerde overweging 2 van het herstelarrest. Op grond van art. 31 lid 1 Rv. verbetert de rechter te allen tijde op verzoek van een partij of ambtshalve in zijn vonnis, arrest of beschikking een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent(18). Daarvan is sprake bij zeer duidelijke verschrijvingen of (reken)fouten, niet indien de vergissing berust op een materieel verkeerde beoordeling van een geschilpunt(19). Criterium is of de fout niet voor redelijke twijfel vatbaar en voor derden op het eerste gezicht duidelijk is(20).

Uit het karakter van een herstelarrest volgt derhalve dat het zich niet leent voor een nadere motivering van een eerder gewezen beslissing(21).

2.8 Middel 1 slaagt mitsdien.

M.i. kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen, waarvoor temeer reden is nu de procedure al in 1994 is gestart en de rooischade nog door de rechtbank dient te worden behandeld.

Het door [verweerder] aan Agrifirm terug te betalen bedrag bedraagt: 10% van (ƒ 487.138,21 + ƒ 67.006,41) = ƒ 55.414,46 ofwel € 25.145,99, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 22.105,37 vanaf 13 september 1995 en over € 3.040,62 vanaf 20 november 1995, een en ander tot de dag der algehele voldoening.

2.9 Onder deze omstandigheden behoeft het tweede middel geen behandeling meer.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot gedeeltelijke vernietiging van het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 oktober 2005, zoals hersteld bij arrest van 22 december 2005, en tot afdoening als hiervoor onder 2.8 voorgesteld, met bekrachtiging van dat arrest voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het arrest van het hof Den Haag van 30 november 2000 onder 1 in verbinding met het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 7 september 1995 onder 2.1 t/m 2.7. Het door het hof onder 1 van dit tussenarrest gemaakte voorbehoud ten aanzien van de feitenvaststelling door de rechtbank onder 2.5 (1.4 van deze conclusie) is - zo kan uit het vervolg van de procedure in appel worden afgeleid - na bewijslevering komen te vervallen.

2 De in eerste aanleg door [verweerder] gedagvaarde partij was de coöperatie Kringkoop Coöperatieve Land- en Tuinbouwvereniging B.A. Tijdens de procedure in hoger beroep heeft een fusie plaatsgevonden en is het geding voortgezet op naam van Cavo Latuco U.A. Door fusie is Cavo Latuco U.A. opgegaan in de coöperatie Agrifirm U.A., thans eiseres tot cassatie.

3 Hoewel dit bedrag daarvan iets afwijkt, zijn partijen het er over eens dat de omvang van de gewasschade gelijk is aan twee maal het door Kringkoop betaalde bedrag van ƒ 241.067,11 (zie rov. 5.12 rb). De in dit geding door [verweerder] gevorderde gewasschade bedraagt dus ƒ 241.067,11 (ofwel € 109.391,49).

4 De rooischade speelt in dit cassatieberoep geen rol en zal ik verder onbesproken laten.

5 In het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 7 september 1995 onder 4.3 onder a t/m h weergegeven.

6 Zie de "akte houdende uitlating naamswijziging appellante, tevens houdende uitlating deskundigenbericht alsmede houdende wijziging van eis tevens memorie na enquête" van 4 oktober 2001.

7 Bedoeld zal zijn: f 241.067,11.

8 Zie het herstelarrest van 22 december 2005 onder 1.

9 De weergave van bovenstaande correspondentie is ontleend aan rov. 1 van het herstelarrest van 22 december 2005.

10 M.i. staat art. 31 lid 4 Rv., dat bepaalt dat tegen de verbetering of de weigering van een kennelijke fout geen voorziening openstaat, hieraan in dit geval niet in de weg. Immers, het cassatieberoep is binnen de cassatietermijn ingesteld en richt zich niet (uitsluitend) tegen het herstel als zodanig: óók Agrifirm is van mening dat het terug te betalen bedrag inderdaad niet 90% van f 241.076,11 + f 67.006,41 (€ 125.821,57) dient te bedragen (zie de cassatiedagvaarding onder 7) en dat de verwisseling van 90% en 10% een voorbeeld is van verbetering/herstel van kennelijke fouten in de zin van art. 31 Rv. (cassatiedagvaarding onder 21, s.t. onder 5).

11 De cassatiedagvaarding is op 25 januari 2006 uitgebracht.

12 Ik citeer uit het herstelarrest, waarbij de vetgedrukte tekst de verbeteringen zijn ten opzichte van het oorspronkelijke arrest.

13 Kennelijk heeft het hof bedoeld f 241.067,11.

14 Zie alinea 11 van de cassatiedagvaarding. In de alinea's 12 t/m 17 wordt deze klacht verder uitgewerkt.

15 De vragen heb ik volledig geciteerd onder 1.14.

16 Zie bijv. de alinea's 22-24 van de memorie na deskundigenbericht van [verweerder].

17 Memorie na deskundigenrapport van Cavo Latuco, p. 2. Overigens had Kringkoop inmiddels uitvoering gegeven aan het vonnis en de volledige gewasschade vergoed.

18 Zie voor een bespreking van art. 31 Rv. bijv. Th.B. ten Kate en M.M. Korsten-Krijnen, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechtelijke uitspraken, 2005, p. 151-202.

19 MvT, 26855, nr. 3, p. 62.

20 Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 31, aant. 2.

21 Vgl. HR 17 december 1999, NJ 2000, 171.