HR, 09-03-2007, nr. R06/087HR

Rekestnr. R06/087HR

Mr. D.W.F. Verkade

Parket 22 december 2006

Conclusie inzake:

[Vader]

(hierna: de vader)

tegen:

[Moeder]

(hierna: de moeder)

(niet verschenen)

1. Inleiding

1.1. Deze zaak betreft een verzoek tot wijziging van een door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling op de voet van art. 1:377e BW. In cassatie gaat het om de vraag of er sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden als in dat wetsartikel bedoeld. Daarnaast wordt geklaagd dat het hof het verzoek van de vader om de verplichtingen uit hoofde van de omgangsregeling nader te bepalen, onbehandeld heeft gelaten.

1.2. In het kader van de omgangsregeling brengen de kinderen drie weekends per maand bij de vader door. Materieel bezien gaat het in cassatie enkel nog om de vraag of het hof heeft kunnen bepalen dat de haal- en brengplicht van de moeder (over 145 km v.v.) voortaan voor twee van de drie weekeinden per maand moest gaan gelden, in plaats van - zoals eerder bepaald - voor elk van die drie weekeinden.

1.3. De klachten kunnen m.i. niet tot cassatie leiden. Zij roepen m.i. ook geen rechtsvragen op, die in het belang van de rechtseenheid of de rechtsvorming tot beantwoording nopen.

2. Feiten(1)

2.1. Partijen hebben vanaf april 1992 tot december 2003 een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit de relatie van partijen zijn twee nog minderjarige kinderen geboren: [kind 1] op [geboortedatum] 1997 en [kind 2] op [geboortedatum] 1998 (hierna: de kinderen). De vader heeft de kinderen erkend. Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen.

2.2. Na het beëindigen van de relatie hebben partijen afspraken gemaakt omtrent de verzorging en de opvoeding van de kinderen. In het door partijen op 22 januari 2004 ondertekende 'co-ouderschap convenant' zijn zij het volgende overeengekomen:

'1. Verzorging en opvoeding

Partijen zullen tezamen de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] dragen. Partijen bepalen in goed overleg tezamen wanneer [kind 1] en [kind 2] bij elk van hen woont. (...)

Partijen komen overeen dat [kind 1] en [kind 2] de weekeinden bij de man en de werkdagen bij de vrouw zullen wonen. (...)

2. Woonplaats van partijen

De man en de vrouw verklaren dat zij in [woonplaats] woonachtig zullen blijven dit in het belang van [kind 1] en [kind 2].'

2.3. De moeder is op of omstreeks 29 december 2004 met haar echtgenoot en de kinderen naar [woonplaats] verhuisd.

2.4. Op 18 januari 2005 heeft de rechtbank te Haarlem, beschikkende op het door de vader en de moeder verzochte, bepaald dat de gewone verblijfplaats van de kinderen bij de moeder zal zijn en als omgangsregeling tussen de vader en de kinderen vastgesteld dat de kinderen drie weekeinden per vier weken omgang met de vader hebben, waarbij de moeder de kinderen op vrijdag om 18.00 uur bij de vader brengt en op zondag om 17.00 bij de vader ophaalt, en dat de kinderen de helft van de schoolvakanties omgang met de vader hebben, met uitzondering van de krokus- en de herfstvakantie in die zin dat de kinderen de gehele krokusvakantie omgang met de vader hebben.(2)

2.5. Tegen deze beschikking van 18 januari 2005 is geen hoger beroep ingesteld, zodat deze in kracht van gewijsde is gegaan.

3. Procesverloop

3.1. Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank te Zwolle-Lelystad op 20 april 2005, heeft de moeder verzocht om wijziging van de beschikking van de rechtbank Haarlem van 18 januari 2005, in dier voege dat tussen de vader en de kinderen een omgangsregeling zal ontstaan inhoudende dat hij een weekend per 14 dagen de kinderen bij zich heeft en wel vanaf vrijdag 18.00 uur tot zondag 17.00 uur.

3.2. Daartoe heeft de moeder aangevoerd dat de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling een zeer zware belasting voor haar en de kinderen is en zeer veel onrust veroorzaakt. De moeder acht de omgangsregeling ook niet in het belang van de kinderen en verzoekt daarom dat een normale omgangsregeling wordt vastgesteld.

3.3. De vader heeft verweer gevoerd en de rechtbank verzocht de moeder in haar verzoek tot wijziging van de omgangsregeling niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar verzoek af te wijzen.

3.4. Na een op 20 juli 2005 gehouden behandeling ter terechtzitting(3) heeft de rechtbank bij beschikking van 28 juli 2005 de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek. Daartoe overwoog de rechtbank:

'De rechtbank verstaat het verzoek van de vrouw aldus dat wordt verzocht de beschikking van de rechtbank Haarlem van 18 januari 2005, voor zover daarbij is beslist over de omgang tussen de man en de minderjarigen tijdens de weekeinden, te wijzigen in die zin dat een omgangsregeling wordt vastgesteld, waarbij de minderjarigen een weekeinde per veertien dagen, telkens vanaf vrijdag 18.00 uur tot zondag 17.00 uur bij de man verblijven.

Artikel 1:377e, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek bepaalt het volgende:

"De rechtbank kan op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de omgang alsmede een door de ouders onderling getroffen omgangsregeling wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd, of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan."

Het door de vrouw aangevoerde kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als een (relevante) wijziging van de omstandigheden die zich na afgifte van de beschikking van de rechtbank Haarlem van 18 januari 2005 heeft voorgedaan. Afgezien van de huidige zwangerschap van de vrouw, waren de door de vrouw aangevoerde feiten en omstandigheden reeds bekend ten tijde van de procedure bij de rechtbank Haarlem en door die rechtbank meegewogen in haar beslissing. De zwangerschap van de vrouw acht de rechtbank geen relevante wijziging van omstandigheden, welke een herbeoordeling rechtvaardigt. Het had op de weg van de vrouw gelegen, indien zij achteraf bezwaren had gekregen tegen de door haar zelf bij de rechtbank Haarlem voorgestelde omgangsregeling, om tijdig hoger beroep hiertegen in te stellen, hetgeen zij niet heeft gedaan.

Daarnaast is gesteld noch gebleken dat de rechtbank Haarlem bij het nemen van haar beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat de vrouw niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in her verzoek tot wijziging van de inmiddels rechtens onaantastbare beschikking van de rechtbank Haarlem.

De rechtbank komt derhalve niet toe aan de vraag of en zo ja, in welke zin, wijziging van de beschikking van de rechtbank Haarlem dient te geschieden.'

3.5. De moeder is van deze beschikking bij het gerechtshof te Arnhem in hoger beroep gekomen. Zij verzocht het hof daarbij die beschikking te vernietigen en de beschikking van de rechtbank Haarlem van 18 januari 2005 in dier voege te wijzigen dat, voor zover daarbij is beslist over de omgang tussen de vader en de kinderen tijdens de weekenden, vast te stellen dat een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen wordt vastgesteld, waarbij de kinderen één weekend per 14 dagen, telkens vanaf vrijdag 18.00 uur tot zondag 17.00 uur bij de vader verblijven, waarbij de moeder de kinderen zal brengen en halen, althans zodanig te beslissen als het hof juist acht.

3.6. De vader heeft verweer gevoerd en het hof verzocht de moeder in haar verzoek niet-ontvankelijk te verklaren en/of de beschikking van de rechtbank van 28 juli 2005 te bekrachtigen, zodat de omgangsregeling, zoals vastgesteld door de rechtbank Haarlem op 18 januari 2005, gehandhaafd blijft.

3.7. De zaak is op 14 maart 2006 ter terechtzitting van het hof behandeld.(4)

3.8. Bij beschikking van 4 april 2006(5) heeft het hof de beschikking van de rechtbank waarvan beroep vernietigd en de beschikking van de rechtbank Haarlem van 18 januari 2005 gewijzigd voor zover het de daarbij vastgestelde weekendregeling betreft. Het hof heeft in zoverre als omgangsregeling tussen de vader en de kinderen vastgesteld dat de kinderen drie weekenden per vier weken omgang met de vader hebben van vrijdag 18.00 uur tot zondag 17.00 uur waarbij de moeder het eerste en derde weekend en de vader het tweede weekend de kinderen haalt en brengt. Hiertoe heeft het hof - voor zover in cassatie van belang - overwogen:

'4.1. Ingevolge artikel 1:377e BW kan de rechtbank op verzoek van de ouders of een van hen een beslissing inzake de omgang alsmede een door de ouders onderling getroffen omgangsregeling wijzigen op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd, of dat bij het nemen van de beslissing op onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.

(...)

4.6. Naar het oordeel van het hof is sprake van een relevante wijziging van omstandigheden omdat de moeder en de kinderen na de uitspraak van de rechtbank Haarlem zijn verhuisd naar [woonplaats].

4.7. Het hof stelt voorop dat de moeder enkel wijziging verzoekt van de omgangsregeling in de weekenden. De omgang bij helfte in de schoolvakanties is dus niet in geschil. De huidige omgang in het weekend is een grote belasting voor de kinderen. De kinderen gaan desondanks graag naar hun vader toe, zoals de moeder tijdens de mondelinge behandeling heeft bevestigd. De vader woont in een voor de kinderen vertrouwde omgeving. Het hof acht het daarom in het belang van de kinderen dat zij omgang met de vader hebben in de frequentie die partijen zijn overeengekomen, te meer omdat de vader tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard dat hij vermindering van de omgangsregeling niet in de weg zal staan als de kinderen aangeven dat te wensen.

In verband met de belasting van het halen en brengen van de kinderen voor de moeder hetgeen zijn weerslag op de kinderen zal hebben, acht het hof het van belang dat ook de vader de kinderen haalt en brengt. Het hof zal daarom bepalen dat de kinderen drie van de vier weekenden omgang met de vader hebben, dat de moeder de kinderen het eerste en derde weekend brengt en haalt en de vader het halen en brengen in het tweede weekend voor zijn rekening neemt.'

3.9. Van deze beschikking is de vader - tijdig(6) - in cassatieberoep gekomen. De moeder heeft, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, afgezien van het indienen van een verweerschrift.

4. Bespreking van de cassatiemiddelen

4.1. Zoals in nr. 1.2 aangegeven, gaat het in cassatie materieel slechts om de vraag of het hof heeft kunnen bepalen dat de haal- en brengplicht van de moeder (over 145 km v.v.) voor twee van de drie weekeinden per maand moest gaan gelden, in plaats van - zoals eerder bepaald - voor elk van die drie weekeinden.

4.2. Middel I komt op tegen rov. 4.6 en bestrijdt de door het hof aangenomen ontvankelijkheid van de moeder in haar verzoek ex art. 1:377e BW tot wijziging van de omgangsregeling.

4.3. Krachtens art. 1:377e BW kan een rechterlijke beslissing omtrent de omgang tussen de ouder en het kind of een door de ouders in onderling overleg afgesproken omgangsregeling door tussenkomst van de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen worden gewijzigd(7). De bestaande omgangsregeling kan slechts op twee gronden worden gewijzigd, nl. (i) dat sedert de eerdere omgangsbeslissing of sedert de onderling getroffen regeling de omstandigheden zijn gewijzigd, of (ii) dat bij het nemen van de beslissing of het treffen van de regeling van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Is van geen van deze gronden sprake, dan kan de rechter niet toekomen aan de vraag of wijziging en zo ja, in welke zin, dient te geschieden(8).

4.4. De wijziging kan betrekking hebben op de wijze van omgang, waaronder de frequentie, de duur en het halen en/of brengen, dan wel op de omgang zelf. De rechter dient op grond van de hem ter beschikking staande gegevens te oordelen of en zo ja, in welk opzicht een wijziging van de omgangsregeling gerechtvaardigd is(9). Bij de beoordeling daarvan dient uitgangspunt te zijn dat de met het (gezamenlijk) gezag belaste ouder, bij wie het kind niet zijn gewone verblijfplaats heeft, recht op omgang met het kind heeft(10).

4.5. In HR 10 augustus 1984, NJ 1985, 15, gewezen op basis van art. 1:162 (oud) BW, is beslist dat de aannemelijkheid dat een omgangsregeling een te zware belasting voor een of meer betrokkenen is gaan vormen, op zichzelf kan leiden tot het oordeel dat 'nadien' (nl. na een eerdere voorziening m.b.t. de omgang) 'de omstandigheden zijn gewijzigd'. Anders dan het cassatiemiddel in die zaak betoogde, is dus niet nodig dat er sprake is van een nader vast te stellen wijziging van omstandigheden waardoor de eerder bepaalde omgangsregeling voor de betrokkene(n) 'een te zware belasting' is gaan vormen. Nog anders gezegd: ook zonder wijziging van uiterlijke omstandigheden, kan aannemelijk gemaakt worden dat een omgangsregeling die aanvankelijk niet te belastend was, naderhand wel een te zware belasting is gaan (blijken te) vormen. Naar mijn mening gaat de regel van deze beschikking van 1984 ook onder - het ten deze ten opzichte van art. 1:162 (oud) niet materieel gewijzigde - art. 1:377e BW nog steeds op.

4.6. Voor zover middel I betoogt dat het hof de moeder niet ontvankelijk had moeten verklaren omdat de verhuizing reeds voor de uitspraak van die beschikking van de rechtbank te Haarlem van 18 januari 2005 had plaatsgevonden, stuit het op het voorgaande af. Met de overweging in rov. 4.6 dat sprake is 'van een relevante wijziging van omstandigheden omdat de moeder en de kinderen na de uitspraak van de rechtbank Haarlem zijn verhuisd naar [woonplaats]', heeft het hof kennelijk niet het oog op een relevante wijziging van omstandigheden, gelegen in die verhuizing zelf, doch op een relevante wijziging van omstandigheden, gelegen in de ten gevolge van die verhuizing nadien gebleken, door de moeder gestelde, te zware belasting. In rov. 4.7 heeft het hof dienovereenkomstig overwogen dat de huidige omgang in het weekend een grote belasting voor de kinderen resp. voor het halen en brengen van de kinderen door de moeder vormt.

Overigens gaat ook de subsidiaire klacht van onderdeel I (in nr. 11 e.v.) - m.i. terecht - van laatstbedoelde lezing van rov. 4.6 (en rov. 4.7) uit.

4.7. Uitgaande van de laatstgenoemde lezing van 's hofs beschikking richt zich dáártegen de klacht (in nrs. 11-12) dat het hof in rov. 4.7 als enige grond voor wijziging van de omgangsregeling heeft aangemerkt 'de belasting van het halen en brengen van de kinderen door de moeder'.

Ook deze klacht faalt, omdat zij berust op een onjuiste lezing van 's hofs beschikking. Het hof heeft immers in rov. 4.7 in aanmerking genomen 'de belasting van het halen en brengen van de kinderen voor de moeder hetgeen zijn weerslag op de kinderen zal hebben'. De klacht mist derhalve feitelijke grondslag

4.8. De klacht in nr. 13, dat het hof aldus buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en/of feitelijke gronden heeft aangevuld, mist m.i. eveneens feitelijke grondslag. De moeder heeft in haar verzoekschrift in eerste aanleg (onder 2, tweede alinea) gesteld dat de omgangsregeling, zoals door de rechtbank Haarlem vastgesteld, een zeer zware belasting is niet alleen voor haar, doch met name ook voor de kinderen. In haar beroepschrift (onder 10) heeft zij dit herhaald. Onder 13 heeft zij gewezen op de frequentie van de omgangsregeling die niet in het belang van de kinderen zou zijn, waarbij zij de reistijd als 'niet meer acceptabel' kwalificeert, en waarbij zij gesteld heeft dat de regeling, mede gezien de lange afstanden, niet meer van haar te verlangen is.

Dat het hof daarin besloten heeft geacht een stellingname van de moeder die (mede) inhoudt dat de belasting van het halen en brengen van de kinderen voor de moeder te zwaar gebleken is, en dat dit ook zijn weerslag op de kinderen heeft en zal hebben, betreft een aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken die niet onbegrijpelijk is en die geen nadere motivering behoefde.

4.9. De klacht in nr. 14 herhaalt dat de door de moeder in de onderhavige procedure gestelde feiten en omstandigheden reeds bekend waren in de procedure die leidde tot de beschikking van de rechtbank te Haarlem d.d. 18 januari 2005. Deze klacht faalt op dezelfde grond als hierboven aangegeven onder 4.5 en 4.6.

4.10. Tot slot klaagt het eerste middel (in nr. 15) dat, omdat alle door de moeder in de onderhavige procedure aangevoerde feiten en omstandigheden reeds ten tijde van de procedure bij de rechtbank Haarlem bekend waren en door die rechtbank in haar beschikking zijn meegewogen, het op de weg van de moeder had gelegen om, indien zij achteraf bezwaar had gekregen tegen de door haar zelf bij de rechtbank Haarlem voorgestelde omgangsregeling, daartegen tijdig hoger beroep in te stellen.

Deze klacht faalt eveneens om de eerder onder nrs. 4.5 en 4.6 aangegeven reden. Zij faalt voorts omdat de Hoge Raad in zijn beschikking van 10 augustus 1984, NJ 1985, 15 beslist heeft dat geen rechtsregel ertoe verplicht een beroep op gewijzigde omstandigheden uitsluitend via de weg van het hoger beroep aan te kaarten, ook wanneer de appeltermijn van de te wijzigen beschikking nog loopt(11). Eerst bedoeld oordeel geldt vanzelfsprekend ook voor het indienen van een verzoekschrift ex art. 1:162 (oud) respectievelijk art. 1:377e BW ná het verstrijken van de appeltermijn tegen een eerdere beschikking(12).

4.11. De klacht van middel II houdt in dat het hof heeft nagelaten het verzoek van de vader ter mondelinge behandeling, vervat in de aantekeningen van zijn advocaat, te behandelen. Het verzoek van de vader aan het hof was om de reikwijdte en strekking van de door de rechtbank Haarlem aan de moeder opgelegde verplichting nader te bepalen, met name of onder deze verplichting verstaan dient te worden dat indien de moeder - om welke reden dan ook - niet in staat is de kinderen zelf te brengen en te halen, op haar de verplichting rust om een derde bereid te vinden en aan te wijzen die deze verplichting van haar - al dan niet tijdelijk - overneemt.

4.12. Dit verzoek door de vader is blijkens de aantekeningen van zijn advocaat bij de mondeling behandeling van het hof, aangehecht aan het proces-verbaal van de zitting, gedaan teneinde geschillen in de toekomst te voorkomen. Met een beroep op rechtspraak van de Hoge Raad(13) wordt betoogd dat gelet op de onderhavige procedure, waarin uitspraken in beginsel vatbaar zijn voor wijziging, het hof op het verzoek van de vader had moeten ingaan.

4.13. De aangehaalde rechtspraak heeft evenwel betrekking op de toelaatbaarheid van nieuwe grieven van de kant van de appellant ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in alimentatiezaken (waar zaken over omgangsregelingen allicht aan kunnen worden toegevoegd).

De aangehaalde rechtspraak heeft niet betrekking op een reconventioneel of 'zelfstandig' verzoek in hoger beroep. Dat is uitgesloten door art. 362 Rv., en in een zaak tussen gescheiden ouders over informatie- en consultatieplichten, beoordeeld onder art. 429h Rv (oud), is het door HR 4 april 1997, NJ 1997, 402 niet toelaatbaar verklaard. Aan de vraag of een dergelijk verzoek - waarmee, in deze context, het verzoek van de vader Warmerdam op één lijn te stellen is - alsnog ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep kan worden gedaan, komt men dus niet toe.

4.14. Ook al kan aan de steller van het cassatiemiddel worden toegegeven dat de bestreden beschikking met geen woord rept over bedoeld verzoek van de vader, toch kan de klacht niet slagen nu uit het vorenstaande blijkt dat na eventuele vernietiging en verwijzing een ander hof niet tot een ander oordeel zou kunnen komen dan dat de vader in dit pas in hoger beroep gedane zelfstandige verzoek niet kan worden ontvangen. Aldus heeft de vader geen belang bij cassatie.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 28 juli 2005, blz. 1-2 en aan de bestreden beschikking van het hof Arnhem van 4 april 2006 onder 3.1-3.3.

2 Beschikking aangehecht aan het inleidend verzoekschrift in deze zaak.

3 Een proces-verbaal van de mondelinge behandeling ontbreekt in het dossier.

4 Daarbij was een vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming aanwezig, die het betreurde dat partijen niet de stap naar de mediator hebben gezet en, voor het geval partijen hun geschil niet zelf kunnen oplossen, adviseerde om de bestreden beschikking in stand te laten.

5 Blijkens het cassatieverzoekschrift is door beide partijen op grond van art. 31 Rv bij het hof een verzoek tot verbetering van de beschikking ingediend, waarop ten tijde van het indienen van het verzoekschrift nog niet is beslist. Een eventueel verbeterde beschikking is (nog) niet aan het cassatiedossier toegevoegd.

6 Het cassatieverzoekschrift is op 4 juli 2006 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

7 Het thans nog aanhangige wetsvoorstel (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding), Kamerstukken II, 2004-2005, 30 145 beoogt geen inhoudelijke wijziging van art. 1:377e BW.

8 Koens, 2006, T&C BW, art. 1:377e BW, aant. 2; Koens/Van Wamelen, Kind en scheiding, Monografieën (echt)scheidingsecht, 2001, p. 97.

9 Koens, 2006, T&C BW, art. 1:377e BW, aant. 2; Koens/Van Wamelen, a.w., p. 97.

10 Asser-De Boer, 2002, nr. 1000.

11 Vgl. ook A-G Moltmaker in zijn conclusie voor de genoemde beschikking.

12 In casu dateert de eerdere beschikking van de rechtbank Haarlem van 18 januari 2005 en het inleidend verzoekschrift in de onderhavige procedure van 18 april 2005, ingekomen ter griffie van de rechtbank Zwolle-Lelystad op 20 april 2005.

13 HR 26 april 1991, NJ 1992, 407 m.nt. JMBV; HR 5 november 1999, NJ 2000, 65; HR 7 december 2001, NJ 2003, 76 m.nt. DA.