HR, 09-02-2007, nr. R06/104HR

rekestnr.: R06/104HR

Parket, 12 december 2006

Mr. J. Wuisman

CONCLUSIE inzake:

1. [Verzoeker 1]

2. [Verzoeker 2]

advocaat: Mr. P. Garretsen

De onderhavige zaak betreft een afwijzing op de voet van artikel 288, lid 2, sub b Fw van een verzoek tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling.

1. Feiten((1)) en procesverloop

1.1 [Verzoeker 1] heeft vanaf 1993 café/bar "[A]" geëxploiteerd. Vanaf 1 januari 1997 heeft hij die exploitatie samen met [verzoeker 2] voortgezet in het kader van een vennootschap onder firma.

1.2 Binnen het kader van genoemde vennootschap hebben [verzoekers] vanaf omstreeks medio 2000 tot 2004 ook het media café/restaurant "[B]" geëxploiteerd. Dit laatste gebeurde in samenwerking met de stichting Smart Project Space.

1.3 In genoemde periode zijn schulden ontstaan voor een bedrag van omstreeks € 300.000,-, waaronder een schuld:

a. aan het UWV van € 59.520,96;

b. aan de Stichting Pensioenbedrijf van € 42.417,98;

c. aan de Belastingdienst van € 41.291,12;

d. aan de Gemeente Amsterdam, Dienst Belastingen van € 6.098,20

De schulden onder a., b. en c. houden verband met het in dienst gehad hebben van personeel voor het café/restaurant "[B]" in de jaren 2001, 2002 en 2003. Ter zake van de schulden onder a. en c. is een afbetalingsregeling getroffen. De schuld onder d. bestaat voor een bedrag van ongeveer € 3.000,- uit onbetaald gebleven parkeerboetes. Ter verklaring daarvan hebben verzoekers in cassatie aangevoerd dat het café/restaurant "[B]" in het centrum van Amsterdam is gelegen en dat vanwege de beperkte parkeer-mogelijkheden het niet mogelijk is om het café/ restaurant te bevoorraden op een wijze die niet leidt tot parkeerboetes.

1.3 Bij op 30 maart 2006 ingediende verzoekschriften hebben [verzoekers] de rechtbank Amsterdam verzocht ten aanzien van hen de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Na hen op 10 mei 2006 gehoord te hebben, heeft de rechtbank bij beschikkingen van dezelfde dag de verzoeken afgewezen met als motivering:

"Ten aanzien van het ontstaan van deze schulden is verzoeker niet te goeder trouw geweest. Gelet op de omvang van deze schulden, ook ten opzichte van de totale schuldenlast, dient het verzoek op grond van artikel 288 lid 2 sub b Fw te worden afgewezen. De overige omstandigheden leiden niet tot een andere beslissing."

1.4 Met een gezamenlijk, op 18 mei 2006 ingediend verzoekschrift zijn [verzoekers] van de afwijzing bij het hof Amsterdam in appel gekomen. Op 23 juni 2006 heeft bij het hof de behandeling in raadkamer plaatsgevonden. Bij arrest d.d. 28 juli 2006 heeft het hof de uitspraken van de rechtbank bekrachtigd.

1.5 Op 7 augustus 2006 is bij de griffie van de Hoge Raad het verzoekschrift binnengekomen waarmee [verzoekers] beroep in cassatie instellen tegen het arrest van het hof. Mede gelet op artikel 1 Algemene Termijnenwet is het beroep tijdig ingesteld.

2. Het bestreden arrest

2.1 In rov. 2.3 vat het hof samen wat [verzoekers] hebben aangevoerd ter betwisting van het oordeel van de Rechtbank dat de hierboven genoemde schulden niet te goeder trouw zouden zijn ontstaan. De kernpunten van de betwisting luiden kort samengevat:

- na een succesvolle start in 2000 zijn vanwege nalatigheden van de stichting Smart Project Space al in 2001 problemen gerezen ten aanzien van vergunningen en het huurcontract;

- de exploitatie is enkele jaren voortgezet in een poging de met betrekking tot "[B]" gedane investeringen terug te verdienen;

- vanaf 2003, in welk jaar al het personeel is ontslagen, is getracht met de schuldeisers, aan wie steeds de betalingsonmacht tijdig is gemeld, een regeling te treffen; dat is niet gelukt met het Pensioenbedrijf, wel met het UWV en de Belastingdienst;

- in 2005 was er weer een financiële tegenvaller; het café "[A]" is in verband met de aanleg van de Noord-Zuidlijn voor zes maanden gesloten geweest; hiervoor is slechts een gedeeltelijke schadeloosstelling ontvangen;

- sinds begin 2006 is de omzet van "[A]" weer op het oude niveau, derhalve winstgevend, zodat zowel verzoekers in cassatie als hun crediteuren bij voortzetting van het café gebaat zijn.

2.2 In rov. 2.4 oordeelt het hof als volgt:

"Het hof is van oordeel dat [verzoekers] onder meer bij het ontstaan van hun schulden aan het UWV en het Pensioenfonds niet te goeder trouw zijn geweest. Mogelijk hebben hen niet aan te rekenen omstandigheden tevens meegespeeld bij het ontstaan van hun grote schuldenlast, maar als goede ondernemers hadden zij in elk geval moeten zorgdragen voor voldoening aan genoemde instanties van de premies van hun personeel. Hen kan er een verwijt van worden gemaakt dat zij hun personeel ondanks de teruggang van hun onderneming in 2001, pas in 2003 hun ontslag hebben aangezegd. Het had hen in een eerder stadium duidelijk moeten zijn dat voortzetting van hun onderneming financieel niet verantwoord was. Dat zij daarmee hebben getracht hun faillissement te voorkomen, maakt dat niet anders. Uit de stukken is gebleken dat zij vanaf 2001 onder meer nota's aan het Pensioenbedrijf onbetaald hebben gelaten, waaronder over 2003 nog een nota van € 23.597,34. Van het ontstaan van onder meer de schuld aan het UWV en het Pensioenbedrijf kan hen derhalve een verwijt worden gemaakt. Dat het UWV heeft willen meewerken aan een betalingsregeling, doet aan het voorgaande niet af. Genoemde schulden staan reeds aan toelating van [verzoekers] tot de schuldsaneringsregeling in de weg. Er is onvoldoende van overige feiten en omstandigheden gebleken, die een ander oordeel rechtvaardigen."

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit een algemene klacht onder 4 van het verzoekschrift die in de daarop volgende paragrafen wordt uitgewerkt.

§§ 4.1 t/m 4.5 van het verzoekschrift

3.2 In § 4.1 wordt er over geklaagd dat het hof de in rov. 2.1 en 2.2 genoemde schulden heeft opgevat telkens als schulden die [verzoekers] ieder afzonderlijk en niet gezamenlijk hebben.

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof vermeldt de schulden als schulden van de vennootschap onder firma waarvoor [verzoekers] als vennoten ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn.

3.3 In § 4.2 worden bezwaren geuit omtrent de door het hof aangehouden hoogte van de schuld aan de Gemeente Amsterdam en het in aanmerking nemen door het hof van die schuld.

Wat er van die bezwaren ook zij, zij kunnen buiten beschouwing blijven. Het hof neemt bij de bekrachtiging van de afwijzing door de rechtbank van het verzoek tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling, de schuld aan de Gemeente Amsterdam niet in aanmerking. In rov. 2.5 oordeelt het hof immers dat [verzoekers] niet te goeder trouw zijn geweest ten aanzien van het ontstaan van de schulden aan het UWV en het Pensioenbedrijf en dat reeds die schulden aan toelating van [verzoekers] tot de schuldsaneringsregeling in de weg staan.

3.4 De §§ 4.3 t/m 4.5 bevatten geen, althans geen kenbare klachten.

§§ 5.1 t/m 5.6 en 5.8 van het verzoekschrift

3.5 De klacht in § 5.1 dat het hof niet of niet voldoende onderkend heeft dat verzoekers in cassatie ondernemers zijn tussen wie een VOF-verband bestond, mist feitelijk grondslag. In rov. 2.2 vermeldt het hof dat beide verzoekers vanaf 1997 samen in het verband van een vennootschap onder firma een onderneming exploiteren.

3.6 De klacht in § 5.1 en ook in § 5.4 dat, als voorbehouden aan de Ondernemingskamer, het hof niet de ruimte had om te toetsen of verzoekers de schulden als ondernemers te goeder trouw hebben doen ontstaan of laten voortbestaan, vindt geen steun in artikel 288, lid 2 Fw of enig ander wetsartikel. In artikel 288 Fw gaat het om dezelfde schulden als in artikel 284, lid 1 Fw bedoeld. Onder deze laatste schulden vallen mede de schulden die voor een natuurlijke persoon uit de exploitatie van een onderneming voortvloeien((2)). Dit betekent dat de natuurlijke persoon ook ten aanzien van die schulden om toepassing van de schuldsaneringsregeling kan verzoeken. Dat verzoek is echter evenzeer onderworpen aan artikel 288 Fw, dus ook aan de goede trouw-toets van lid 2, sub b. Bij het uitvoeren van deze toets zal in aanmerking moeten worden genomen dat de aanvaardbaarheid van het aangaan van schulden in het kader van een onderneming niet op gelijke voet mag worden beoordeeld als het aangaan van schulden in de privé-sfeer. Zo dienen in het kader van het uitoefenen van een onderneming wel eens meer risico's genomen te worden of kunnen zich in dat kader eerder onverwachte ontwikkelingen voordoen. Dat het hof dit uit het oog heeft verloren, blijkt uit het arrest van het hof echter niet.

3.7 De klacht in § 5.1 dat het hof in de aanwezige (af)betalingsregelingen aanleiding had moeten vinden om aan artikel 288, lid 1, sub a Fw toepassing te geven, strandt hierop dat de afbetalingsregelingen maar voor een beperkt gedeelte van de totale schuld gelden en bovendien in ieder geval niet voor de schuld aan het Pensioenbedrijf.

3.8 De klacht in § 5.2 dat het hof had moeten beoordelen of verzoekers met het vragen van toepassing van de schuldsaneringsregeling wel een weg zijn ingeslagen waarmee zij het door hen beoogde doel, behoud en voortzetting van hun onderneming, kunnen bereiken, faalt, niet alleen omdat deze beoordeling buiten het kader van artikel 288 Fw valt, maar ook omdat deze beoordeling door verzoekers zelf, zonodig met juridische bijstand, dient te worden gemaakt.

3.9 In § 5.3 wordt gesteld dat niet is gebleken dat "verzoekers geen betalingen aan UWV, het Pensioenbedrijf (en/of de Belastingdienst) hebben gedaan". Bij deze stelling wordt echter het volgende uit het oog verloren.

Uit het vaststaande feit dat er schulden aan onder meer het UWV en het Pensioenbedrijf zijn ontstaan, volgt dat de verschuldigde premies ten behoeve van de werknemers niet steeds zijn voldaan.

Dat er nu betalingen aan het Pensioenbedrijf plaats vinden is ten processe niet gebleken. Integendeel, aangevoerd is dat het Pensioenbedrijf niet wil meewerken aan een betalingsregeling; zie het beroepschrift in appel, sub 7.

Het feit dat aan het UWV tijdig de betalingsonmacht is gemeld en met deze instantie een betalingsregeling is getroffen, staat niet er aan in de weg te oordelen dat ten aanzien van het ontstaan van de schuld aan het UWV goede trouw heeft ontbroken.

3.10 Voor wat betreft de klacht in § 5.4 dat het hof niet de ruimte had om de goede trouw van verzoekers bij hun optreden als ondernemers te beoordelen, zij verwezen naar wat daarover hierboven in 3.6 is opgemerkt.

Voor zover in § 5.4 een beroep op artikel 2:248 BW wordt gedaan ten betoge dat verzoekers vanwege tijdige melding van betalingsonmacht niet privé aansprakelijk zijn, wordt daarbij uit het oog verloren dat de aansprakelijkheid van verzoekers ook privé voor de schulden van de vennootschap onder firma voortvloeit uit artikel 18 WvK.

Eveneens van een onjuiste opvatting geeft blijk het in de §§ 5.4 en 5.6 ingenomen standpunt dat het hof als maatstaf voor de beoordeling van de 'betamelijkheid' van het aangaan van de schulden had moeten toepassen die uit artikel 2:248 BW en niet die uit artikel 288, lid 2 sub a Fw.

3.11 De stelling in § 5.5. over de systematiek van de premieheffing, zo deze al hout snijdt, wordt voor het eerst in cassatie naar voren gebracht. Daarvoor is echter geen ruimte.

3.12 Anders dan in § 5.8 wordt gesteld, volstaat het hof niet met alleen een bekrachtiging van de uitspraak van de rechtbank.

§§ 5.7 en 6 van het cassatiemiddel

3.13 Aan het slot van rov. 2.4 overweegt het hof dat er onvoldoende van overige feiten en omstandigheden is gebleken, die een ander oordeel rechtvaardigen. In § 5.7 wordt naar aanleiding van deze overweging gewezen op reeds doorgevoerde saneringen die tot een totaal andere exploitatie(-vorm) hebben geleid, beperkte kosten en stijgende omzet c.q. gunstige winstprognose. Met welk doel deze omstandigheden worden genoemd of wat uit die omstandigheden moet worden afgeleid, wordt evenwel in § 5.7 niet (voldoende) uit de doeken gedaan. Anders gezegd, de klacht in § 5.7 is niet voldoende duidelijk en kan om die reden niet in beschouwing worden genomen. Dat brengt tevens mee dat niet relevant is dat, zoals in § 6 wordt betoogd, voor juist moet worden gehouden dat wat omtrent de sanering en de verbeterde bedrijfsontwikkeling is gesteld. Overigens wordt in § 6 ten onrechte betoogd dat uit het feit dat de jaarstukken van de laatste drie jaren niet zijn overgelegd, volgt dat voor juist moet worden gehouden hetgeen van de zijde van verzoekers omtrent de doorgevoerde sanering en de verbeterde bedrijfsontwikkeling is gesteld.

4. Conclusie

Geconcludeerd wordt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1. Zie voornamelijk de rov. 2.1 en 2.2. van het in cassatie bestreden arrest van het hof.

2. Zie in dit verband bijv. Polak/Pannevis, 10de druk 2005, §§ 16.1 en 17.1; H.H. Dethmers, Van schuldsanering tot schone lei, 2005, § 2.4; Mon. Privaatrecht 2 (Buchem-Spapens/Pouw), 2004, § XII-1; N. Huls en V. Schellekens, Je ziet de gaten in hun handen, 2001, §§ 2.4.12 en 3.3.4; Polak-Wessels I (1999), § 9028; R.J. Verschoof, Schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen, 1998, blz. 32-34.