HR, 12-01-2007, nr. R06/047HR

Rekestnr.: R06/047HR

Mr. J. Wuisman

Parket, 6 november 2006

CONCLUSIE inzake:

[De man],

verzoeker tot cassatie,

advocaat: Mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai;

tegen

[De vrouw],

verweerster in cassatie,

advocaat: Mr. E. van Staden ten Brink.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In de beschikkingen van de Rechtbank en het Hof, telkens onder 2, worden de in rechte vaststaande feiten genoemd. Daaraan zijn de volgende feiten ontleend:

a. Partijen in cassatie - de man en de vrouw - zijn in 1987 met elkaar in algehele gemeenschap van goederen gehuwd.

b. Uit het huwelijk zijn twee kinderen geboren, de een op [geboortedatum] 1988 en de ander op [geboortedatum] 1990. Een van hen volgt bijzonder onderwijs.

c. De man is directeur en grootaandeelhouder van een besloten vennootschap, waarbij hij ook in loondienst is. Uit een jaaropgave betreffende 2004 blijkt van een fiscaal loon van € 75.466,-. In de jaren 2000, 2001 en 2002 ontvangt hij dividenduitkeringen.

d. De besloten vennootschap heeft een deelneming in de besloten vennootschap Dutchmed B.V. (hierna verder: Dutchmed). De vrouw staat op de loonlijst van Dutchmed. In 2004 bedraagt haar fiscaal loon € 22.852,-.

e. Bij beschikking d.d. 11 mei 2005 heeft de Rechtbank tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. De beschikking is op 8 september 2005 in de registers van de burgerlijke stand ingeschreven.

f. De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over de twee kinderen uit. De kinderen verblijven bij de vrouw; zij vormt met de kinderen een eenoudergezin. De man is alleenstaand.

1.2 Aan de Rechtbank heeft de vrouw verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken, alsmede te bepalen dat de man gehouden zal zijn bij te dragen in het levensonderhoud van haarzelf en in de kosten van de verzorging en opvoeding van de beide kinderen, waaronder de kosten die voortvloeien uit bij de kinderen aanwezige handicaps, met name de kosten van het bijzonder onderwijs van een van de kinderen. De Rechtbank beslist ten aanzien van de verzochte nevenvoorzieningen als volgt:

a. het bedrag voor de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw wordt op nihil gesteld zolang zij op de loonlijst van Dutchmed staat((1)), en op € 1.700,- per maand zodra dat niet meer het geval is;

b. het bedrag voor de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen wordt voor ieder kind bepaald op € 1.505,- per maand; bij de vaststelling van dat bedrag zijn mede in aanmerking genomen de bijzondere kosten van verzorging zoals die van het volgen van bijzonder onderwijs;

c. de toegewezen nevenvoorzieningen zijn van kracht vanaf de datum waarop de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand wordt ingeschreven (rov. 3.5).

1.3 De vrouw stelt principaal beroep in en voert grieven aan, waarmee zij beoogt die beslissingen van de Rechtbank aan te vechten die betrekking hebben op de ten behoeve van haarzelf vastgestelde alimentatie. Zij stelt onder meer dat de Rechtbank een te lage jaarlijkse dividenduitkering aan de man in aanmerking heeft genomen en dat de Rechtbank haar behoefte te laag heeft bepaald zowel voor de periode dat zij nog op de loonlijst van Dutchmed staat als voor de periode daarna. Zij vordert als bijdrage in haar levensonderhoud een bedrag van € 3.600,- althans € 3.200,- bruto per maand.

De man bestrijdt de grieven van de vrouw, maar stelt bovendien ook zelf appel in. Hij betwist dat van jaarlijkse dividenduitkeringen aan hem kan worden uitgegaan, dat de vrouw voor haar levensonderhoud behoefte heeft aan alimentatie in aanvulling op het loon dat zij van Dutchmed ontvangt en dat er al rekening dient te worden gehouden met een periode dat de vrouw niet meer op de loonlijst van Dutchmed staat. Voorts voert hij aan niet in staat te zijn om bij te dragen in het levensonderhoud van de vrouw en slechts in geringere mate dan door de Rechtbank vastgesteld in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. Van deze laatste kosten heeft de Rechtbank volgens de man de bijzondere kosten bovendien niet juist heeft vastgesteld.

In zijn beschikking d.d. 19 januari 2006 besluit dan wel beslist het Hof onder meer het volgende:

a. Het Hof besluit de over en weer aangevoerde grieven, die de door de man te betalen bijdrage in de kosten van de kinderen en de door hem te betalen uitkering voor het levensonderhoud van de vrouw aan de orde stellen, gezamenlijk te behandelen. (rov. 4.1)

b. Het Hof besluit om bij de bepaling van de behoefte van de vrouw aan een bijdrage in haar levensonderhoud geen rekening te houden met het loon dat door Dutchmed aan haar wordt uitgekeerd. Dat doet het Hof op grond van de overwegingen dat het uitbetalen van loon aan de vrouw, terwijl zij niet werkelijk werk voor de B.V. verricht, een verkapte vorm van toekennen van alimentatie is en dat het onwenselijk is om in strijd met de wens van de vrouw uit te gaan van een dergelijke schijnconstructie. In aansluiting hierop geeft het Hof te kennen ervan uit te gaan dat, na het beëindigen van het dienstverband van de vrouw bij Dutchmed, het bruto loonbedrag aan de man zal toekomen, nu de vrouw onweersproken heeft gesteld dat de constructie destijds is aangegaan om de beloning, waartoe de man gerechtigd is, fiscaal gunstiger te laten belasten door deze te verdelen over de man en de vrouw. (rov. 4.2 t/m 4.4)

c. Het Hof bepaalt - na een beoordeling van de geschilpunten tussen partijen over de jaarlijkse dividenduitkering aan de man (rov. 4.5 t/m 4.7), de bijzondere kosten van verzorging van de kinderen (rov. 4.8 t/m 4.10) en de behoefte van de vrouw (in rov. 4.12 begroot op € 3.600,- per maand) - de bijdrage van de man in:

- de reguliere kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen op € 405 per kind per maand met ingang van 11 mei 2005;

- de bijzondere kosten van verzorging en opvoeding van beide kinderen tezamen op € 2.200,- per maand met ingang van 11 mei 2005;

- het levensonderhoud van de vrouw op € 3.150,- per maand met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.

1.4 De man komt met een op 19 april 2006 bij de Hoge Raad binnengekomen beroepschrift in cassatie van de beschikking van het Hof. Het beroepschrift bevat een cassatiemiddel dat uit drie onderdelen ('klachten') bestaat, die ieder weer twee of meer subklachten inhouden. De vrouw heeft verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

onderdeel 1

2.1 Onderdeel 1 bevat twee klachten. Primair wordt er over geklaagd dat het Hof, aangenomen dat het Hof in rov. 4.1 bedoeld heeft dat partijen met de door hen aangevoerde grieven de beslissingen van de Rechtbank betreffende de alimentatie voor de vrouw en kinderen in volle omvang in appel ter discussie hebben gesteld, daarmee een onjuiste althans onbegrijpelijke uitleg aan de grieven heeft gegeven. De grieven, zo wordt betoogd, laten geen andere lezing toe dan dat zij zich slechts tegen specifieke elementen van de beslissing van de Rechtbank aangaande de alimentatie ten behoeve van de vrouw en de kinderen richten. Voor het geval echter het Hof de grieven in rov. 4.1 niet in de zojuist vermelde zin heeft opgevat, wordt er in onderdeel 1 over geklaagd dat het Hof de grenzen van de rechtsstrijd in appel heeft overschreden. Met beide klachten wordt beoogd het volgende aan de orde te stellen:

(a) voor wat betreft de alimentatie ten behoeve van de kinderen, heeft het Hof ten onrechte de ingangsdatum opnieuw vastgesteld en wel op een eerdere datum (11 mei 2005) dan de door de Rechtbank aangehouden datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking (8 september 2005);

(b) voor wat betreft de alimentatie ten behoeve van de vrouw, heeft het Hof ten onrechte het door de Rechtbank gemaakte onderscheid in een periode dat de vrouw loon van Dutchmed geniet en een periode dat dit niet meer het geval is, niet aangehouden en daardoor ten onrechte voor de periode dat de vrouw loon van Dutchmed ontvangt, dat loon buiten aanmerking gelaten bij de vaststelling van de behoefte van de vrouw en daarmee ook bij de bepaling van haar aanspraak jegens de man op een bijdrage in haar levensonderhoud.

2.2 De klachten in onderdeel 1, voor zover zij betrekking hebben op de vaststelling door het Hof van een eerdere ingangsdatum voor de alimentatie ten behoeve van de kinderen, treffen geen doel. Wel heeft de vrouw blijkens haar Verzoekschrift Hoger Beroep alleen de beslissingen van de Rechtbank met betrekking tot de alimentatie ten behoeve van haarzelf willen aanvechten. Onder 2 van genoemd verzoekschrift merkt zij op: "De vrouw kan zich met de overwegingen van de rechtbank, die geleid hebben tot het afwijzen van haar verzoek om partneralimentie niet verenigen en zij wenst tegen deze beschikking derhalve hoger beroep aan te tekenen." Ook komt in genoemd verzoekschrift geen grief voor die zich keert tegen de beslissing in rov. 3.5 van de beschikking van de Rechtbank om de nevenvoorzieningen van kracht te laten worden vanaf de datum van inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand. Verder houden de door de man aangevoerde grieven geen bestrijding in van de vaststelling door de Rechtbank van de ingangsdatum van de nevenvoorzieningen, ook niet voor zover deze de kinderalimentatie betreft. Maar een en ander is toch niet beslissend voor de grenzen van de rechtsstrijd in appel. In procedures betreffende alimentatie heeft de appelrechter de mogelijkheid om rekening te houden met na het dienen van grieven gestelde feiten en omstandigheden, ook indien het stellen van die feiten en omstandigheden neerkomt op het aanvoeren van een nieuwe grief. De wederpartij moet dan wel de gelegenheid hebben gehad om op die nieuw gestelde feiten en omstandigheden te reageren.((2))

In het proces-verbaal van de zitting van het Hof staat op blz. 4 het volgende opgetekend:

"De vrouw

De man heeft van 11 mei 2005 tot 30 september geen alimentatie betaald. Hij wilde niet betalen omdat de echtscheidingsbeschikking nog niet was ingeschreven. Om toch in mijn levensonderhoud en dat van de kinderen te voorzien, heb ik € 3.500,- van de rekening opgenomen. Dit heeft de man nu met mijn salaris verrekend. (onderstreping toegevoegd)

...............................

De man

.....................

Ik ben pas alimentatie gaan betalen vanaf de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking."

De opmerking van de vrouw heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk opgevat als een bezwaar van haar zijde tegen het feit dat de alimentatie voor de kinderen niet reeds met ingang van 11 mei 2005 is vastgesteld. De man heeft hierop kunnen reageren. Zijn reactie is niet inhoudelijk maar vrij formeel. In deze gang van zaken heeft het Hof de ruimte kunnen vinden om de ingangsdatum voor de kinderalimentatie te wijzigen in 11 mei 2005. Daarmee verschaft het Hof aan de vrouw een titel voor het bijdragen door de man in de kosten van de kinderen in de periode van 11 mei tot 8 september 2005, waarbij zij verschoond kan blijven van verrekeningsacties van zijn zijde.

2.3 De klachten in onderdel 1 treffen evenmin doel, voor zover zij betrekking hebben op het niet aanhouden door het Hof van het door de Rechtbank gemaakte onderscheid in twee periodes en het niet in aanmerking nemen van het loon van Dutchmed, zolang de vrouw dat ontvangt, bij de bepaling van haar aanspraak op een bijdrage van de man in haar levensonderhoud.

2.3.1 Het niet aanhouden door het Hof van het door de Rechtbank gemaakte onderscheid in twee periodes en het niet in aanmerking nemen van het loon van Dutchmed, zolang de vrouw dat ontvangt, hangt samen met de betekenis die het Hof toekent aan het feit dat de vrouw op de loonlijst van Dutchmed staat en van Dutchmed loon ontvangt. Die betekenis is in het kader van de door partijen aangevoerde grieven aan de orde gesteld.

In de toelichting op de door haar aangevoerde grief 3 stelt de vrouw onder meer:

"De vrouw komt op de loonlijst van DUTCHMED voor enkel op basis van fiscale motieven, waarbij in feite een gedeelte van het salaris van de man aan het gezin beschikbaar komt tegen een gunstiger fiscaal tarief.

...............

Het salarisniveau bij DUTCHMED is dan ook niet representatief voor de behoefte van de vrouw, nu dat salarisniveau uitsluitend door fiscale motieven wordt gedragen en niet is afgestemd op het vermeende behoefteniveau van de vrouw.

................

Daarbij komt dat de vrouw ten opzichte van de gezamenlijke gezinssituatie thans geconfronteerd wordt met aanzienlijke extrakosten, waaronder ..... ."

Met de door hem in het incidenteel beroep voorgedragen grief 3 bestrijdt de man de beslissing van de Rechtbank om reeds het bedrag te bepalen dat de man aan de vrouw als bijdrage in haar levensonderhoud dient te betalen, zodra zij geen loon meer van Dutchmed ontvangt. Er bestaat zijns inziens geen aanleiding om te veronderstellen dat de vrouw op korte termijn niet meer op de loonlijst van Dutchmed zal voorkomen. Bij haar bestrijding van deze grief wijst de vrouw er nog eens op dat er geen sprake is van een normaal dienstverband, dat aan het vermeende dienstverband slechts fiscale motieven ten grondslag liggen en dat het onzeker is hoelang het dienstverband vanuit de fiscale motieven door de man in stand zal worden gehouden.

Tijdens de zitting bij het Hof heeft de vrouw te kennen gegeven het onwenselijk te vinden dat zij op de loonlijst van Dutchmed blijft staan.

Uit deze gang van zaken in appel blijkt dat de betekenis die het voorkomen van de vrouw op loonlijst bij Dutchmed heeft, in het kader van de door de vrouw en de man aangevoerde grieven aan de orde is gesteld. Daarover kon het Hof derhalve een oordeel geven. Het trad daarmee niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel.

2.3.2 Het Hof beschouwt de plaatsing van de vrouw op de loonlijst van Dutchmed als een schijnconstructie en daardoor de uitbetaling door Dutchmed van loon aan haar als het in verkapte vorm toekennen van alimentatie. Door aan dit oordeel verder het gevolg te verbinden dat bij de bepaling van de behoefte van de vrouw en de door de man aan de vrouw te betalen alimentatie geen rekening dient te worden gehouden met loon van Dutchmed, is het Hof evenmin buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel getreden. De uitlatingen die de vrouw in het kader van grief 3 van het principaal beroep en grief 3 van het incidenteel beroep over de achtergrond van haar plaatsing op de loonlijst bij Dutchmed doet, heeft het Hof kennelijk verstaan en ook kunnen verstaan als dat zij van mening is dat het haar uitbetaalde loon niet dient te worden beschouwd als een door haarzelf tot stand gebrachte bron van inkomsten. Daarin ligt het standpunt besloten dat dit "loon" niet iets is, waarop de man zich kan beroepen ter afwering of verlaging van een aanspraak van haar op een bijdrage door de man in haar levensonderhoud. Het gaat immers, zo geeft zij met haar uitlatingen aan, om een door de man uit fiscale motieven opgezette constructie, die diende om hem toekomend inkomen langs een fiscaal gunstigere weg beschikbaar te stellen voor het gezin, zodat dat "loon" eigenlijk bij de bepaling van haar recht op een bijdrage van de man in haar levensonderhoud buiten aanmerking dient te blijven. Voor dit laatste heeft het Hof mede een bevestiging kunnen vinden in haar mededeling op de zitting bij het Hof, dat zij het onwenselijk vindt dat zij op de loonlijst van Dutchmed blijft staan((3)).

Het Hof heeft een en ander in aanmerking kunnen nemen niet alleen gelet op wat de vrouw over de achtergronden van haar plaatsing op de loonlijst van Dutchmed heeft opgemerkt((4)), maar ook gelet op het feit dat zij aan het slot van het Verzoekschrift Hoger Beroep vordert dat de bijdrage van de man in haar levensonderhoud wordt bepaald op € 3.600,-, althans op € 3.200,- bruto per maand zonder daaraan toe te voegen dat op deze bedragen het "loon" van Dutchmed in mindering dient te worden gebracht, zolang zij dat ontvangt.

onderdeel 1, sub 1.3, en onderdeel 3

2.4 Onder 1.3 van onderdeel 1 wordt nog aangevoerd dat het Hof ten onrechte het door de vrouw ontvangen inkomen in aanmerking neemt bij de vaststelling van de draagkracht van de man. Dat is in de kern genomen ook de klacht, die in onderdeel 3 naar voren wordt gebracht. Het Hof wordt daar verweten ten onrechte, althans niet naar behoren gemotiveerd, aan de man een fictief inkomen toe te rekenen, d.w.z. een inkomen dat hij niet geniet. En door dat te doen, zo is de klacht in 1.3 van onderdeel 1, laat het Hof dat inkomen ten onrechte dubbel meetellen, nl. een maal als component van de draagkracht van de man en een maal als door de vrouw te ontvangen inkomen.

2.5 Een en ander stuit echter op het volgende af. In rov. 4.4 overweegt het Hof onder meer:

"Het hof stelt vast dat de vrouw inkomen heeft uit een dienstverband bij Dutchmed, waarvoor zij geen werkzaamheden verricht of heeft verricht. Het hof gaat ervan uit dat zij destijds op de loonlijst van Dutchmed is gezet om de beloning waartoe de man gerechtigd is, door deze te verdelen over de man en de vrouw, fiscaal gunstiger te laten belasten. Deze stelling van de vrouw is door de man niet betwist. De man stelt dat de vrouw thans onder haar eigen naam op de loonlijst bij Dutchmed staat. Hij laat echter na te stellen met welke reden de vrouw thans op de loonlijst van Dutchmed voorkomt. Gelet op alle omstandigheden van het geval is het hof van oordeel dat zulks het in verkapte vorm toekennen van alimentatie is."

2.5.1 In de geciteerde overweging neemt het Hof aan dat het bedrag dat via de plaatsing van de vrouw op de loonlijst van Dutchmed voor het gezin beschikbaar kwam, een beloning is waartoe de man gerechtigd is. Het Hof neemt dit aan op basis van een stelling van de vrouw (zie Verzoekschrift Hoger Beroep, onder 10, eerste zin) die de man niet heeft bestreden (zie het Appel-Verweerschrift, onder 13 t/m 18). De man heeft wel aangevoerd dat de vrouw thans op haar eigen naam op de loonlijst voorkomt, maar het Hof merkt daarover op dat de man nalaat aan te geven waarom de vrouw op eigen naam op de loonlijst staat. Anders gezegd, het Hof ziet geen aanleiding om vanwege het feit dat de vrouw thans op eigen naam op de loonlijst staat, aan te nemen dat het bedrag, dat via de loonlijst van Dutchmed bij de vrouw komt, niet langer hoort tot de beloning van de man.

Het Hof is in rov. 4.4 verder van oordeel dat de man ook in staat is om daadwerkelijk de beschikking over dat bedrag te verkrijgen na beëindiging van het dienstverband van de vrouw met Dutchmed. Dit laatste ziet het Hof kennelijk als een reële mogelijkheid. Dat is niet onbegrijpelijk gelet op niet alleen de invloed die de man binnen Dutchmed heeft, maar ook op het schijnkarakter van het dienstverband en de door de vrouw geuite wens om niet op de loonlijst van deze vennootschap te blijven staan.

2.5.2 Uit het bovenstaand citaat uit rov. 4.4, in het bijzonder uit het slot van die rechtsoverweging, volgt voorts dat er geen sprake is van een dubbeltelling. Het bedrag dat de vrouw via Dutchmed ontvangt, betreft een beloning waartoe de man gerechtigd is en vormt, gelet daarop, naar het oordeel van het Hof in feite een bijdrage van de man in haar levensonderhoud. Voor zover en zolang de vrouw dat bedrag van Dutchmed ontvangt, komt dat, zo ligt in de geciteerde overweging besloten, in mindering op het door het Hof aan de vrouw toegewezen alimentatiebedrag en zal zij niet eenzelfde bedrag nog eens van de man kunnen vorderen ten titel van nakoming door de man van zijn alimentatieverplichting jegens haar. Maar indien Dutchmed geen betaling meer doet, beschikt de vrouw reeds over een titel voor alimentatie jegens de man. Het is dus niet zo dat het Hof het bedrag wel als draagkracht bepalend inkomen van de man beschouwt, maar niet laat gelden als een onderdeel van de voldoening door de man aan zijn alimentatieverplichting jegens de vrouw.

onderdeel 2

2.6 De klacht in het hoofdgedeelte van onderdeel 2 komt, in de kern genomen, hierop neer (a) dat het Hof met de op de man gelegde alimentatielast heeft miskend dat voor een alimentatieplichtige de alimentatielast niet zodanig hoog mag worden vastgesteld dat zijn resterend inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm, althans (b) dat de beschikking van het Hof niet voldoende gemotiveerd is, nu niet inzichtelijk is gemaakt hoe het Hof tot het oordeel is gekomen dat in casu het resterend inkomen van de man ten minste 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm zou bedragen.

Er worden in het hoofdgedeelte van onderdeel 2 nog enige aanvullende klachten geformuleerd op basis van een aantal veronderstelde beslissingen van het Hof met betrekking tot de bijdrage van de man in de bijzondere kosten van de kinderen. Voor de veronderstelde beslissingen is echter geen steun in de beschikking van het Hof te vinden. De aanvullende klachten falen dan ook bij gemis aan feitelijke grondslag.

Het navolgende ziet slechts op de kernklacht.

2.7 Een van de factoren die een rol spelen bij de beoordeling of en in hoeverre voor een onderhoudsplichtige een alimentatieverplichting bestaat, is diens draagkracht (artikel 1:397, lid 1 BW). Ten aanzien van de draagkracht overweegt de Hoge Raad in rov. 3.3 van HR 10 september 1999, NJ 2000, 82:

"Daarbij verdient nog opmerking dat zolang 20% op de bijstandsuitkering van de man werd gekort in ieder geval geen plaats was voor toekenning van een onderhoudsuitkering omdat veroordeling tot het doen van uitkeringen tot levensonderhoud in ieder geval niet ertoe mag leiden dat de onderhoudsplichtige feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien en in ieder geval niet tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm (HR 23 januari 1998, NJ 1998, 707)."

2.8 Met 'de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan' refereert de Hoge Raad waarschijnlijk aan het 'draagkrachtloos inkomen' van een onderhoudsplichtige, waarvan gerept wordt in het rapport Alimentatienormen, dat voor het eerst in 1979 is gepubliceerd en in de (alimentatie)praktijk op ruime schaal wordt toegepast.((5)) Bij de bepaling van de draagkracht van de onderhoudsplichtige wordt een draagkrachtloos inkomen in aanmerking genomen. Daarmee wordt bedoeld het inkomen dat de onderhoudsplichtige nodig heeft om ter dekking van de noodzakelijk uitgaven voor zijn eigen levensonderhoud en dus, in beginsel, niet beschikbaar is voor een onderhoudsuitkering. Het hiermee gemoeide bedrag wordt gesteld op de bijstandsuitkering die de onderhoudsplichtige bij afwezigheid van eigen middelen van bestaan zou ontvangen en een bedrag voor enkele andere, noodzakelijk geachte lasten zoals premie voor ziektekostenverzekering en, met een zekere correctie, woonlasten. Met de 90% - norm zal de Hoge Raad wel het oog hebben op de 'beslagvrije voet' als bedoeld in de artikelen 475c en 475d Rv.

2.9 Gezien de formulering van de regel in de hierboven geciteerde overweging van de Hoge Raad((6)) en de aard van het bij die regel betrokken belang, zal, zo schijnt het toe, de rechter bij de bepaling van de alimentatieplicht van een onderhoudsplichtige ook zelf er op hebben te letten dat de door hem vast te stellen alimentatielast niet ertoe leidt dat de onderhoudsplichtige in de situatie geraakt dat hij daardoor niet meer 'de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan' kan dragen, en in ieder geval niet dat hij wat besteedbaar inkomen betreft onder de 90% - norm geraakt. De rechter hoeft dat onderzoek dus niet pas dan te doen, indien de onderhoudsplichtige daarom nadrukkelijk heeft verzocht. Voor de uitvoering van dat onderzoek zal de rechter natuurlijk wel afhankelijk zijn van de gegevens die de onderhoudsplichtige hem ter zake van zijn (mogelijke) inkomsten((7)) en 'noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan' verstrekt.

2.10 Een andere vraag is in welke mate de rechter in zijn beschikking verantwoording van het zojuist genoemde onderzoek heeft af te leggen. Dit raakt de mate waarin de rechter gehouden is zijn alimentatiebeschikkingen te motiveren.((8))

Hoewel als regel geen hoge motiveringseisen aan alimentatiebeschikkingen worden gesteld, geldt voor hen toch ook de basisnorm dat zij in ieder geval zodanig gemotiveerd dienen te zijn dat zij voldoende inzicht geven in de door de rechter gevolgde gedachtengang om de beslissing zowel voor partijen als derden, waaronder de (cassatie)rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken.((9)) De rechter zal wel moeten aangeven welke draagkracht en/of behoefte bepalende gegevens hij in aanmerking heeft genomen, maar de weging daarvan is aan hem voorbehouden. Hij hoeft niet precies uit de doeken te doen hoe de weging is uitgevoerd; hij is niet gehouden alle door hem uitgevoerde berekeningen in de beschikking op te nemen((10)). De vereiste mate van motivering zal intussen ook bij alimentatiebeschikkingen mede afhangen van hoe duidelijk en nadrukkelijk partijen feiten en omstandigheden betreffende de draagkracht en/of behoefte hebben gesteld. Niet op alle stellingen zal hoeven te worden gereageerd, maar wel op stellingen die als essentieel zijn aan te merken.

In zijn uitspraak van 23 januari 1998, NJ 1998, 707, waarnaar in het hierboven in 2.7 opgenomen citaat wordt verwezen, merkt de Hoge Raad omtrent de motivering van de beslissing om bij de bepaling of en in hoeverre er nog sprake is van een alimentatieverplichting, een inkomensvermindering buiten aanmerking te laten, aan het slot van rov. 3.3 op:

"Zo het gaat om bedragen waarbij een dergelijk resultaat((11)) dreigt, zal een onderzoek naar de feitelijke draagkracht van de onderhoudsplichtige niet achterwege mogen blijven. Indien het een relatief aanzienlijke, onherstelbare inkomensvermindering betreft en het buiten beschouwing laten daarvan derhalve een beslissing van ingrijpende aard is, dient deze beslissing bovendien van een aan deze aard beantwoordende motivering te zijn voorzien."

Hier laat de Hoge Raad de mate van motivering afhangen van de mate waarin het duidelijk is dat de betreffende beslissing van ingrijpende aard zal zijn.((12)) Die duidelijkheid zal mede kunnen afhangen van wat door de betrokken partijen is gesteld.

2.11 Uit het voorgaande volgt dat, indien het Hof bij de vaststelling van de alimentatieverplichtingen van de man de hierboven genoemde 90% - norm niet in acht heeft genomen, er dan sprake is van schending van het recht door het Hof. Dit geldt te meer nu in de beschikking geen rechtvaardiging voor die onderschrijding((13)) wordt gegeven. De vraag is echter of van een onderschrijding moet worden uitgegaan, althans of de beschikking van het Hof op dit punt niet naar de eisen van de wet is gemotiveerd.

2.12 In onderdeel 2, sub 2.2. t/m 2.5, is een berekening opgenomen, waarmee beoogd wordt aan te tonen dat het Hof tot vaststelling van een zodanig hoge alimentatielast is gekomen dat het voor de man resterende inkomen beneden 90% van de bijstandsnorm is komen te liggen. Zoals in het door de vrouw ingediende verweerschrift in cassatie onder 5 wordt aangegeven, zijn er echter bij de berekening kanttekeningen te plaatsen. Terecht wordt er daar op gewezen dat inkomen uit aanmerkelijk belang, anders dan waarvan het onderdeel uitgaat, niet wordt belast tegen een tarief van 52%, maar tegen 25%, en dat met name de ten behoeve van de vrouw vastgestelde alimentatie een voor de inkomstenbelasting aftrekbare post vormt en dus leidt tot een lagere inkomstenbelasting dan in de berekening is aangehouden. Past men op deze twee punten een correctie op de berekening toe, dan is het al niet meer zo waarschijnlijk dat de door het Hof vastgestelde alimentatielast tot een schending van de 90%-norm leidt. Beschouwt men, zoals het Hof in rov. 4.4 doet, het door Dutchmed aan de vrouw uitbetaalde bedrag van € 22.852,- als een beloning waartoe de man gerechtigd is, dan zou het op zichzelf niet onjuist zijn om dat bedrag te betrekken in de heffing van de inkomstenbelasting bij de man. De vraag is intussen wel of dat in de praktijk ook gebeurt.

2.13 Onder 2.8 van het onderdeel wordt nog opgemerkt dat het Hof uitgaat van "diverse fictieve inkomens-componenten". Hiermee wordt blijkens het in 2.8 gestelde het bedrag van € 22.852,- bedoeld dat de vrouw van Dutchmed ontvangt. Gesteld wordt dat het Hof dit bedrag niet in aanmerking had mogen nemen, zolang het dienstverband van de vrouw met Dutchmed nog bestaat. Zolang valt er nl., aldus het onderdeel, ter zake van dat bedrag geen direct en daadwerkelijk inkomen te generen.

Hier wordt miskend dat het Hof genoemd bedrag niet ziet als een louter fictieve inkomenscomponent. In rov. 4.4 beschouwt het Hof het bedrag, als door de vrouw gesteld en door de man niet bestreden, als een beloning waartoe de man gerechtigd is. Bovendien kan tot het inkomen van de onderhoudsplichtige ook worden gerekend het inkomen dat de onderhoudsplichtige geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te verwerven (zie noot 7 hiervoor). Mede langs die weg heeft het Hof genoemd bedrag tot het besteedbare inkomen van de man kunnen rekenen. Zie wat hieromtrent hiervoor in 2.5.1 is opgemerkt.

2.14 Onder 2.6, derde alinea van onderdeel 2, worden nog klachten geformuleerd op basis van de veronderstelling dat het Hof belastingen buiten beschouwing heeft gelaten of dat het Hof de bijzondere kosten van de kinderen als een voor de inkomstenbelasting aftrekbare last heeft aangemerkt. De beschikking van het Hof biedt echter geen grond voor die veronderstellingen. De daarop gebaseerde klachten missen bij gebrek aan feitelijke grondslag doel.

2.15 Gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen dat er ook overigens geen duidelijke aanwijzingen bestaan dat het Hof de 90%-norm niet in acht heeft genomen((14)) en de rechter niet gehouden is alle door hem uitgevoerde berekeningen in zijn beschikking op te nemen (zie noot 10 hiervoor), is de conclusie dat ook de hierboven vermelde kernklacht geen doel treft. Daarmee ontvalt ook de grondslag aan de nadere klacht onder 2.7 van onderdeel 2 dat het Hof geen of geen gedetailleerde draagkrachtberekening heeft gemaakt .

3. Conclusie

Gezien het bovenstaande wordt geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

1. In rov. 3.4.4 stelt de Rechtbank haar behoefte vast op ongeveer € 1.900,- bruto per maand, in welke behoefte wordt voorzien met het van Dutchmed te ontvangen bedrag van € 22.852,- bruto per jaar.

2. Zie in dit verband: HR 7 december 2001, RvdW 2001, 197; HR 5 november 1999, NJ 2000, 65; HR 26 april 1991, NJ 1992, 407 (JBMV). Voorts nog: Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 33; Snijders-Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 183.

3. Dat is te begrijpen. Indien Dutchmed nalaat haar te betalen, moet zij Dutchmed aanspreken hoewel zij geen echt dienstverband met deze vennootschap heeft.

4. Waardoor aan grief 3 in het principaal beroep per saldo een verdergaande strekking is toe te kennen dan deze op het eerste oog lijkt te hebben.

5. Het rapport is te vinden op de website van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak: www.nvvr.org, rubriek Adviezen en publicaties. Zie in verband met het rapport de conclusie, sub 2.8 t/m 2.10, van A-G Keus voor HR 22 september 2006, RvdW 2006, 880, JOL 2006, 529 en rechtspraak.nl, LJN AX6739/R05/140HR.

6. De Hoge Raad formuleerde de regel in een geval waarin wijziging van een eerder door de rechter vastgestelde alimentatieverplichting werd verzocht wegens vermindering van inkomen. Het valt echter niet in te zien dat de regel niet zou gelden in een geval waarin voor de eerste maal de alimentatieverplichting wordt vastgesteld.

7. In het feit dat een onderhoudsplichtige vanwege een 'herstelbare' inkomenvermindering wat besteedbaar inkomen betreft even onder de bodem zakt, hoeft de rechter geen aanleiding te vinden om de alimentatie op een lager bedrag te stellen; zie HR 23 november 2001, NJ 2002, 280 (JdB). Anders gezegd, de rechter mag tot het besteedbaar inkomen ook rekenen inkomen dat de onderhoudsplichtige geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven.

8. Zie voor een samenvattend overzicht dienaangaande: conclusie van A-G Wesseling-van Gent voor HR 23 januari 2004, JOL 2004, 23 en rechtspraak.nl, LJN: AN8077/RO3/043HR.

9. Zie o.m. HR 10 juni 2005, JOL 2005, 348, rechtspraak.nl, LJN: AT2452/R04/091HR en HR 29 juni 2001, NJ 2001, 495, rov. 3.3.

10. Aldus de Hoge Raad onlangs nog in zijn uitspraak van 22 september 2006, NJ 2006, 520, rov. 3.5.

11. Bedoeld wordt: het totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de toepasselijke bijstandsnorm.

12. Aan dit gegeven verbindt de Hoge Raad een strenge(re) motiveringseis in gevallen waarin de beslissing leidt tot een min of meer onherroepelijk verval van het recht op alimentatie. Zie bijvoorbeeld de recente uitspraak HR 29 september 2006, rechtspraak.nl LJN: AY7000/R05/064HR.

13. Een onderschrijding kan op zijn plaats zijn, wanneer aan de onderhoudsplichtige duidelijk een verwijt is te maken dat zijn besteedbaar inkomen onder de 90% - norm ligt. Zie HR 23 januari 1998, NJ 1998, 707 (JdB), rov. 3.3, derde alinea.

14. In appel heeft de man betoogd niet in staat te zijn de door de vrouw verlangde alimentatiebijdrage te dragen, maar dat betoog stoelt mede op stellingen omtrent zijn inkomsten - bijvoorbeeld dat hij geen dividend meer ontvangt - die het Hof niet voor juist heeft gehouden. Er zijn door de man in appel ook geen nieuwe draagkrachtberekeningen in het geding gebracht, waarbij - subsidiair - van de juistheid van de stellingen van de vrouw omtrent zijn inkomen wordt uitgegaan en die aantonen dat ook dan er bij de man een bepaald onvoldoende draagkracht bestaat.