HR, 15-12-2006, nr. R06/011HR

R06/011HR

mr. Keus

Parket 29 september 2006

Conclusie inzake:

[De man]

verzoeker tot cassatie

tegen

[De vrouw]

verweerster in cassatie

In deze zaak heeft de vrouw vaststelling van een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de zoon van partijen verzocht. In cassatie gaat het in het bijzonder om de vraag of het hof heeft kunnen oordelen dat de man zijn draagkracht niet voldoende inzichtelijk heeft gemaakt en dat de kosten die de man, gedurende de dagen dat de zoon bij hem verblijft, ten behoeve van de zoon maakt, al om die reden niet op zijn draagkracht in mindering kunnen worden gebracht. Voorts is onder meer aan de orde of moet worden uitgegaan van de door partijen over de jaren 1998 tot en met 2000 toegepaste afspraken, of het hof, nu het heeft gemeend de draagkracht van de man niet te kunnen beoordelen, de kosten van verzorging en opvoeding naar verhouding van hun netto-inkomens over partijen heeft kunnen verdelen en of het hof de aan de man opgelegde bijdrage in overeenstemming met de wettelijke maatstaven heeft kunnen achten.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten en omstandigheden worden uitgegaan.

1.2 Partijen hebben gedurende zeven jaar een relatie gehad. Uit deze relatie is op [geboortedatum] 1993 [de zoon] geboren. De man heeft [de zoon] erkend. De relatie is in 1998 beëindigd. [De zoon] verblijft sedertdien bij de vrouw.

1.3 In 2001 gold een omgangsregeling, die inhield dat [de zoon] de ene week van vrijdagmiddag tot dinsdagochtend, en de andere week van zondagavond tot dinsdagochtend bij de man verbleef. Vanaf december 2002 verbleef [de zoon] iedere week van vrijdagmiddag tot zondagavond bij de man.

1.4 Partijen hebben gedurende de jaren 1998, 1999 en 2000 in onderling overleg de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de zoon] bepaald.

1.5 De man vormt met zijn partner, met wie hij op 3 maart 2003 is gehuwd, en hun in april 2002 geboren dochter een gezin. Daarnaast verblijven twee kinderen van zijn partner ieder weekend bij zijn gezin. [De zoon] verblijft sinds 26 november 2003 eens in de veertien dagen van donderdagmiddag tot dinsdagochtend bij de vader en zijn gezin. De partner van de man heeft eigen inkomsten (gehad), behalve in het jaar 2002. Het netto besteedbaar inkomen van de vader bedroeg in 2001 € 46.903,-, in 2002 € 39.950,- en in 2003 en 2004 circa € 42.799,-.

1.6 De vrouw vormt met [de zoon] een eenoudergezin. Zij is in loondienst werkzaam geweest. Per 1 april 2003 ontving zij een gedeeltelijke arbeidsongeschiktheidsuitkering, die in 2003 tot het niveau van haar inkomen werd aangevuld. Sinds 12 mei 2004 ontvangt zij een uitkering gebaseerd op volledige arbeidsongeschiktheid. Het netto-inkomen van de vrouw bedroeg in 2001 € 28.654,-, in 2002 en 2003 € 27.899,- en in 2004 circa € 29.772,-.

1.7 Bij verzoekschrift van 19 juni 2003 heeft de vrouw de rechtbank Amsterdam verzocht te bepalen dat de man dient bij te dragen in de kosten van levensonderhoud van [de zoon] met ingang van 1 januari 2001 met een bedrag van € 630,- per maand, met ingang van 1 januari 2002 met een bedrag van € 813,- per maand en met ingang van 1 januari 2003 met een bedrag van € 640,- per maand, zulks bij vooruitbetaling aan de vrouw te voldoen, althans met een bedrag en met ingang van een datum als de rechtbank redelijk oordeelt. De man heeft aangegeven tegen de vaststelling van door hem te betalen kinderalimentatie ten behoeve van [de zoon] geen bezwaar te hebben, zolang het bedrag van die alimentatie de ƒ 514,- (€ 234,-) voor het jaar 2001 niet te boven gaat. Volgens de man zijn de in het verzoekschrift opgenomen bedragen het resultaat van een foutieve toepassing van het Trema-model, waardoor die bedragen onredelijk hoog zijn. In het bijzonder heeft de man aangevoerd dat, nu [de zoon] vijf dagen per twee weken bij hem verblijft, de aan dat verblijf verbonden kosten in de te berekenen alimentatie moeten worden verdisconteerd en dat een lineaire doortrekking van de bij het Trema-rapport behorende tabel "eigen aandeel kosten van kinderen per maand" bij inkomens die hoger zijn dan de in de tabel opgenomen inkomens niet reëel is(2). De vrouw heeft na betwisting van het verweer van de man haar verzoek gehandhaafd, met dien verstande dat zij voor het jaar 2001 een bijdrage van € 634,- per maand en voor 2002 en 2003 een bijdrage van € 602,- per maand verzoekt.

1.8 De rechtbank heeft bij beschikking van 8 december 2004 met betrekking tot de vaststelling van de behoefte van [de zoon] overwogen dat, gelet op het hoge gezinsinkomen, de kosten van kinderen volgens de Trema-tabel niet zonder meer kunnen worden bepaald door de kosten volgens die tabel lineair door te trekken. In plaats daarvan heeft de rechtbank het redelijk geacht dat voor de bepaling van de kosten van [de zoon] van de in het Trema-rapport genoemde percentages wordt uitgegaan. Voor het onderhavige geval komt dat neer op 19% van het totale netto besteedbare inkomen van partijen. Ten aanzien van de vaststelling van het aandeel van de man in de kosten van verzorging en opvoeding heeft de rechtbank overwogen dat de door de man voorgestelde verrekening van de kosten van het verblijf van [de zoon] bij de man voor vijf dagen per twee weken is gebaseerd op een situatie waarbij een zogenaamde co-ouderschapsregeling is overeengekomen. Nu daarvan in het onderhavige geval geen sprake is, heeft de rechtbank de door de man voorgestelde verdeling niet gevolgd. De rechtbank achtte de door de vrouw verzochte bijdragen (zoals door haar gewijzigd) redelijk en billijk en in overeenstemming met de daarvoor geldende wettelijke maatstaven en heeft die bijdragen toegewezen.

1.9 De man heeft bij beroepschrift van 7 maart 2005 hoger beroep bij het hof Amsterdam ingesteld. De vrouw heeft ter terechtzitting van 12 september 2005 verweer gevoerd. Bij beschikking van 10 november 2005 heeft het hof geoordeeld dat de behoefte van [de zoon] op gemiddeld € 1.000,- per maand kan worden gesteld. Dat de behoefte van [de zoon] hoger zou zijn dan € 1.000,- per maand, onder andere vanwege de door de vrouw gestelde extra kosten, heeft zij volgens het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt. Het hof heeft voorts overwogen dat, nu de man in zijn hoger beroep zijn draagkracht niet inzichtelijk heeft gemaakt en evenmin met de gebruikelijke stukken heeft onderbouwd, de draagkracht van de man niet kan worden beoordeeld. Het hof heeft daarom een verdeling van de behoefte van [de zoon] naar rato van het netto-inkomen van partijen redelijk geacht en geoordeeld dat de laagste door de rechtbank bepaalde en door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de zoon] (€ 602,- per maand) met de wettelijke maatstaven in overeenstemming is. Het hof heeft beslist dat de man deze bijdrage met ingang van 1 januari 2001 aan de vrouw dient te betalen en heeft de beschikking van de rechtbank in zoverre vernietigd. Voor het overige heeft het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen.

1.10 Bij verzoekschrift van 9 februari 2006, ingekomen bij de griffie van de Hoge Raad op 10 februari 2006, heeft de man tijdig(3) beroep in cassatie van de beschikking van het hof ingesteld. De vrouw heeft verweer gevoerd bij een op 16 maart 2006 gedagtekend en op 17 maart 2006 ingekomen verweerschrift.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 De man heeft drie cassatiemiddelen aangevoerd. Middel 1 klaagt in onderdeel 1 dat het hof in zijn beschikking geen beslissing heeft gegeven op de door partijen opgeworpen vraag of bij de vaststelling van de kinderbijdrage bij de in het verleden tussen partijen overeengekomen regeling aansluiting moet worden gezocht. Onderdeel 2 klaagt dat het hof de rechtsstrijd heeft verlaten door voor de berekening van de behoefte van [de zoon] bij de Trema-normen aansluiting te zoeken.

2.2 De man heeft in de toelichting op het middel aangevoerd dat sprake was van een partijafspraak, neergelegd in een convenant(4), op grond waarvan de man voorschotten op de alimentatie ten behoeve van [de zoon] diende te betalen en partijen de door de man te betalen bijdrage jaarlijks achteraf aan de hand van de werkelijk gemaakte kosten dienden vast te stellen en te verrekenen. Volgens de man hebben partijen over de jaren 1998, 1999 en 2000 naar deze afspraak gehandeld en heeft hij ook in de jaren 2001, 2002 en 2003 maandelijkse voorschotten betaald, maar zijn partijen het over die laatste jaren niet over een eindafrekening eens kunnen worden.

De man stelt dat de vrouw in haar verzoekschrift heeft verzocht overeenkomstig de bedoelde afspraak een eindafrekening over in elk geval 2001 en 2002 op te maken. Daartoe had de vrouw volgens de man echter een dagvaardingsprocedure moeten starten en had zij door rechtbank en hof niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Voor zover zij in haar verzoek wel ontvankelijk moet worden geacht, hadden rechtbank en hof de werkelijke kosten moeten berekenen en op grond daarvan een eindafrekening moeten opstellen, omdat, naar opvatting van de man, "de oorspronkelijke partijafspraak zou moeten blijven gelden" (cassatierekest, p. 5, 5e regel van onder).

In de toelichting op het middel betoogt de man voorts dat aansluiten bij de Trema-normen, zoals rechtbank en hof hebben gedaan, in een geval als het onderhavige, waarin het gezamenlijk netto-inkomen van de ouders méér bedraagt dan € 5.000,-, niet bevredigend is, nu de behoefte van een kind niet evenredig met de hoogte van een dergelijk inkomen toeneemt. Een evenredige toename van de behoefte dient bij een zodanig hoog inkomen aan de hand van justificatoire bescheiden aannemelijk te worden gemaakt en te worden vastgesteld. Dat is in het onderhavige geval niet gebeurd. (Ook) om die reden is, nog steeds volgens de man, de bestreden beschikking niet naar de eisen der wet gemotiveerd, is de rechtsstrijd verlaten en is het bestreden oordeel overigens onbegrijpelijk.

2.3 Voor zover onderdeel 1 klaagt dat de vrouw in haar verzoek niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard omdat zij in wezen niets anders dan nakoming van een tussen partijen gemaakte afspraak vordert, faalt het onderdeel (nog afgezien van de wisselbepaling van art. 69 Rv) reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. De vrouw heeft geen nakoming van een door partijen gemaakte afspraak gevorderd, maar de rechtbank verzocht de door de man te betalen onderhoudsbijdrage voor [de zoon] voor de periode 2001-2003 vast te stellen, nu partijen het over vaststelling van die bijdrage niet eens kunnen worden. De vrouw heeft daarbij in haar verzoekschrift nadrukkelijk aangegeven dat voor die vaststelling aansluiting moet worden gezocht bij de tabel "eigen aandeel kosten van kinderen". Het verzoekschrift bevat geen aanwijzing dat het verzoek van de vrouw strekte tot vaststelling van de door de man verschuldigde bijdrage overeenkomstig de in 1998-2000 toegepaste afspraak.

2.4 Voor zover onderdeel 1 klaagt dat het hof, in het geval dat de vrouw in haar verzoek wèl ontvankelijk is, een berekening van de werkelijke kosten had moeten maken en op grond daarvan een eindafrekening overeenkomstig de oorspronkelijke afspraak had moeten opstellen, meen ik dat het onderdeel evenmin tot cassatie kan leiden.

Het hof diende te beslissen op het verzoek van de vrouw en heeft dat ook gedaan. Zoals hiervoor (onder 2.3) reeds aan de orde kwam, heeft de vrouw het hof niet verzocht de man tot naleving van de eerder tussen partijen getroffen regeling te veroordelen, noch om een bijdrage overeenkomstig die regeling vast te stellen. Daarentegen heeft de vrouw het hof verzocht de door de man verschuldigde bijdrage te bepalen, en heeft zij zich op het standpunt gesteld dat daarbij aansluiting moet worden gezocht bij de tabel "eigen aandeel kosten van kinderen".

Ook het door de man in rechte betrokken standpunt noopte het hof mijns inziens niet tot een beslissing over de gelding van de door de man bedoelde regeling over de door het verzoek van de vrouw bestreken periode. Noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep heeft de man zich pertinent op het standpunt gesteld dat die regeling nog gold en dat het verzoek van de vrouw met inachtneming van die regeling zou moeten worden afgedaan. Zie bijvoorbeeld het verweerschrift onder 1 en 2:

"1. (...) Ook is juist dat er na het verbreken van de relatie aanvankelijk in goed overleg afspraken zijn gemaakt over de onderhoudsbijdrage ten behoeve van [de zoon], en dat het niet gelukt is voor de periode vanaf 2001 tot overeenstemming te komen.

2. De man is van oordeel, dat voor de vaststelling van een bijdrage aansluiting gezocht moet worden bij het rapport "kosten van kinderen", behorend bij het Trema-model ter bepaling van alimentatie, zoals dat gebruikelijk is in alimentatiekwesties. (...)"

Van een dergelijk standpunt blijkt evenmin uit het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 15 april 2004 en uit de pleitnotities die de raadsvrouwe van de man ter zitting van 8 juni 2004 heeft gehanteerd, zij het dat zij blijkens (p. 2 van) het proces-verbaal van die zitting nog wel heeft opgemerkt:

"De omvang van de omgangsregeling is bepalend voor de bijdrage ten behoeve van het kind. De vraag is dient uitgegaan te worden van hetgeen partijen in het verleden hebben afgesproken of dient uit te worden gegaan van de Trema-normen?"

In hoger beroep heeft de man (in zijn beroepschrift onder 4) gesteld:

"Partijen hebben na de beëindiging van hun relatie in 1999 een voorlopig convenant opgesteld, waarin ondermeer een regeling was getroffen met betrekking tot de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [de zoon] (prod. 14). (...) De regeling met betrekking tot de onderhoudsbijdrage voor [de zoon] hield in dat de man elke maand een voorschot betaalde (...). Aan het einde van elk jaar werd volgens een door partijen overeengekomen methodiek de behoefte van [de zoon] en de bijdragen van partijen in die behoefte vastgesteld. (...) Met ingang van het jaar 2001 heeft de vrouw geweigerd de gegevens over haar inkomsten aan de man ter beschikking te stellen, waarmee zij de eindafrekening over dat jaar en de volgende jaren onmogelijk heeft gemaakt. Sindsdien zijn partijen het niet meer eens over de maandelijkse onderhoudsbijdragen voor [de zoon]. Vandaar dat de vrouw de rechtbank heeft verzocht de maandelijkse onderhoudsbijdragen vast te stellen."

Met géén van de tien, op deze passage volgende grieven heeft de man vervolgens betoogd dat de rechtbank zich tot de vaststelling van jaarlijkse afrekeningen volgens de bedoelde regeling had moeten beperken. Ook het petitum van het beroepschrift, waarin het hof wordt gevraagd de beschikking van de rechtbank te vernietigen en, "opnieuw rechtdoende, de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de zoon] vast te stellen op een bedrag welke uw hof in goede justitie vermeent te behoren", heeft die strekking niet. Ten slotte blijkt ook uit het proces-verbaal van de zitting van het hof van 12 september 2005 en uit het daarin (op p. 1/2) weergegeven betoog van mr. Peters niet dat de man zich op het standpunt zou hebben gesteld dat de bedoelde regeling ook over de jaren 2001-2003 toepassing zou moeten vinden. Zo heeft mr. Peters onder meer gesteld: "Deze regeling was bedoeld tot uiterlijk 1 juli 2000 of tot de moeder een andere woning zou krijgen" en "De opmerkingen van de moeder hebben betrekking op de regeling, maar die regeling staat hier niet ter discussie. De omvang van het appel wordt in beginsel bepaald door de grieven." Bij deze stand van zaken is het alleszins begrijpelijk dat het hof niet heeft beslist of de in het middel bedoelde regeling ook over de jaren 2001-2003 diende te worden toegepast.

2.5 Dat het hof in rov. 4.1 heeft overwogen dat de man "stelt dat bij het bepalen van de behoefte van [de zoon] aangesloten dient te worden bij de regeling die partijen in het verleden hebben getroffen op basis waarvan hij in de jaren 1998 tot en met 2000 bijdragen ten behoeve van [de zoon] aan de moeder heeft betaald", doet aan het voorgaande niet af. Reeds in de term "aansluiten bij" ligt besloten dat het hof de stellingen van de man kennelijk niet aldus heeft begrepen dat de bedoelde regeling over de door het verzoek van de vrouw bestreken periode zou gelden. Het hof heeft in de geciteerde passage voorts niet over de vaststelling van de door de man verschuldigde bijdrage, maar over het bepalen van de behoefte van [de zoon] gesproken; kennelijk heeft het hof de stellingen van de man aldus opgevat dat de over de jaren 1998 tot en met 2000 toegepaste regeling, alhoewel deze over de litigieuze periode niet meer gold, met het oog op de vaststelling van de behoefte van [de zoon] van een zeker belang zou zijn.

2.6 Dit laatste roept overigens wel de vraag op of het hof, gelet op de aldus opgevatte stellingen van de man, niet over de betekenis van de over de jaren 1998 tot en met 2000 toegepaste regeling met het oog op de vaststelling van de behoefte van [de zoon] had moeten beslissen. De formulering van de klacht van onderdeel 1 dat het hof "geen beslissing heeft gegeven op (...) (de) door partijen opgeworpen en te beslissen vraag of bij de vaststelling van de kinderbijdrage aansluiting gezocht moet worden bij de in het verleden tussen partijen overeengekomen regeling" is immers voldoende ruim om ook het ontbreken van een beslissing over de betekenis van die regeling met het oog op de behoefte van [de zoon] te bestrijken, hoezeer ook de toelichting op het onderdeel daarop niet is toegespitst.

Ook in het (door het hof kennelijk aangenomen) geval dat de in de jaren 1998 tot en met 2000 toegepaste regeling partijen in de daarop volgende jaren niet meer bond, kunnen aan die toepassing, en in het bijzonder aan de over de jaren 1998 tot en met 2000 door partijen vastgestelde kosten van verzorging en opvoeding van [de zoon], wellicht aanwijzingen worden ontleend die ook met het oog op de vaststelling van de behoefte van [de zoon] over de daarop volgende jaren van belang zijn. Afgaande op hetgeen blijkt uit de bij het appelrekest gevoegde productie 14 (het convenant met als bijlage de methodiek voor de alimentatievaststelling ten behoeve van [de zoon]), meen ik echter dat de betekenis van de toepassing van de regeling over de jaren 1998 tot en met 2000 in dat opzicht niet evident is. Weliswaar speelden in de tussen partijen afgesproken berekeningsmethodiek zogenaamde "overheadkosten" een rol, maar kennelijk slechts om een verdeling van de kosten van [de zoon] over de perioden dat hij bij de man respectievelijk de vrouw verbleef, mogelijk te maken. Het "besteedbaar bedrag per jaar" (BBJ) voor [de zoon] wordt volgens die methodiek berekend, niet als een totaal van de daadwerkelijk aan diens verzorging en opvoeding bestede bedragen, maar als een percentage (17%) van (kort gezegd) het totale nettojaarinkomen van partijen. Voor de berekening van het "besteedbaar bedrag per maand" (BBM) wordt het jaarbedrag, na aftrek van de "overheadkosten", gedeeld door 12. Het besteedbaar bedrag voor de man wordt vervolgens gesteld op 5/14 maal het BBM, dat voor de vrouw op 9/14 maal het BBM, plus de "overheadkosten". De bijdrage van de man wordt ten slotte berekend op een (aan de hoogte van zijn inkomen in verhouding tot het totale inkomen gerelateerd) deel van het BBM, verminderd met het voor hem beschikbare deel van het BBM. Per saldo valt uit de bedoelde regeling naar mijn mening niet meer af te leiden dan dat de behoefte van [de zoon] daarin niet op werkelijke maar op veronderstelde kosten, en wel op een bepaald percentage (17%) van het totale nettojaarinkomen van partijen, wordt vastgesteld. Als het al zo is dat het hof bij dat percentage géén aansluiting heeft gezocht (zie in dat verband echter het hierna onder 2.8, eerste alinea, tweede volzin, gestelde) en een ander (en kennelijk eveneens op veronderstelde kosten gebaseerd) bedrag meer aangewezen heeft geacht, behoefde het naar mijn mening zulks niet uitdrukkelijk te beslissen en te motiveren. De klacht van het eerste onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden, ook niet als zij aldus moet worden opgevat dat zij niet de gelding, maar slechts de indicatieve betekenis van de over de jaren 1998 tot en met 2000 toegepaste afspraken betreft.

2.7 Ook de klacht van onderdeel 2 dat het hof de rechtsstrijd heeft verlaten door voor de berekening van de behoefte van [de zoon] aansluiting te zoeken bij de Trema-normen, treft mijns inziens geen doel.

Dat het hof daadwerkelijk van de Trema-normen is uitgegaan, staat geenszins vast. Het hof heeft, zonder daarbij in enigerlei opzicht naar de Trema-normen te verwijzen, de behoefte van [de zoon] in rov. 4.3 vastgesteld op een bedrag van € 1.000,- per maand. Dit bedrag wijkt af van de door de rechtbank voor de jaren 2001, 2002 en 2003 vastgestelde bedragen van respectievelijk € 1.118,-, € 1.074 en € 1.149,- per maand, welke bedragen uitdrukkelijk aan de in het Trema-rapport genoemde Nibud-norm zijn gerelateerd. Aldus beschouwd mist de klacht feitelijke grondslag.

Overigens zou de klacht mijns inziens hoe dan ook niet tot cassatie kunnen leiden. Zoals hiervoor al aan de orde kwam, heeft de vrouw aansluiting bij de Trema-normen uitdrukkelijk verdedigd. De man heeft daar in het bijzonder tegenover gesteld dat de behoefte van [de zoon] zich niet zonder meer uit de desbetreffende (en voor aanmerkelijk lagere inkomens geldende) tabellen laat afleiden door die tabellen lineair tot op het niveau van het gezinsinkomen van partijen door te trekken en dat vanwege het tekortschieten van die tabellen voor een inkomensniveau als dat van partijen evenmin kan worden uitgegaan van de percentages die aan de "stappen" in die tabellen ten grondslag liggen. Daarmee heeft de man echter niet het standpunt betrokken dat in het geheel geen aansluiting bij de Trema-normen zou kunnen worden gezocht. Zo heeft hij (in zijn appelrekest onder 22) zelf bepleit dat (behoudens een door de vrouw aan te tonen, grotere behoefte van [de zoon]) van het maximum van de tabel zou kunnen worden uitgegaan. Bij die stand van zaken kan onmogelijk worden gezegd dat het hof, indien het al bij de Trema-normen aansluiting heeft gezocht, daarmee de rechtsstrijd tussen partijen zou hebben verlaten.

2.8 Voor zover onderdeel 2 in verband met de onjuistheid van de methode volgens welke de Trema-tabellen lineair worden doorgetrokken (zie in het bijzonder de voorlaatste alinea van middel 1: "de werkelijke behoefte van een kind (blijft) niet groter (...) worden bij het doortrekken van de tabel in gevallen het netto gezinsinkomen (veel) hoger ligt dan de Tremanormen") mede klaagt over de motivering van de bestreden beschikking (zie in het bijzonder de laatste alinea van middel 1), herhaal ik dat het hof die methode nu juist niet heeft gevolgd en dat het hof, anders dan de rechtbank, het aan de betrokken tabel ten grondslag percentage (19%) niet (onverkort) heeft toegepast. Overigens is het mij in dat verband opgevallen dat het door het hof vastgestelde bedrag nagenoeg overeenstemt met 17/19 van het gemiddelde van de door de rechtbank vastgestelde bedragen, wat erop zou kunnen wijzen dat het hof het aan de oorspronkelijke afspraken tussen partijen ten grondslag liggende percentage (17%) heeft toegepast of zich althans daarnaar heeft gericht.

Volledigheidshalve vermeld ik nog dat aan alimentatiebeslissingen geen hoge motiveringseisen worden gesteld. Zo is de rechter niet gehouden alle berekeningen in zijn beslissing op te nemen, mits daaruit voldoende blijkt van welke gegevens hij gebruik heeft gemaakt(5). Ook behoeft de rechter, indien partijen van verschillende berekeningen zijn uitgegaan, niet aan te geven welke berekening hij aan zijn beslissing ten grondslag legt(6); evenmin behoeft hij, in het geval dat hij in hoge mate van het resultaat van een draagkrachtberekening afwijkt, in het bijzonder te motiveren waarom hij tot zulk een afwijkend oordeel is gekomen(7). Anderzijds dient ook een alimentatiebeschikking zodanig te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken(8). Tegen deze achtergrond meen ik dat de motivering van de bestreden beschikking op het punt van de behoefte van [de zoon], zij het "krap" (het hof heeft slechts verwezen naar het nettogezinsinkomen van partijen en heeft voorts geoordeeld dat extra kosten door de moeder niet aannemelijk zijn gemaakt), aan de daaraan te stellen eisen voldoet.

2.9 Middel 2 komt op tegen rov. 4.4, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

"4.4 De stelling van de vader dat de verdeling van de behoefte van [de zoon] dient plaats te vinden naar rato van draagkracht is in beginsel juist. De vader heeft echter in zijn hoger beroep zijn draagkracht niet inzichtelijk gemaakt, noch onderbouwd met de gebruikelijke stukken. Reeds om die reden kan aan het bezwaar van de vader, dat de rechtbank geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat hij een deel van de week voor [de zoon] zorgt en daarom kosten voor hem maakt die in mindering moeten komen op zijn draagkracht, worden voorbijgegaan. Nu de draagkracht van de vader wegens het ontbreken van de benodigde gegevens niet kan worden beoordeeld, kan evenmin rekening worden gehouden met de omstandigheid dat de vader een nieuw gezin heeft. Gelet hierop acht het hof in het onderhavige geval een verdeling van de behoefte van [de zoon] naar rato van het netto inkomen van partijen redelijk en de laagste door de rechtbank bepaalde (€ 602,- per maand) door de vader te betalen bijdrage aan de moeder in de kosten van verzorging en opvoeding van [de zoon] in overeenstemming met de wettelijke maatstaven."

Naar het middel stelt, heeft de man zijn draagkracht wel degelijk inzichtelijk gemaakt. Daartoe wordt aangevoerd dat de man bij zijn appelschrift het volledige procesdossier van de eerste aanleg, met daarin zowel zijn jaaropgaven/loonstroken over de in het geding zijnde periode, alsook draagkrachtberekeningen met betrekking tot zijn draagkracht over 2001, 2002 en 2003, heeft ingebracht.

Kennelijk in verband met het oordeel dat de man zijn draagkracht ook niet met de gebruikelijke stukken heeft onderbouwd, klaagt het middel voorts dat het hof, gelet op het Uniform reglement voor rekestprocedures in familiezaken, heeft miskend dat de vrouw de stellingen van de man met betrekking tot zijn draagkracht niet heeft betwist en dat het hof de man niet voorafgaand aan de mondelinge behandeling om (bewijs)stukken heeft gevraagd.

Het middel vervolgt met de klacht dat het hof in strijd met art. 1:397 BW, hoewel de man daartoe al het noodzakelijke heeft verricht, heeft nagelaten de draagkracht van de man te onderzoeken en vast te stellen. Daarbij herinnert het middel er nog aan dat de man in zijn zevende grief wel degelijk en gemotiveerd heeft geklaagd dat hij onvoldoende draagkracht heeft om de gevraagde bijdragen te voldoen.

Het middel besluit met de klacht dat de beslissing van het hof om de behoefte van [de zoon] niet naar rato van draagkracht maar naar rato van inkomen te verdelen onbegrijpelijk is, nu de vrouw heeft nagelaten de voor een draagkrachtvergelijking noodzakelijke stukken in het geding te brengen en zij niet door een verdeling naar inkomen voor deze nalatigheid behoort te worden beloond. Het middel acht deze beslissing temeer onbegrijpelijk, omdat een vergelijking naar rato van ieders inkomen in plaats van naar draagkracht met de aanbevelingen van de Trema-normen in strijd is.

2.10 Ik acht het middel gegrond, voor zover het klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel dat de man zijn draagkracht in appel niet inzichtelijk heeft gemaakt. De man heeft in eerste aanleg (kennelijk naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van de rechtbank, gedaan ter zitting van 15 april 2004(9)) uitvoerige draagkrachtberekeningen over de jaren 2001, 2002 en 2003 ingezonden. In die berekeningen is zijn draagkracht over die jaren op respectievelijk f 1.668,75, € 370,87 en € 465,35 berekend. Die draagkrachtberekeningen zijn vervolgens als productie 7 bij het appelrekest van de man gevoegd. Bij die stand van zaken acht ik het oordeel dat de man zijn draagkracht niet inzichtelijk heeft gemaakt (en dat, "nu de draagkracht van de vader wegens het ontbreken van de benodigde gegevens niet kan worden beoordeeld", ook geen rekening kan worden gehouden met de door de man ten behoeve van [de zoon] uitgelegde kosten en met het feit dat de man een nieuw gezin heeft(10)), inderdaad onbegrijpelijk.

2.11 Dat de man zijn draagkracht niet met verdere stukken heeft onderbouwd, is juist. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt echter niet in te zien waarom (zoals het hof kennelijk heeft gemeend) en op welke punten zodanige nadere onderbouwing noodzakelijk was. De vrouw heeft op de draagkrachtberekeningen van de man gereageerd, door ook harerzijds draagkrachtberekeningen die zowel op de man als op haarzelf betrekking hebben, in het geding te brengen(11). Uitgaande van de inkomensgegevens van de man over 2003 heeft de vrouw de draagkracht van de man becijferd op € 787,00. Zie ik het wel, dan berust het verschil in de berekende draagkracht niet op een verschil van mening over feitelijkheden, maar vooral op een verschil in uitgangspunten: zo heeft de vrouw de door de man in zijn berekeningen opgevoerde post van € 300,-, verband houdende met de kosten van de omgangsregeling en de overige kosten ten behoeve van de kinderen van zijn nieuwe partner, niet in haar berekeningen in aanmerking genomen en is zij in die berekeningen ervan uitgegaan dat bij toepassing van de Trema-normen op de man het voor een alleenstaande geldende percentage van 60% van de draagkrachtruimte van toepassing is. Voor zover het middel, door aan te voeren dat de draagkracht van de man in de zin van het Uniform reglement voor rekestprocedures in familiezaken, niet "omstreden" was, in wezen ertoe strekt te klagen dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, en zonder explicitering van de onderdelen waarop de draagkrachtberekeningen van de man nadere onderbouwing zouden behoeven, niet begrijpelijk is dat het hof de man het ontbreken van de gebruikelijke stukken ter onderbouwing van zijn draagkracht heeft tegengeworpen, acht ik het middel ook in zoverre gegrond.

2.12 Waar "de draagkracht van de vader wegens het ontbreken van de benodigde gegevens niet kan worden beoordeeld", heeft het hof een verdeling van de behoefte van [de zoon] naar rato van het netto-inkomen van partijen redelijk geacht. Als het hof hiermee het wettelijke criterium van "ieders draagkracht" van art. 1:397 lid 2 BW zou hebben verlaten, slaagt ook de klacht van het middel dat het hof, door na te laten de draagkracht van de man vast te stellen, art. 1:397 BW heeft geschonden(12). Weliswaar moet het uitgangspunt zijn dat het aan partijen zelf is hun draagkracht aannemelijk te maken en weliswaar staat het aan de rechter om, als partijen daarin tekortschieten, daaraan de gevolgen te verbinden die hij geraden acht(13), maar een en ander gaat niet zover dat het de rechter zou vrijstaan het wettelijke criterium van de draagkracht door een ander criterium te vervangen. De rechter zal met de draagkracht van partijen rekening moeten (blijven) houden, al is het maar door veronderstellenderwijs van een bepaalde draagkracht van de tekortschietende partij(en) uit te gaan.

Hierbij moet overigens wel worden bedacht dat een nauw verband bestaat tussen inkomen en draagkracht (het inkomen is in draagkrachtberekeningen immers uitgangspunt) en dat het bestreden oordeel wellicht ook aldus kan worden verstaan dat naar het oordeel van het hof, bij gebreke van de benodigde gegevens met betrekking tot de draagkracht van de man, het ervoor moet worden gehouden dat de verhouding tussen de netto-inkomens van partijen tevens de verhouding tussen hun draagkracht reflecteert. In dat geval zou het hof van een veronderstelde draagkracht zijn uitgegaan, hetgeen niet zonder meer met art. 1:397 BW in strijd is.

Dat de beslissing van het hof voorts onbegrijpelijk zou zijn omdat de vrouw zou hebben nagelaten de voor een draagkrachtvergelijking noodzakelijke stukken in het geding te brengen en het hof, door (in strijd met art. 1:397 lid 2 BW) "om te schakelen" naar een vergelijking van de netto-inkomens, de vrouw voor deze nalatigheid zou hebben beloond, kan ik niet volgen. Niet ontoereikendheid van de door de vrouw, maar ontoereikendheid van de door de man verstrekte gegevens was voor het hof aanleiding zich tot een vergelijking van de netto-inkomens van partijen te beperken. Over toereikendheid of ontoereikendheid van de door de vrouw verstrekte gegevens heeft het hof zich niet uitgelaten. Overigens moet worden bedacht dat ook de vrouw berekeningen van haar draagkracht heeft overgelegd, zij het dat deze minder uitvoerig waren dan die van de man (en in het bijzonder, anders dan die van de man, kennelijk slechts op één jaar betrekking hadden).

2.13 Het hof heeft - aan het slot van rov. 4.4 - een bijdrage van € 602,- per maand met de wettelijke maatstaven in overeenstemming geacht. De klacht van het middel dat het hof in strijd met art. 1:397 BW heeft nagelaten de draagkracht van de man vast te stellen, betreft mede (en in de eerste plaats(14)) deze beslissing, in welk verband het middel nog uitdrukkelijk releveert dat de man althans in appel het standpunt heeft betrokken dat zijn draagkracht voor de gevraagde bijdrage ontoereikend is. Als rov. 4.4 inderdaad aldus moet worden verstaan dat het hof de voor [de zoon] verschuldigde alimentatie heeft vastgesteld zonder de draagkracht van de man te beoordelen, wordt ook daarover terecht door het middel geklaagd.

Ook hier geldt dat de klacht van het middel zou falen als in rov. 4.4 besloten zou liggen dat het hof, ook in verband met de toereikendheid van de draagkracht van de man, van een veronderstelde draagkracht zou zijn uitgegaan; daarvoor zie ik in rov. 4.4 (anders dan ten aanzien van de draagkrachtvergelijking van art. 1:397 lid 2 BW, in welk verband het hof een verdeling van de behoefte van [de zoon] naar rato van het netto-inkomen van partijen "redelijk" heeft genoemd) echter geen enkele aanwijzing.

2.14 Middel 3 komt evenals het vorige middel op tegen rov. 4.4, waarin het hof onder meer heeft overwogen dat aan het bezwaar van de man dat de rechtbank geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat hij een deel van de week voor [de zoon] zorgt en daarom kosten voor hem maakt die in mindering moeten komen op zijn draagkracht, moet worden voorbijgegaan, (reeds) omdat de man zijn draagkracht niet inzichtelijk heeft gemaakt.

2.15 Voor zover de klacht van het middel op die van middel 2 met betrekking tot de inzichtelijkheid van de draagkracht van de man voortbouwt, wordt zij naar mijn mening, evenals die laatste klacht, terecht voorgesteld. Als het oordeel dat de man zijn draagkracht niet inzichtelijk heeft gemaakt, geen stand houdt, geldt dat ook voor het daarop voortbouwende oordeel dat de kosten die de man rechtstreeks voor [de zoon] maakt, al om die reden (gebrek aan inzichtelijkheid van de draagkracht van de man) niet op die draagkracht in mindering kunnen worden gebracht.

2.16 Zie ik het wel, dan stelt middel 3 echter mede ter discussie of de door de man rechtstreeks voor [de zoon] betaalde kosten, zoals het hof lijkt te veronderstellen, slechts in die zin in aanmerking kunnen worden genomen dat zij op de draagkracht van de man in mindering moeten worden gebracht. Het middel herinnert aan het betoog van de man in hoger beroep dat de rechtbank bij het bepalen van de behoefte (van [de zoon]) ten onrechte geen acht heeft geslagen op de kosten van verzorging en opvoeding waarmee de man in zijn rol van (mede)verzorgende ouder wordt geconfronteerd, en betoogt dat de omstandigheid dat de man een deel van de week voor [de zoon] zorgt, tot een vermindering van zijn aandeel in de kosten zou moeten leiden.

Ook in zoverre acht ik middel 3 gegrond. De (noodzakelijke en redelijke) kosten van verzorging en opvoeding die de ouder met wie het kind géén gezin vormt, tijdens perioden gedurende welke het kind bij hem verblijft (en al dan niet in het kader van afspraken over een zogenaamd co-ouderschap) voor zijn rekening neemt, behoren in beginsel tot de kosten van verzorging en opvoeding die naar rato van hun draagkracht over de ouders moeten worden verdeeld(15) en die daarom in beginsel in mindering strekken op het aandeel in de kosten van verzorging en opvoeding dat (naar rato van zijn draagkracht) door de ouder die de bedoelde kosten maakt, dient te worden gedragen(16). In zoverre moeten zulke kosten worden onderscheiden van de kosten die, zonder dat zij als kosten van verzorging en opvoeding zijn te beschouwen, voor de tot omgang met zijn kind gerechtigde ouder aan de uitvoering van een omgangsregeling zijn verbonden (zoals reiskosten) en die wel op de draagkracht van die ouder, maar niet op het door hem te dragen aandeel in de kosten van verzorging en opvoeding in mindering moeten worden gebracht.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 2 van de bestreden beschikking.

2 In zijn verweerschrift is de man weliswaar van een lineaire toename van die kosten uitgegaan (daarop berustte uiteindelijk ook het door hem berekende bedrag van f 514,- (€ 234,-) voor het jaar 2001), maar blijkens de pleitnotities van zijn raadsvrouwe van 8 juni 2004 onder 3 heeft hij bij de mondelinge behandeling ten overstaan van de rechtbank betoogd dat dit oorspronkelijke standpunt, gelet op de rechtspraak, "redelijk genereus" was. Volgens de man is een zekere opslag op het hoogste bedrag uit de tabel redelijk, maar moeten er, als het méér zou moeten zijn, bijzondere omstandigheden zijn gesteld en aannemelijk gemaakt op grond waarvan kan worden aangenomen dat voor [de zoon] een hogere behoefte gold dan f 1.210,- (€ 550,-) per maand.

3 De bestreden beschikking dateert van 10 november 2005; het cassatierekest is op 10 februari 2006 bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen.

4 Prod. 14 bij het beroepschrift.

5 HR 17 maart 2000, NJ 2000, 313.

6 HR 23 september 1983, NJ 1984, 90.

7 HR 5 oktober 1984, NJ 1985, 87 (rov.3.4): "(...) De motiveringseisen die kunnen worden gesteld aan beslissingen die uitsluitend betreffen het vaststellen en wegen van de door pp. met het oog op hun draagkracht of behoefte naar voren gebrachte omstandigheden, gaan niet zover dat, indien de rechter bij het vaststellen van alimentatie "in hoge mate afwijkt" van het resultaat van een draagkrachtberekening als in het middel bedoeld, hij in het bijzonder zou moeten motiveren waarom hij tot zulk een afwijkend oordeel is gekomen."

8 HR 29 juni 2001, NJ 2001, 495.

9 Zie daarover de brief van mevrouw mr. Wladimiroff-Nater van 27 mei 2004 aan de rechtbank.

10 In de overgelegde draagkrachtberekeningen zijn beide omstandigheden althans ten dele verdisconteerd, doordat daarin kosten, verbonden aan de omgangsregeling, zijn opgevoerd en bij de berekening van de draagkracht voorts is uitgegaan van het voor een gezin geldende percentage van de draagkrachtruimte, dit alles in overeenstemming met de Trema-normen.

11 Zie de als prod. 8 bij het appelrekest overgelegde brief met bijlagen van mevrouw mr. F. van Heeks van 3 juni 2004 aan de rechtbank.

12 Blijkens de eerste alinea van de toelichting op middel 2 lijken de klachten daarvan op een miskenning van art. 1:397 lid 1 BW betrekking te hebben, maar uit hetgeen in de overlopende alinea op p. 7/8 van het cassatierekest over de "draagkrachtvergelijking" en "een vergelijking naar rato van ieders inkomen" wordt gesteld, leid ik af dat de klachten mede een miskenning van art. 1:397 lid 2 BW betreffen.

13 Personen- en familierecht, art. 1:397 BW, aant. 1 (S.F.M. Wortmann), onder 'b. Draagkracht'; HR 2 februari 1996, NJ 1996, 569: "3.2. (...) Het miskent daarenboven dat het aan de man was het Hof ervan te overtuigen dat hij onvoldoende draagkrachtig was; het Hof was dan ook niet gehouden om, de overgelegde gegevens onvoldoende duidelijk oordelend, de man terzake nader te ondervragen of in de gelegenheid te stellen aanvullende gegevens te verstrekken."; HR 21 februari 1992, LJN ZC0518: "Het hof heeft tot uitdrukking gebracht, dat het bij een vordering als de onderhavige, tot bepaling van een uitkering tot levensonderhoud, op de weg ligt van ieder der partijen om die gegevens nopens eigen inkomen of eigen vermogen over te leggen, waarvan de rechter de kennisneming nodig acht en dat uit het niet voldoen door de tot levensonderhoud verplichte partij aan het verzoek van de rechter tot verstrekking van gegevens waaruit zijn draagkracht kan worden afgeleid - zoals het hof bij zijn tussenarrest aan de man heeft verzocht -de gevolgtrekking kan worden verbonden die de rechter geraden zal achten. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is niet onbegrijpelijk en behoefde niet nader te worden gemotiveerd."; HR 3 mei 1991, LJN ZC0237. Vgl. voorts de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense (onder 8) voor HR 12 april 2002 (LJN AD9140), JOL 2002, 217.

14 Vgl. voetnoot 12.

15 Het is wellicht wat verwarrend, maar naar mijn mening niet onjuist dat het middel hier ook een verband legt met de behoefte van [de zoon]. Die behoefte wordt immers bepaald door het totaal van de noodzakelijke en redelijk te achten kosten van verzorging en opvoeding van [de zoon], ongeacht bij wie van beide ouders die kosten vallen en/of wie van beide ouders die kosten voorlopig voor zijn of haar rekening neemt.

16 Vgl. HR 5 september 2003, R02/081HR, JOL 2003, 406, LJN: AF6609.