HR, 17-11-2006, nr. C05/214HR

Zaaknr. C05/214HR

Mr Huydecoper

Zitting van 8 september 2006

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

[Verweerder]

Feiten en procesverloop

1) In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:(1)

(i) De partijen waren op 29 april 2001 omstreeks 22.30 uur in een café in [plaats]. Zij hadden geen ruzie (gehad) en hadden niet overmatig alcohol gedronken.

(ii) De eiser tot cassatie, [eiser], stond in de deuropening van het café met anderen te praten, met zijn rug naar de binnenkant van het café gekeerd, en versperde aldus de uitgang van het café.

(iii) De verweerder in cassatie, [verweerder], wilde het café verlaten. Hij heeft daartoe van achteren tegen de schouder van [eiser] geduwd(2). Hierdoor heeft [eiser] zijn evenwicht verloren en is hij gestruikeld, met als gevolg dat zijn linkervoet is "omgeklapt".

2) [Eiser] heeft [verweerder] aangesproken en gevorderd - kort gezegd - dat voor recht zou worden verklaard dat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade die [eiser] als gevolg van het beschreven voorval heeft geleden.

3) Nadat aanvankelijk een verstekvonnis tegen [verweerder] was gewezen, kwam de rechtbank in de door [verweerder] aanhangig gemaakte verzetprocedure tot het tegengestelde oordeel. Dat oordeel berustte - alweer: kort gezegd - op de vaststelling dat er (slechts) een ongelukkige samenloop van omstandigheden had plaatsgehad, zonder dat van onrechtmatig handelen van [verweerder] sprake was (rov. 4.4.3).

Op het namens [eiser] ingestelde hoger beroep heeft het hof dit vonnis van de rechtbank op inhoudelijk overeenkomstige gronden bekrachtigd.

4) [Eiser] heeft tijdig en regelmatig(3) cassatieberoep laten instellen. Namens [verweerder] is geconcludeerd tot verwerping en is voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De zaak van beide zijden schriftelijk toegelicht; van de kant van [eiser] is ook gerepliceerd.

Bespreking van het middel in het principale cassatieberoep

5) Het eerste - met A genummerde - middel bestrijdt het oordeel van het hof over de (on)rechtmatigheid van het namens [eiser] ten laste van [verweerder] gestelde gedrag. Dat kwam er, zoals in het feitenoverzicht al aangestipt, op neer dat [verweerder] [eiser] onverwachts krachtig tegen de schouder zou hebben geduwd (waardoor [eiser] was geschrokken en (ongelukkig) ten val gekomen).

Het hof heeft, veronderstellenderwijs aannemend dat [verweerder] inderdaad met kracht tegen de schouder van [eiser] had geduwd, geoordeeld dat die gedraging niet onrechtmatig was omdat - zo vat ik het samen - aan een dergelijke gedraging het gevaar van een ongeval als het onderhavige niet in die mate inherent is, dat men zich daarom van dit gedrag behoort te onthouden.

6) Daarmee heeft het hof getoetst aan een maatstaf die in de rechtspraak van de Hoge Raad vaste wortel heeft (geschoten). Niet iedere gedraging die het risico van schade in zich bergt is onrechtmatig; gedragingen die een risico in het leven roepen zijn dat pas "indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval (het oplopen van letsel door een ander) als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden"(4).

7) Het middel bestrijdt het oordeel van het hof langs twee wegen. Het valt dat oordeel frontaal aan met de stelling dat de (veronderstellenderwijs) ten laste van [verweerder] vastgestelde handelwijze - krachtig tegen de schouder duwen van iemand die men van achteren nadert en wil passeren - een zodanige kans op ongelukken in zich bergt dat men zich van die handelwijze behoort te onthouden.

8) In de rechtspraak van de Hoge Raad is wel rechtstreeks getoetst of bepaalde handelingen aan de sub 6 hiervóór geciteerde "waarschijnlijkheidsnorm" beantwoorden.

Zo werd in het arrest van 12 mei 2003 (in rov. 4.3) overwogen dat de daar vastgestelde toedracht - namelijk het tijdens het gezamenlijk verplaatsen (verhuizen) van een kast langs een trap, maken van een horizontale draaibeweging waarbij de betrokkene de kast uit de handen liet schieten en in een onwillekeurige reactie daarop een duw gaf - het ongeval zoals dat vervolgens plaatsvond niet zodanig waarschijnlijk maakte, dat de betrokkene zich van haar handelwijze had behoren te onthouden. Ook in het arrest van 9 december 1994 - waarin het ging om het tijdens een boswandeling schoppen tegen een tak die daarna tegen een andere wandelaar aanzwiepte en deze (ernstig) verwondde - stelde de Hoge Raad (in rov. 3.6) vast dat de (vast)gestelde toedracht geen ruimte liet voor het oordeel dat de desbetreffende handelwijze de door de "waarschijnlijkheidsnorm" bepaalde grens overschreed.

9) Overigens ligt, denk ik, in de rede dat het in veel gevallen niet mogelijk is "generiek" te beoordelen of een gebleken handelwijze de waarschijnlijkheid van een ongeval in niet te verantwoorden mate met zich meebrengt, omdat de mate van risico die met die handelwijze gepaard gaat (te) sterk van de variabele omstandigheden van het geval afhangt(5). In dergelijke gevallen zal aan de hand van de bijzonderheden waaruit een méér dan verantwoorde waarschijnlijkheid van een ongelukkige afloop kan blijken, moeten worden getoetst of de handelwijze de te stellen grens overschreed. Dat betekent dan dat als er niet méér dan de generiek omschreven handelwijze is (vast)gesteld, en er geen bijzonderheden aan de orde zijn gesteld die "extra" risico aangeven, niet kan worden geoordeeld dat er onrechtmatig is gehandeld.

10) Daarvan uitgaande, denk ik dat het hof zonder miskenning van de hier toepasselijke rechtsregel kon oordelen dat wat het hof veronderstellenderwijs als vaststaand had aangenomen, niet van dien aard was, dat [verweerder] een onverantwoord risico op een ongelukkig vervolg in het leven heeft geroepen.

Het ligt in de rede - misschien is het zelfs wel een feit van algemene bekendheid - dat dagelijks honderden of zelfs duizenden voorvallen plaatsvinden waarin iemand, opzettelijk of onoplettend, krachtig tegen iemand anders duwt(6), zonder dat dat tot ernstige gevolgen leidt. Dan dringt zich enigszins op dat die handelwijze niet van dien aard is, dat die onder gewone omstandigheden een onverantwoord risico schept - er moet méér aan de hand zijn, wil daarvan sprake zijn.

11) Voorzover de klacht onder A aandringt dat hier wél van zodanig gevaarlijk gedrag sprake was dat dat als onrechtmatig moet worden aangemerkt, lijkt de klacht mij dus ondeugdelijk: binnen het kader van de juiste maatstaf - die het hof heeft aangelegd - kan men oordelen dat het niet zo was als het middel wil. Dat oordeel merk ik aan als verweven met waardering van de feitelijke omstandigheden waaronder, in de dagelijkse praktijk, mensen elkaar duwen geven - ik denk dus dat in cassatie niet zelfstandig kan worden beoordeeld of die handelwijze in zijn algemeenheid excessief gevaarlijk is. Hoogstens kan, zoals ik zo-even deed, worden vastgesteld dat het ontelbare malen moet voorkomen dat mensen elkaar duwen geven zonder dat daar enig relevant nadeel het gevolg van is.

12) Het hof heeft, kennelijk in de hiervóór aangegeven trant denkend, vervolgens vastgesteld dat van de kant van [eiser] geen beroep was gedaan op omstandigheden die tot een andere conclusie konden leiden - dus op bijzonderheden van het soort waar ik zo-even naar verwees. Het middel onder A klaagt in zijn tweede invalshoek over deze overweging. Het voert daartoe aan dat [verweerder] heeft nagelaten de geëigende maatregelen te nemen om te voorkomen dat [eiser] door zijn, [verweerder]', initiatief verrast zou worden, zoals een klopje op de schouder of een hoffelijk (en "Haags") "mag ik er even langs".

13) Daarbij miskent het middel echter dat het hier niet gaat om bijzonderheden waardoor wat overigens een onschuldig, alledaags gebeuren zou zijn geweest een onverantwoord gevaarlijk karakter kreeg. Het gaat immers niet om stappen waardoor de aan [verweerder] verweten handelwijze risicovoller werd "dan normaal", maar om stappen die, achteraf bezien, hadden kunnen voorkomen dat het overigens niet te verwachten ongelukkige verloop zou zijn gevolgd. Zoals Brunner schrijft in zijn noot onder NJ 1996, 403, is achteraf meestal wel aan te wijzen hoe schade die uit een ongelukkig voorval is voortgekomen had kunnen worden vermeden; en bestaat dan de verleiding om het nalaten van voorzorgsmaatregelen als onzorgvuldig te bestempelen. Dat levert dan een vertekening op: wat eerst moet worden vastgesteld is, of de handelwijze die de schade heeft veroorzaakt, zelf als onverantwoord moet worden beoordeeld(7). Dat heeft het hof gedaan, met voor [eiser] negatieve uitkomst. De vraag of er nadere (voorzorgs)maatregelen hadden behoren te worden genomen, komt dan niet aan de orde.

14) Het tweede middel, genummerd B, bestrijdt een overweging van het hof waarin wordt gemotiveerd waarom het hof voorbij gaat aan een door [verweerder] (betrekkelijk) kort na het ongeval getekende verklaring waarin aansprakelijkheid voor het gebeurde wordt erkend. De klachten komen erop neer dat ten onrechte voorbij is gegaan aan een bewijsaanbod terzake van het feit dat [verweerder] deze verklaring "uit vrije wil" heeft ondertekend; en dat voorbij zou zijn gegaan aan een tweede verklaring die [verweerder] een aantal maanden later ondertekende.

15) Bij de beoordeling van deze klachten moet onderscheid worden gemaakt tussen erkenning van de toedracht van het aan [verweerder] verweten voorval, en erkenning van de aansprakelijkheid daarvoor. Dat onderscheid verliest het middel uit het oog. De tweede door [verweerder] ondertekende verklaring kan men geredelijk lezen - en zo heeft het hof die verklaring klaarblijkelijk ook gelezen - als alléén betrekking hebbend op de toedracht van het ongeval, en niet op de juridische consequentie - de aansprakelijkheid. De door het middel bestreden overweging ziet daarentegen alleen op de aansprakelijkheid - wat de toedracht betreft is het hof (veronderstellenderwijs) uitgegaan van de juistheid van het namens [eiser] gestelde. Daarom behoefde de feitelijke steun die terzake van de toedracht was aangevoerd, niet verder te worden onderzocht.

16) Ik begrijp de overweging van het hof zo, dat het hof de eerste verklaring van [verweerder] heeft gelezen als een uitspraak, van [verweerder], over de aansprakelijkheid die, naar diens idee, uit het duwen van een medebezoeker van een café met een ongelukkige val als gevolg, zou (moeten) voortvloeien - en dus niet, bijvoorbeeld, als een verbintenisscheppende aanvaarding van een schadevergoedingsverplichting, met voorbijgaan aan (of op de koop toe nemen van) de juridische waardering van het handelen waar die verplichting op gebaseerd werd.

17) Wanneer men de verklaring zo leest - en over 's hofs uitleg van die verklaring klaagt het middel niet(8) - is de redenering aan de hand waarvan het hof aan die verklaring voorbij is gegaan, goed te begrijpen: aan het juridische oordeel van [verweerder], op dit gebied kennelijk leek(9), wordt geen gewicht toegekend, mede in aanmerking genomen dat de verklaring [verweerder] is voorgelegd door Mr. Van Alst, advocaat van [eiser], met voorbijgaan aan de assuradeuren van [verweerder] (bij wie, naar (ook) het hof zal hebben verondersteld, meer juridische deskundigheid mocht worden verwacht dan bij [verweerder]). Tegen die achtergrond is te billijken dat aan de leken-verklaring van [verweerder] weinig belang wordt gehecht: zijn mening - zo heeft het hof, denk ik, gedacht - zal zijn afgestemd op het gezag dat hij, [verweerder], aan het oordeel van Mr. Van Alst toekende; en het tegenwicht van de deskundige inbreng van de kant van [verweerder] assuradeur ontbrak. Tegen die achtergrond is begrijpelijk dat [verweerder] in deze zin verklaarde, maar kan men ook menen dat aan diens uit de verklaring blijkend oordeel geen noemenswaardig gewicht toekomt. En terecht besluit het hof deze overweging met de constatering dat het aan het hof, en niet aan [verweerder] is om over de rechtmatigheid van de in geding zijnde gedragingen bindende oordelen uit te spreken.

18) Het middel berust, als ik het goed zie, op de veronderstelling dat het hof [verweerder]' verklaring als ongeloofwaardig heeft beoordeeld omdat die niet uit vrije wil (maar onder "undue influence" van de kant van Mr. Van Alst) zou zijn afgelegd - maar blijkens wat ik zojuist beschreef, denk ik niet dat het hof zo heeft geoordeeld. Wanneer men de beschouwingen van het hof zo leest als zij volgens mij bedoeld zijn, vormen die een alleszins begrijpelijke - en overigens aan de "feitenrechter" voorbehouden - beoordeling van dit gegeven. Bij die uitleg is niet aan de orde dat [verweerder] zijn verklaring niet uit vrije wil zou hebben afgelegd, en doet het bewijsaanbod dat in het middel aanwijst (en dat op dat punt was toegesneden), niet terzake.

19) Dat geldt dan, mutatis mutandis, ook voor het bij deze klacht aangevoerde argument dat (gesteld was dat) partijen meerderjarig waren, geen ruzie hadden en niet dronken waren (en daarom geacht mogen worden de consequenties van hun handelen te overzien): deze argumenten zien (zoals in voetnoot 9 al even aangestipt) kennelijk op de situatie op de avond van het ongeval. Zij zijn niet toegesneden op de door het hof beoordeelde situatie, namelijk: de strekking van de verklaringen die [verweerder] geruime tijd later heeft ondertekend (en in elk geval kon het hof die argumenten geredelijk opvatten, als niet op dat gegeven betrekking hebbend). Daarom behoefden de hier bedoelde stellingen in de motivering van het hier door het hof gegeven oordeel, niet expliciet te worden betrokken.

20) In dit onderdeel wordt nog terloops geklaagd over de vaststelling dat Mr. Van Alst wist dat [verweerder] aansprakelijkheidsverzekeraar in de zaak betrokken was toen hij (Mr. Van Alst) [verweerder] een verklaring betreffende aansprakelijkheid voorlegde. Het middel werpt de vraag op waaruit zou blijken, dat dit het geval was.

Nog daargelaten dat deze vaststelling bij de uitleg die, volgens mij, aan de hier bestreden overweging van het hof toekomt geen dragende rol speelt: de rechter is niet gehouden om (telkens) te laten blijken waar zijn vaststellingen op berusten. Partijen kunnen klagen wanneer een vaststelling geen steun in de partijstellingen vindt, of wanneer een betwist feit als onbetwist - en daarom vaststaand - wordt aangemerkt. Klachten van deze strekking (en met voldoende onderbouwing) voert het middel echter niet aan(10).

21) Overigens heb ik in het (principale) middel geen klachten aangetroffen. Ik meen daarom dat het principale cassatieberoep zou moeten worden verworpen. Volledigheidshalve bespreek ik desondanks kort het voorwaardelijk voorgestelde incidentele cassatiemiddel.

22) Dit middel klaagt, in essentie, dat in appel niet aan de orde was gesteld dat [verweerder] zijn aansprakelijkheid zou hebben erkend; en dat het hof daarom de grenzen van de rechtsstrijd in appel zou hebben miskend door dat gegeven wel in de beoordeling te betrekken.

23) Ik geloof niet dat deze klacht behoort te worden aanvaard. Ik onderschrijf overigens het uitgangspunt, te weten dat in appel niet aan de orde was gesteld (dat wil zeggen: mede als grondslag voor de vordering van [eiser] was aangevoerd) dat [verweerder] aansprakelijkheid had aanvaard. Maar zoals ik hoger al aangaf, meen ik dat dat ook niet het verband is, waarin het hof de - in appel wel degelijk overgelegde - verklaring van 11 juli 2001(11) in aanmerking heeft genomen. Het hof heeft daaraan beschouwingen gewijd bij zijn beoordeling van de vraag of het gedrag van [verweerder] als onrechtmatige daad moest worden aangemerkt. Die vraag was in appel ongetwijfeld wél aan de orde - die vormde de kern van het geschil in appel.

24) Voor de beoordeling van die vraag kán men, als feitelijk gegeven/stuk van overtuiging, betekenis toekennen aan het feit dat [verweerder] zijn aansprakelijkheid had erkend. Het hof heeft (dus) onderzocht of er inderdaad aanleiding was om aan de verklaring in dit opzicht gewicht toe te kennen - en heeft geoordeeld dat dat niet het geval was. Daarmee is het hof volgens mij niet getreden buiten de kaders van de in appel aan de orde gestelde materie. Het was niet ongerijmd om te denken dat [verweerder] verklaring van de kant van [eiser] mede met het oog op de beoordeling van de aansprakelijkheidsvraag was overgelegd - het ligt eerder voor de hand om dat te denken. In dat kader kon het hof komen tot de bevindingen waartoe het inderdaad is gekomen, zonder de grenzen van de rechtsstrijd of het leerstuk van de "devolutieve werking" te miskennen; terwijl deze bejegening van de conflictstof, zoals al in mijn eerdere opmerkingen besloten ligt, mij bepaald niet onbegrijpelijk toeschijnt.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie rov. 4.2.1 van het bestreden arrest en rov. 4.3.1 van het vonnis van de eerste aanleg van 9 juli 2003.

2 Rov. 4.3 van het bestreden arrest.

3 Het arrest van het hof is van 1 februari 2005, de cassatiedagvaarding is op 2 mei 2005 uitgebracht. 1 mei 2005 was een zondag (zie art. 1 Algemene Termijnenwet).

4 HR 9 december 1994, NJ 1996, 403 m.nt. CJHB, rov. 3.4. (Inhoudelijk) dezelfde overweging komt met enige regelmaat in andere arresten voor. Ik noem daarvan HR 7 april 2006, NJ 2006, 244, rov. 3.3; HR 26 september 2003, NJ 2003, 660, rov. 3.6; HR 28 maart 2003, NJ 2003, 718, rov. 3.11; HR 12 mei 2000, NJ 2001, 300 m.nt. JH, rov. 4.1 - 4.3.

5 Zulke oordelen waren aan de orde in HR 11 december 1987, NJ 1988, 393 m.nt. G, rov. 3.2 en 3.3; HR 20 juni 1986, NJ 1986, 780, rov. 3; zie ook Tjong Tjin Tai, Gevaarzetting en risicoverhoging, WPNR 6620, p. 364 e.v. (i.h.b. p. 368 - 369).

6 Buiten de gevallen waarin men dat tijdens sport of spel doet, is dit vooral te verwachten waar veel mensen in een beperkte ruimte langs elkaar heen (proberen) te bewegen - zoals op trein-, bus- of metrostations, in ingangen van openbare gelegenheden - of in een (vol) café. De in de vorige voetnoot aangehaalde arresten leveren voorbeelden van de hier bedoelde situaties.

7 Opnieuw: Tjong Tjin Tai, Gevaarzetting en risicoverhoging, WPNR 6620, p. 364 e.v.

8 Waarschijnlijk in aanmerking nemend dat de uitleg van een dergelijke uitlating in overwegende mate op feitelijke appreciatie berust, zodat toetsing in cassatie hoogstens marginaal mogelijk is.

9 Dat is, denk ik, wat het hof op het oog heeft als het in rov. 4.4.4 overweegt dat [verweerder] niet kon overzien welke juridische gevolgen zijn handelen had: [verweerder] kende, naar in de rede ligt, destijds de finesses van het aansprakelijkheidsrecht niet. Het middel lijkt ervan uit te gaan dat het hof hier doelt op wat [verweerder] op de avond van het litigieuze voorval in het café kon "overzien"; maar dat is volgens mij geen juiste lezing van het arrest van het hof.

10 Met recht niet, want het bedoelde feit was namens [verweerder] gesteld (Memorie van Antwoord, alinea 11). Over het feit dat een bij het laatste processtuk (voor het eerst) aangevoerde stelling niet altijd zonder meer als vaststaand mag worden aangenomen, wordt niet geklaagd.

11 Bijlage bij de Memorie van Grieven.