HR, 17-11-2006, nr. C05/119HR

Rolnummer C05/119 HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 1 september 2006

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

1. Coöperatie Voedings Tuinbouw Nederland U.A

2. The Greenery B.V.

Inleiding

1.Thans verweerster in cassatie sub 1 (verder ook: VTN) is een coöperatie die ten behoeve van haar leden zorg draagt voor het inzamelen, sorteren, vermarkten en afzetten van hun land- en tuinbouwproducten; zij heeft haar gehele afzetorganisatie ondergebracht in thans verweerster in cassatie sub 2 (verder ook: The Greenery). Thans eiser tot cassatie (verder: [eiser]) voert een tuinbouwonderneming en is in die hoedanigheid lid geweest van VTN. Het gaat in deze zaak over de afrekening na opzegging door [eiser] van zijn lidmaatschap van VTN. Verweersters in cassatie – hierna tezamen ook: VTN c.s. – vorderen van [eiser] betaling van het eindsaldo van de rekening-courant waarin – naar zij stellen - de vorderingen over en weer werden geboekt, welk saldo volgens hen vaststaat nu [eiser] daartegen niet tijdig heeft geprotesteerd. [eiser] heeft betwist dat tussen partijen een rekening-courantverhouding bestond alsmede dat het saldo daarvan bij gebreke van protest is komen vast te staan; hij heeft voorts aangevoerd dat hem ten onrechte kosten voor verpakkingsmateriaal (zgn. ‘fust’) in rekening zijn gebracht. Het hof heeft deze verweren – steeds als “onvoldoende onderbouwd” - verworpen en de vordering van VTN c.s. toegewezen. Tegen deze oordelen keert zich het cassatiemiddel in het principale beroep. Met het incidentele cassatiemiddel wordt geklaagd over ‘s hofs oordeel dat de vordering van VTN c.s. tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten moet worden afgewezen.

2. Het hof is in zijn bestreden arrest uitgegaan van de volgende vaststaande feiten (zie rechtsoverweging 1 van zijn arrest).

i) [Eiser] voert een tuinbouwonderneming en is lid geweest van VTN.

ii) Hij heeft zijn lidmaatschap opgezegd op 29 mei 1998. Ingevolge de artikelen 15, lid 1 en 16 lid 2 van de statuten van VTN is het lidmaatschap op 31 december 1998 beëindigd.

iii) Artikel 14 van de statuten van VTN bepaalt, kort gezegd, dat ieder lid verplicht is al zijn tuinbouwproducten door VTN te doen verkopen. VTN heeft [eiser] bij brief van 15 september 1998, waarin zij de opzegging door [eiser] bevestigde, erop gewezen dat deze verplichting gedurende het kalenderjaar 1998 bleef gelden.

iv) Na medio juli 1998 heeft [eiser] zijn tuinbouwproducten niet meer bij VTN afgezet.

v) Bij brief van 11 november 1998 heeft VTN aan [eiser] bericht dat hem, op de voet van artikel 13 lid 2 van de statuten, een boete is opgelegd van f 25.000,- (€ 11.344,51) wegens handelen in strijd met de statutaire leveringsverplichting en dat dit bedrag door middel van een weekafschrift verrekend zal worden.

3. VTN c.s. hebben [eiser] bij dagvaarding van 31 oktober 2002 in rechte betrokken en gevorderd hem te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 24.902,28, zijnde het nog openstaande saldo op de rekening-courant (bestaande uit de hem opgelegde boete van € 11.344,51 wegens het niet naleven van de voor hem geldende verplichting om exclusief aan VTN c.s. te leveren, een restant contributie van € 199,44 en een (overig) negatief saldo van € 13.358,33), vermeerderd met de wettelijke rente alsmede tot betaling van een bedrag van € 998,- aan buitengerechtelijke kosten. Zij hebben daartoe onder meer aangevoerd dat tussen partijen sprake was van een rekening-courantverhouding als bedoeld in art. 6:140 lid 1 BW nu de vorderingen over en weer niet afzonderlijk werden vereffend en voorts dat - ingevolge het bepaalde in art. 6:140 lid 3 BW - het saldo zoals door VTN c.s. gevorderd vaststaat, omdat [eiser] niet binnen een redelijke termijn doch eerst in deze procedure tegen dit saldo heeft geprotesteerd. Voor wat betreft de vordering inzake de buitengerechtelijke kosten wijzen VTN c.s. onder meer op de bepaling in art. 13 lid 5 van de statuten, inhoudend dat alle kosten veroorzaakt door de al dan niet gerechtelijke invorderingen van door een lid aan de coöperatie verschuldigde bedragen ten laste komen van het betrokken lid.

[Eiser] heeft de vorderingen bestreden met het betoog dat van een rekening-courantverhouding geen sprake is, dat hij overigens terstond heeft geprotesteerd tegen het volgens VTN c.s. openstaande saldo van de rekening-courant en verder dat in de overzichtsfacturen ten onrechte fustopname (kosten van het gebruik van door VTN c.s. ter beschikking gesteld verpakkingsmateriaal) is verwerkt omdat hij geen fust heeft opgenomen. Voorts heeft hij aangevoerd dat de boete ten onrechte is opgelegd en dat, ware dit anders, deze maximaal f 12.500,- had mogen belopen, een betoog dat door het hof is verworpen en in cassatie geen rol meer speelt. In cassatie is voorts niet meer aan de orde de in beide instanties als onvoldoende onderbouwd afgewezen reconventionele vordering van [eiser] die strekt tot vergoeding van de schade die [eiser] zegt te hebben geleden door, kort gezegd, aan VTN c.s. verwijtbare ongunstige prijsvorming die voor hem tevens de reden is geweest om zijn lidmaatschap te beëindigen. Het zelfde geldt voor het (subsidiaire) beroep van [eiser] in conventie op een opschortingsrecht en op verrekening, gedaan onder verwijzing naar de vordering in reconventie.

4. De rechtbank te ‘s-Gravenhage heeft, na bij tussenvonnis van 16 april 2003 een comparitie van partijen te hebben gelast (bij welke gelegenheid [eiser] niet in persoon is verschenen), op 23 juli 2003 een eindvonnis gewezen waarin de vordering van VTN c.s. tot betaling van het restantsaldo werd toegewezen, zij het dat de op grond van art. 13 lid 2 van de statuten opgelegde boete werd gematigd tot f 6.250,- (€ 2.836,13). De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten werden afgewezen.

5. Van dit vonnis zijn beide partijen in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te ‘s-Gravenhage. Dit hof heeft in zijn arrest van 16 december 2004 de (principale) grief van [eiser] verworpen, waartoe het onder meer het volgende heeft overwogen (daarbij thans verweersters in cassatie tezamen - in enkelvoud - aanduidend met VTN):

“6.3. [Eiser] betwist allereerst het bestaan van een rekening-courantverhouding tussen partijen. Hij heeft echter, noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep, aangegeven hoe de geldvorderingen en geldschulden tussen partijen, bij gebreke van een rekening-courantverhouding, gedurende de jaren van zijn lidmaatschap dan wel vereffend werden. Meer in het bijzonder heeft hij niets gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de over en weer bestaande vorderingen en schulden steeds afzonderlijk, zonder doorlopende verrekening, werden geïnd en betaald. Ook acht het hof de stelling van [eiser], dat hij de weekoverzichten van VTN (waarin steeds het resulterende saldo per week en het jaarsaldo tot dan toe zijn vermeld) nooit heeft ontvangen, niet alleen ongeloofwaardig, gelet op het feit dat het gaat om een groot aantal juist geadresseerde exemplaren en op de omstandigheid dat niet wordt betwist dat de dagafschriften wel zijn ontvangen, maar ook in strijd met zijn stelling in hoger beroep (..) dat zijn leveringen aan VTN blijken uit een aantal dagafschriften en weekafschriften waarin VTN aan hem de leveringen en diensten van die dag, c.q. week factureerde en waarvan hij de exemplaren zonder de aanduiding “kopie”, zoals op de door VTN bij inleidende dagvaarding overgelegde afschriften is vermeld, in het geding heeft gebracht.

Evenals de rechtbank gaat het hof dan ook aan dit onvoldoende onderbouwde verweer voorbij. Om die reden wordt ook voorbij gegaan aan het bewijsaanbod op dit punt, dat overigens niet nader is gespecificeerd. De omstandigheid dat [eiser] niet schriftelijk heeft ingestemd met een rekening-courantverhouding doet aan het bestaan van die verhouding niet af. Immers, ingevolge artikel 6:140, lid 1 BW kan een rekening-courantverhouding ontstaan krachtens, onder meer, (stilzwijgende) overeenkomst of gewoonte. [Eiser] heeft weliswaar aangevoerd dat hij ook niet stilzwijgend daarmee heeft ingestemd, maar deze stelling is in het licht van het voorgaande onvoldoende onderbouwd. Bovendien heeft [eiser] niet weersproken dat een rekening-courantverhouding gebruikelijk is tussen een tuinbouwcoöperatie en haar leden. Het hof gaat er derhalve vanuit dat er tussen partijen een rekening-courantverhouding heeft bestaan.

6.4. Voorts betwist [eiser] het door VTN gestelde negatief saldo van de rekening-courant van (exclusief de eveneens in rekening-courant geboekte boete en het restant contributie) € 13.358,33, daarbij aanvoerend dat hij daartegen terstond geprotesteerd heeft. Ook ten aanzien van deze kwestie overweegt het hof dat [eiser] zijn verweer onvoldoende heeft onderbouwd. [Eiser] geeft niet aan wanneer, op welke wijze, jegens wie en op welke gronden hij heeft geprotesteerd en hij heeft de stelling van VTN, dat hij pas bij brief van zijn raadsman van 12 maart 1999, nadat reeds op 21 oktober 1998 en 21 december 1998 sommatiebrieven van VTN waren uitgegaan, bezwaar heeft gemaakt tegen het saldo, niet concreet weersproken. De tijd, gelegen tussen 21 oktober 1998 (voor zover al niet de eerder data van de weekoverzichten als peildata in aanmerking komen) en 12 maart 1999, overschrijdt in de gegeven omstandigheden de redelijke termijn zoals bedoeld in artikel 6:140, lid 3 BW, zodat het saldo als tussen partijen vastgesteld dient te worden aangemerkt.

Ook afgezien van het bepaalde in artikel 6:140, lid 3 BW acht het hof het verweer van [eiser] tegen de berekening van het saldo onvoldoende geconcretiseerd. VTN heeft het saldo toegelicht aan de hand van dagafschriften en weeknota’s en daarbij bovendien twee fustbonnen overgelegd, waarvan er een – kennelijk door [eiser] – is ondertekend. Onder deze omstandigheden kan [eiser] in eerste aanleg en in hoger beroep niet volstaan met een blote ontkenning van het saldo, meer in het bijzonder voor zover dit betrekking heeft op opgenomen fust. Aan het (evenmin nader toegelichte) bewijsaanbod van [eiser] dat hij geen fust heeft opgenomen wordt dan ook voorbij gegaan”.

In het incidentele appel heeft het hof (na gegrondbevinding van de eerste grief van VTN c.s. gericht tegen de door de rechtbank toegepaste matiging van de door VTN c.s. aan [eiser] opgelegde boete) de tweede grief van VTN betreffende de afwijzing van de vordering van de buitengerechtelijke kosten verworpen met de redengeving (in rechtsoverweging 8): “De (vier) administratieve betalingsherinneringen en de sommatiebrief van VTN rechtvaardigen deze vordering niet”.

Het hof heeft ten slotte het vonnis van de rechtbank voor wat betreft de beslissing in conventie vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende [eiser] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 24.902,28 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 juli 1999; het heeft het vonnis voor het overige bekrachtigd.

6. Tegen dit arrest heeft [eiser] – tijdig – cassatieberoep aangetekend. VTN c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep; zij hebben tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben vervolgens een schriftelijke toelichting op de zaak gegeven.

De cassatiemiddelen in het principale beroep

7. Het eerste cassatiemiddel, bestaande uit vier onderdelen (de onderdelen a-d) die worden uitgewerkt/toegelicht in doorgenummerde alinea’s (nrs. 3-14), is gericht tegen de oordeel van het hof dat er tussen partijen een rekening-courantverhouding heeft bestaan en dat het (rest-)saldo daarvan tussen partijen vaststaat (rov. 6.1-6.4).

Onderdeel a stelt voorop dat op VTN c.s. de stelplicht en - bij voldoende betwisting door [eiser] - de bewijslast rust van het bestaan van een rekening-courantovereenkomst, een overeenkomst die ertoe strekt de vereffening en nakoming van geldschulden en geldvorderingen tussen twee partijen te vergemakkelijken. Het onderdeel klaagt – onder verwijzing naar art. 149 Rv. en naar HR 12 mei 1989, NJ 1989, 596 - dat het hof in rechtsoverweging 6.3 te hoge eisen stelt aan de betwisting (door [eiser]) van de door VTN gestelde rekening-courantovereenkomst tussen partijen. Voorts wordt – onder nr. 5 en 6 - geklaagd over onbegrijpelijkheid van deze rechtsoverweging 6.3, in het bijzonder van het daarin vervatte oordeel van het hof dat [eiser] niet heeft gesteld hoe de rechten en verplichtingen dan wel werden vereffend. Hiertoe wordt - onder nr. 5 - verwezen naar een tweetal stellingen van [eiser], te weten de stelling dat de week- en dagafschriften geen afschriften van een rekening-courant zijn maar facturen en de stelling dat [eiser] geen fust heeft opgenomen, en wordt - in nr. 6 - naar voren gebracht dat de stukken met de aanhef “dagafschriften” en “weekafschriften” steeds de te ontvangen bedragen vermelden en dat een factuur mede tot bewijs van de vordering dient.

Onderdeel b voegt hieraan toe de klacht dat het hof ten onrechte, althans zonder voldoende begrijpelijke motivering, heeft overwogen dat [eiser] niet een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan. Daartoe wordt – onder nr. 8 - aangevoerd dat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan het aanbod tot tegenbewijs, althans een verboden prognose van de uitkomst van de bewijslevering heeft gemaakt. Voor zijn motiveringsklacht verwijst het onderdeel - onder nr. 9 - naar het bewijsaanbod in de akte van hoger beroep.

Onderdeel c klaagt dat het hof bij zijn oordeel dat [eiser] niet heeft betwist dat sprake is van een rekening-courantovereenkomst, stilzwijgend dan wel door gebruik ontstaan, zonder nadere toelichting is voorbijgegaan aan een tweetal essentiële stellingen van [eiser] (te weten de ook bij middelonderdeel a genoemde stelling dat de week- en dagafschriften geen afschriften van een rekening-courant zijn maar facturen en de stelling dat betalingen door VTN c.s. gewoon zijn overgemaakt), althans een te zware norm heeft aangelegd voor de betwisting. Voorts wordt geklaagd dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod van [eiser] heeft gepasseerd.

Onderdeel d keert zich tegen het oordeel van het hof dat er tussen partijen een rekening-courantovereenkomst heeft bestaan en dat het saldo daarvan vaststaat omdat [eiser] te laat heeft geprotesteerd tegen de stukken van The Greenery met de aanhef “dagafschrift” en “weekafrekening”. De klacht onder nr. 13 luidt dat het oordeel in rechtsoverweging 6.4 dat de termijn van art. 6:140 lid 3 is overschreden rechtens onjuist is omdat er geen rekening-courantovereenkomst is, zodat art. 6:140 BW toepassing mist. In nr. 14 wordt - onder verwijzing naar HR 11 mei 2001, NJ 2001, 410 - betoogd dat zelfs al mocht komen vast te staan dat [eiser], anders dan hij ten bewijze heeft aangeboden, niet heeft geprotesteerd tegen de ten onrechte in rekening gebrachte fustbedragen, daaruit nog niet kan worden afgeleid dat [eiser] zijn recht om tegen de factuur te protesteren heeft verwerkt met verlies van zijn rechten als gevolg.

8. Art. 6:140 BW bevat een regeling inzake de verrekening van geldvorderingen en geldschulden die in één rekening zijn opgenomen. Het eerste lid bepaalt dat indien tussen twee partijen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldvorderingen en geldschulden in één rekening moeten worden opgenomen, deze vorderingen en schulden - in de volgorde waarin partijen volgens de artikelen 127-139 of krachtens hun onderlinge rechtsverhouding tot verrekening bevoegd worden - dadelijk van rechtswege worden verrekend en dat op ieder tijdstip alleen het saldo verschuldigd is. Lid 2 schrijft de partij die het saldo bijhoudt voor, deze jaarlijks af te sluiten en het op dat tijdstip verschuldigde saldo aan de wederpartij mede te delen. Het derde lid bepaalt dat indien de wederpartij niet tijdig tegen het ingevolge het vorige lid medegedeelde saldo protesteert, dit saldo geldt als tussen partijen vastgesteld. Na vaststelling kan ingevolge lid 4 ten aanzien van de afzonderlijke posten geen beroep meer worden gedaan op het intreden van de verjaring of het verstrijken van een vervaltermijn. Het vijfde lid luidt dat uit de tussen partijen bestaande rechtsverhouding anders kan voortvloeien dan in de vorige leden is bepaald. Kenmerkend voor de aldus geregelde rekening-courantverhouding is dat de vorderingen die over weer tussen partijen ontstaan, niet afzonderlijk worden geïnd doch worden verrekend, hetgeen meebrengt dat slechts het saldo is verschuldigd en dat afzonderlijke posten niet kunnen worden gevorderd. Het bestaan van een rekening-courantverhouding sluit echter niet uit dat het saldo periodiek wordt uitbetaald of opgevorderd; Zie F.H.J. Mijnssen, De rekening-courantverhouding, studiepocket privaatrecht nr. 19, 3e druk, 1995, par.1, 2, 6, 7 en 16; Asser-Hartkamp 4-I, 12e dr. 2004, nr. 557-561.

9. In het onderhavige geval hebben VTN c.s – zoals het hof onder rechtsoverweging 6.2 overwoog - dagafschriften en weekafrekeningen (over de periode mei 1998 tot en met april 1999) in het geding gebracht, welke volgens hen de vorderingen vermelden die partijen over en weer op elkaar hadden, bestaande uit enerzijds de opbrengst van de verkochte tuinbouwproducten van [eiser] en anderzijds uit door [eiser] verschuldigde veilingprovisie, heffingen en huur- en statiegelden voor opgenomen fust. Gelet op de inhoud van – met name – de dagafschriften, waarin de posten voor een of meer dagen werden gesaldeerd tot een door [eiser] te ontvangen of te betalen bedrag, heeft het hof kunnen oordelen – een oordeel dat overigens door het middel ook niet wordt bestreden - dat VTN c.s. hun stelling dat tussen partijen een rekening-courantverhouding heeft bestaan, voldoende hadden geadstrueerd; dat de dagafschriften tevens een datum vermeldden waarop – naar het schijnt - wekelijks een voor [eiser] batig saldo op diens bankrekening zou worden bijgeschreven, staat aan dat oordeel niet in de weg. Tegen deze achtergrond mocht het hof van [eiser] – die naar het hof overwoog niet heeft weersproken dat een rekening-courantverhouding gebruikelijk is tussen een tuinbouwcoöperatie en haar leden - verlangen dat hij zijn betwisting van het bestaan van een rekening-courantverhouding nader adstrueerde door aan te geven hoe de geldvorderingen en geldschulden van partijen bij gebreke van een rekening-courantverhouding vereffend werden, en meer in het bijzonder dat hij het nodige zou stellen waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de over en weer bestaande schulden en vorderingen steeds afzonderlijk, zonder doorlopende verrekening, werden geïnd en betaald. Onjuist noch onbegrijpelijk is ‘s hofs oordeel dat in dit verband ontoereikend zijn de stelling van [eiser] dat (getuige de dagafschriften) het saldo periodiek (wekelijks) aan hem werd uitgekeerd, alsook de (niet nader toegelichte) stelling dat de afschriften slechts als (verzamel)-facturen moeten worden beschouwd en de stelling dat betalingen door VTN c.s. gewoon zijn overgemaakt. Aldus oordelende heeft het hof niet te hoge eisen aan de betwisting van [eiser] gesteld en heeft het hof evenmin de regels van (stelplicht en) bewijslast miskend. Aldus oordelende is het hof voorts terecht tot de slotsom gekomen dat als onvoldoende gemotiveerd betwist vaststond dat tussen partijen een rekening-courant verhouding heeft bestaan en dat het bewijsaanbod van [eiser] (derhalve) moest worden gepasseerd, in welk verband het hof – ten overvloede – overwoog dat het bewijsaanbod overigens niet nader is gespecificeerd. Uit het voorgaande blijkt voorts dat het hof – anders dan door middelonderdeel d wordt aangenomen – terecht is uitgegaan van toepassing van art. 6:140 lid 3 en dat het middelonderdeel zich vergeefs beroept op het arrest van uw Raad van 11 mei 2001, NJ 2001,410 waarin werd beslist dat in zijn algemeenheid geen steun vindt in het recht de regel dat de schuldenaar die de juistheid van een hem toegezonden factuur wil betwisten, onder alle omstandigheden gehouden is zulks te doen binnen bekwame tijd na ontvangst daarvan.

Het eerste middel dient derhalve in zijn geheel te worden verworpen.

10. Het tweede middel keert zich met twee klachten tegen het oordeel in rechtsoverweging 6.4 (en het dictum) dat VTN een vordering op [eiser] heeft ten aanzien van “fust”. De eerste klacht – nader uitgewerkt onder 16 - strekt ten betoge dat [eiser] zijn ontkenning niet verder kon toelichten nu het een negatief feit betreft en dat het hof dan ook te hoge eisen heeft gesteld aan de betwisting. Hiervoor wordt verwezen naar art. 149 Rv. alsmede naar HR 12 mei 1989, NJ 1989, 596. De tweede klacht – nader uitgewerkt onder 17 – luidt dat ‘s hofs oordeel onbegrijpelijk is omdat VTN “voor een belangrijk deel niets heeft bewezen anders dan een aantal bedragen op voor VTN opgestelde lijsten met aanhef “dagafschrift” en “weekoverzicht” en twee fustbonnen heeft overgelegd, terwijl de vordering op veel meer door [eiser] opgenomen fust ziet.”

11. Deze klachten stuiten af op het – door het eerste middel vergeefs bestreden - oordeel van het hof dat het saldo van de rekening-courantverhouding die tussen partijen heeft bestaan, bij gebreke van een tijdig protest vaststaat. De regeling van art. 6:140 lid 3 BW – doorgaans opgevat als een vaststellingsovereenkomst waarbij tegenbewijs wordt uitgesloten – en de rechtszekerheid die zij beoogt te dienen verzetten zich er tegen dat [eiser] (het bestaan van) een of meer vorderingen die in rekening-courant zijn geboekt en derhalve deel uitmaken van het vastgestelde saldo, alsnog – bij gebreke van een tijdig protest - in rechte ter discussie stelt.

Ten overvloede teken ik nog aan dat de klachten ook overigens falen. Zij zien eraan voorbij dat het hof niet heeft geoordeeld dat [eiser] het enkele, negatieve feit dat hij géén fust heeft opgenomen nader had moeten toelichten; het hof heeft geoordeeld dat [eiser] tegen hetgeen VTN c.s. ter staving van hun stelling dat hij wél fust heeft opgenomen in het geding hebben gebracht – de ondertekende fustbonnen die correspondeerden met factuurnummers en bedragen in de dagafschriften – meer diende aan te voeren dan een blote ontkenning. Dat oordeel geeft geen blijk van miskenning van art. 149 Rv. en het bevat - anders dan door de klacht onder 18 tot uitgangspunt wordt genomen - geen (onjuist) oordeel over de bewijslastverdeling.

12. De slotsom is dat het middel in het principale cassatieberoep vergeefs wordt voorgesteld.

Het cassatiemiddel in het incidentele beroep

13. Het middel in het incidentele beroep bestaat uit vier onderdelen en is gericht tegen het oordeel van het hof dat de grief van VTN c.s, gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van hun vordering van de buitengerechtelijke kosten, moet worden verworpen op de grond dat de vier administratieve betalingsherinneringen en de sommatiebrief van VTN c.s. de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten niet rechtvaardigen.

Onderdeel a stelt voorop dat VTN c.s. in deze procedure vergoeding van buitengerechtelijke kosten hebben gevorderd op grond van art. 13 lid 5 van de statuten van VTN, ingevolge welke bepaling alle kosten veroorzaakt door de al dan niet gerechtelijke invordering van door een lid van de Coöperatie verschuldigde bedragen, ten laste komen van dat lid. Het middelonderdeel klaagt dat niet duidelijk is op welke grond het hof heeft gemeend de vordering tot betaling van de aldus bedongen vergoeding van buitengerechtelijke kosten te kunnen afwijzen als betrekking hebbend op werkzaamheden die de toewijzing van de vordering niet kunnen rechtvaardigen; het onderdeel betoogt dat ’s hofs oordeel derhalve hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting hetzij onvoldoende is gemotiveerd.

Onderdeel b klaagt dat voorzover het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat het vergoeding van buitengerechtelijke kosten niet redelijk heeft geacht in de zin van art. 6:96 lid 2 sub c BW, het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de (op de statuten gebaseerde) vordering dan wel heeft miskend dat art. 6:96 BW niet van toepassing is ingeval van een bedongen vergoeding van buitengerechtelijke kosten.

Onderdeel c bouwt voort op onderdeel b met de klacht dat het hof in het door onderdeel b bedoelde geval bovendien blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel onvoldoende of onbegrijpelijk heeft gemotiveerd, omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de genoemde administratieve betalingsherinneringen en sommatiebrief de vordering niet zouden kunnen rechtvaardigen, nu ook de kosten van dergelijke werkzaamheden in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen, niet alleen op grond van de algemeen gestelde bepaling in de statuten maar ook op grond van “het – als gezegd te dezen niet van toepassing zijnde – art. 6:96 lid 2 sub c BW”; het middelonderdeel verwijst in dit verband naar HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 196.

Onderdeel d ten slotte klaagt dat voorzover het hof toepassing zou hebben gegeven aan de bevoegdheid tot matiging van een contractueel bedongen buitengerechtelijke kosten, welke bevoegdheid de rechter op grond van art. 242 Rv. toekomt, het hof heeft miskend dat ingevolge deze bepaling matiging niet kan geschieden tot beneden het bedrag aan buitengerechtelijke kosten dat - gelet op de tarieven volgens welke deze kosten gewoonlijk aan opdrachtgevers in rekening worden gebracht - jegens de wederpartij redelijk is, zodat matiging tot nihil van deze kosten (in beginsel) niet mogelijk is. Het onderdeel betoogt dat het hof in dat geval althans niet of onvoldoende inzichtelijk maakt waarom het tot het oordeel komt dat matiging tot nihil op zijn plaats is, zulks mede gelet op de onderbouwing die VTN aan haar vordering heeft gegeven, die aansluit bij het liquidatietarief.

14. VTN c.s. hebben hun vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten – die zij baseren op art. art. 13 lid 5 van de statuten van VTN – in dit geding begroot op twee punten van het toepasselijke liquidatietarief in eerste aanleg, aldus aansluiting zoekend (zoals ook opgemerkt in de schriftelijke toelichting van VTN c.s. onder 3.6) bij het rapport “Voor-werk II”. Dit rapport bevat de aanbeveling dat een vordering ter zake van bedongen buitengerechtelijke kosten, waaromtrent onweersproken wordt gesteld dan wel na betwisting is bewezen dat kosten zijn gemaakt, forfaitair wordt gematigd tot twee punten van het toepasselijke liquidatietarief in eerste aanleg met een maximum van 15% van de hoofdsom, een en ander tenzij de schuldeiser gemotiveerd stelt en zonodig bewijst dat de werkelijk gemaakte kosten hoger zijn dan het forfaitaire bedrag en deze redelijk zijn. Zie Aanbeveling I betreffende bedongen buitengerechtelijke kosten. Aanbeveling II waarnaar de dagvaarding en de memorie van antwoord tevens incidenteel appel verwezen, heeft betrekking op de niet bedongen buitengerechtelijke kosten; par. 8 waarnaar de memorie van antwoord tevens incidenteel appel verwijst heeft in zijn geheel betrekking op de bedongen buitengerechtelijke kosten, zodat ervan kan worden uitgegaan dat de verwijzing naar aanbeveling II op een vergissing berust. Overigens leidt aanbeveling II ten aanzien van de niet bedongen buitengerechtelijke kosten tot een vergelijkbare uitkomst als aanbeveling I. Zie hieromtrent nader: V. van den Brink en P.M. Wamsteker, Contractueel bedongen boetes, TCR 2005-1, p. 3-5.

Het forfaitaire karakter van de vergoeding brengt mee dat de schuldeiser, om aanspraak te maken op deze vergoeding, in het algemeen ermee kan volstaan te stellen, en zonodig te bewijzen, dat daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt; hij behoeft niet te bewijzen dat de omvang van de verrichte buitengerechtelijke activiteiten de forfaitaire vergoeding rechtvaardigt (par. 8.7 van het rapport Voor-werk II). Hierbij geldt evenwel - in aansluiting op de door de Hoge Raad ontwikkelde criteria - dat verrichtingen voorafgaand aan het geding worden gezien als voorbereiding van gedingstukken en instructie van de zaak en dat het derhalve zal moeten gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning wil sprake zijn van afzonderlijk voor (forfaitaire) vergoeding in aanmerking komende kosten, aangezien de in de art. 237-240 Rv. bedoelde proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten voor verrichtingen voorafgaand aan het geding, zoals die ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak; zie HR 11 juli 2003, NJ 2003, 566 alsmede HR 1 juli 1993, NJ 1995, 150, m.nt. CJHB. Par. 10 van het rapport Voor-werk II betreft “administratiekosten” of “bureaukosten”; afzonderlijke toewijzing is mogelijk op de voet van art. 6:96 lid 2 sub c BW (zodat niet ermee kan worden volstaan te stellen en zo nodig te bewijzen dat bepaalde handelingen zijn verricht en derhalve kosten (moeten) zijn gemaakt) indien geen andere buitengerechtelijke kosten worden gevorderd aangezien dergelijke kosten geacht worden begrepen te zijn in het forfaitaire bedrag ter zake van buitengerechtelijke kosten, tenzij de desbetreffende contractbepaling als een boetebeding moet worden aangemerkt. Ook hier geldt dat het niet mag gaan om kosten ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak nu art. 241 Rv bepaalt dat voor dergelijke kosten geen vergoeding ex art. 6:96 BW kan worden toegekend. Zie Aanbeveling III en verg. ook Aanbeveling IV.

Het hof heeft in zijn gewraakte overweging tot uitgangspunt genomen dat VTN c.s. – die hun vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten in aansluiting op het rapport Voor-werk II forfaitair begroten op twee punten van het toepasselijke liquidatietarief in eerste aanleg – ter adstructie van hun vordering geen andere werkzaamheden hebben aangevoerd dan (vier) administratieve betalingsherinneringen en de sommatiebrief van VTN. Dat uitgangspunt wordt in cassatie niet bestreden. Met zijn oordeel dat deze verrichtingen de (forfaitaire) vordering niet rechtvaardigen heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat VTN c.s. geen andere verrichtingen hebben gesteld dan die waarvoor de in de artt. 237-240 Rv. bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten (zoals die ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak), zodat van toewijzing van de vordering inzake de forfaitair begrote buitengerechtelijke kosten geen sprake kan zijn. De klacht van middelonderdeel a dat niet duidelijk is waarop het hof zijn oordeel heeft gegrond, faalt. Zoals uit het hiervoor betoogde volgt, is ’s hofs oordeel - voorzover middelonderdeel het overigens nog bestrijdt - onjuist noch onbegrijpelijk. Het hof kon in het midden laten of de bepaling in art. 13 lid 5 van de statuten waarop VTN c.s. hun vordering (mede) hebben gebaseerd, aldus zou moeten worden uitgelegd dat zij inhoudt dat zij aan VTN c.s. ook dan een recht op een vergoeding van buitengerechtelijke kosten geeft wanneer slechts handelingen hebben plaatsgevonden die reeds is verdisconteerd in de proceskosten-veroordeling, zoals die in eerste aanleg desgevorderd ten gunste van VTN c.s. was uitgesproken, is verdisconteerd (vgl. HR 11 juli 2003, NJ 2003, 566); dit, aangezien VTN c.s. ter adstructie van hun vordering slechts hebben verwezen naar de forfaitaire bedragen genoemd in het rapport Voor-werk II en zij niet hebben aangegeven welke kosten gemoeid zijn geweest met de door hen gestelde verrichtingen, zodat een vordering gebaseerd op een uitleg als hiervoor bedoeld, als onvoldoende geadstrueerd niet voor toewijzing vatbaar zou zijn.

De middelonderdelen b-d falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.

15. De slotsom is dat ook het incidentele cassatieberoep moet worden verworpen.

Conclusie

Deze strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden