HR, 06-10-2006, nr. R05/142HR

R05/142HR

Mr. F.F. Langemeijer

Parket, 9 juni 2006

Conclusie inzake:

[De vrouw]

tegen

[De man]

Deze zaak heeft betrekking op het begrip `inkomsten uit arbeid' in een periodiek verrekenbeding.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1):

1.1.1. Verzoekster tot cassatie (hierna: de vrouw) en verweerder in cassatie (hierna: de man) zijn op 7 juni 1985 buiten iedere gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd.

1.1.2. De notariële akte van 6 juni 1985, waarin de huwelijkse voorwaarden zijn neergelegd, bevat onder meer de navolgende bepalingen:

"Artikel vijf.

De kosten van de huishouding en die van verzorging en opvoeding van de uit het huwelijk geboren kinderen, de kosten van aankoop van meubelen, andere voor gemeenschappelijk gebruik bestemde zaken, kleren, lijfstoebehoren en dergelijke, alsmede de uitgaven terzake van gebruikelijke verzekeringen, gezamenlijke vakanties, huurtermijnen aangaande de huur van de echtelijke woning, alsmede alle dagelijkse uitgaven, welke passen in het leefpatroon van partijen, zullen uit de inkomsten uit arbeid van de echtgenoten worden betaald, zonder dat dit tot enige onderlinge verrekening aanleiding zal geven.

Overtreffen die kosten in enig jaar de gezamenlijke inkomsten dan zal het meerdere uit de vermogens van de echtgenoten worden betaald, zo mogelijk door ieder van hen voor de helft. Ook te dezer zake zal nimmer enige verrekening plaats hebben. (...)

Onder inkomsten uit arbeid worden begrepen de uitkeringen, welke geacht moeten worden in de plaats te treden van inkomsten uit arbeid, zoals sociale uitkeringen en pensioenen.

Artikel zes.

Indien in de loop van enig kalenderjaar blijkt dat een gedeelte van de inkomsten uit arbeid der echtgenoten of een hunner, genoten in het onmiddellijk daaraan voorafgegane kalenderjaar niet werd aangewend tot bestrijding van de in artikel vijf bedoelde kosten, dan zal binnen drie maanden nadat dit is gebleken, het aldus overgespaarde bedrag tussen de echtgenoten bij helfte worden gedeeld.

De echtgenoten zijn verplicht elkander desverlangd volledige gegevens te verschaffen omtrent de genoten inkomsten en de daaruit betaalde kosten en belastingen. (...)"

1.1.3. Partijen hebben tijdens het huwelijk geen uitvoering gegeven aan het in artikel zes neergelegde periodieke verrekenbeding.

1.1.4. Toen partijen in het huwelijk traden was de man reeds directeur en enig aandeelhouder van [A] B.V. In 1998 is de naam van deze vennootschap gewijzigd in [B] B.V., waarvan de man thans 80 % van de aandelen houdt. De overige 20 % zijn in handen van [C] B.V., een in 1989 opgerichte vennootschap waarvan de man alle aandelen houdt. Daarnaast houdt de man 50 % van de aandelen in [D] B.V.

1.2. Bij inleidend verzoekschrift, bij de rechtbank te 's-Gravenhage ingekomen op 22 november 2002, heeft de vrouw verzocht de echtscheiding uit te spreken. Naast nevenvoorzieningen met betrekking tot partner- en kinderalimentatie, het voortgezet gebruik van de echtelijke woning, de verblijfplaats van en de omgang met de kinderen en de pensioenverevening, verzocht de vrouw de afwikkeling op grond van de huwelijkse voorwaarden vast te stellen. Zij verzocht de rechtbank in dat verband te bepalen dat de man haar f 10.000.000,- zal betalen en dat de inboedel in onderling overleg zal worden verdeeld(2).

1.3. De man heeft een verweerschrift ingediend met een zelfstandig verzoek om echtscheiding en nevenvoorzieningen, die thans geen bespreking meer behoeven.

1.4. Bij beschikking van 22 juni 2004 heeft de rechtbank de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 7 oktober 2004 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De rechtbank heeft beslissingen genomen omtrent de over en weer verzochte nevenvoorzieningen. Deze behoeven thans geen bespreking. Op verzoek van partijen heeft de rechtbank de beslissing over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden aangehouden.

1.5. In het debat tussen partijen over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden heeft de vrouw zich primair op het standpunt gesteld dat het totale vermogen van de man op de datum van de indiening van het echtscheidingsverzoek (22 november 2002) in de verrekening tussen partijen dient te worden betrokken, met inbegrip van het in de vennootschappen van de man aanwezige vermogen(3). De man heeft dit betwist, stellende dat de huwelijkse voorwaarden hem slechts verplichten tot een verrekening van overgespaarde inkomsten uit arbeid en de daarmee gefinancierde vermogensbestanddelen. Volgens de man is met `inkomsten uit arbeid' bedoeld hetgeen daaronder wordt verstaan in de Wet op de Inkomstenbelasting 1964; daartoe behoort wel het loon uit dienstbetrekking, maar niet de bedrijfswinst. Volgens de man is het bij de totstandkoming van de huwelijkse voorwaarden de bedoeling van partijen geweest dat de verrekenplicht beperkt zou blijven tot de inkomsten uit arbeid. De man had reeds vóór het huwelijk een vennootschap in een tak van het bedrijfsleven waar de winstkansen enorm fluctueren. Het was daarom van belang, dat er voldoende geld in de vennootschap zou blijven teneinde eventuele verliezen te kunnen compenseren. Vanuit de vennootschap is hem gedurende het huwelijk steeds een loon toegekend dat naar maatschappelijke maatstaven als een normaal loon moet worden beschouwd. Van deze inkomsten uit arbeid is volgens de man niets meer over dat nog verrekend zou kunnen worden.

De vrouw heeft hiertegen ingebracht dat de term "inkomsten uit arbeid" in artikel zes van de akte van huwelijkse voorwaarden ruimer moet worden geïnterpreteerd. Zij heeft zich bovendien beroepen op het bewijsvermoeden uit art. 1:141 lid 3 BW.

1.6. Bij beschikking van 28 december 2004 heeft de rechtbank de verdeling van de inboedel ten overstaan van een notaris bevolen en het verzoek van de vrouw tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden voor het overige afgewezen. Het oordeel van de rechtbank berust op de volgende stappen:

- De uitleg van de huwelijkse voorwaarden dient te geschieden aan de hand van het zgn. Haviltex-criterium.

- In artikel vijf is bepaald dat onder `inkomsten uit arbeid' mede wordt begrepen: de uitkeringen welke geacht moeten worden in de plaats te treden van inkomsten uit arbeid, zoals sociale uitkeringen en pensioenen. Mede gelet op deze uitwerking in artikel vijf, brengt een uitleg naar redelijkheid en billijkheid, in verband met de aard van het overeengekomene, mee dat artikel zes een beperking van het begrip `inkomen' inhoudt.

- In de akte van huwelijkse voorwaarden is niet gekozen voor de algemene formulering `inkomen', noch voor een ruimere formulering in die zin dat de winst uit onderneming en alle in verband met de ondernemingsactiviteiten van de man gedane winstuitkeringen en verkoopopbrengsten van aandelen zijn begrepen in het te verrekenen inkomen. Indien dit wél de bedoeling van partijen zou zijn geweest, had een ruimere formulering voor de hand gelegen, nu de man ten tijde van het opstellen van de huwelijkse voorwaarden deze onderneming al had.

- Mede gelet op het feit dat dit voor beide partijen het tweede huwelijk was en dat een notaris van de zijde van de vrouw is ingeschakeld, is de rechtbank van oordeel dat de term `inkomsten uit arbeid' in de huwelijkse voorwaarden dient te worden verstaan als: het loon uit dienstbetrekking en de daarvoor in de plaats tredende uitkeringen.

- De man heeft onweersproken gesteld dat hij alle jaren een aanzienlijk salaris uit de vennootschap heeft genoten. Aldus is erin voorzien dat de vrouw en het gezin voldoende gelden ter beschikking stonden, terwijl daarnaast in de vennootschap gelden aanwezig bleven om eventuele tegenslagen te kunnen opvangen.

1.7. Na nog enkele andere argumenten van de zijde van de vrouw te hebben besproken kwam de rechtbank op blz. 5 tot de slotsom dat het vermogen van de man v.w.b. de aandelen van de vennootschappen genoemd in alinea 1.1.4 hiervoor, alsmede de vermogensbestanddelen welke zijn gefinancierd met de inkomsten uit dividend en/of de inkomsten uit aanmerkelijk belang-aandelen, niet tot het te verrekenen vermogen behoren. De stelling van de man, dat alle inkomsten uit arbeid tijdens het huwelijk zijn geconsumeerd zodat er geen sprake is van overgespaarde inkomsten, achtte de rechtbank onvoldoende door de vrouw weersproken.

1.8. De rechtbank heeft in de stellingen van de vrouw een subsidiair verzoek gelezen om te bepalen dat aan haar toekomt de overwaarde van de in 1998 verkochte vakantiewoning te [plaats A] (€ 143.187,-) en een bedrag groot € 136.134,- als overwaarde van de in 1996 verkochte woning te [plaats B], welk bedrag mede zou zijn aangewend voor de aankoop van de laatste echtelijke woning. Daarnaast maakte zij aanspraak op de helft van het saldo van een in 2001 opgeheven Rabobankrekening.

1.9. Met betrekking tot de vakantiewoning heeft de rechtbank overwogen dat de man heeft aangevoerd dat deze volledig was gefinancierd met vreemd vermogen; de vrouw heeft niet gesteld dat zij hiervoor gelden ter beschikking heeft gesteld. De rechtbank zag geen reden waarom de opbrengst aan haar zou toekomen. Met betrekking tot de verkochte woning te [plaats B] heeft de man gesteld dat de aankoopsom van de laatste echtelijke woning volledig was gefinancierd met een hypothecaire geldlening via zijn ondernemingen; de vrouw heeft niet haar privévermogen aangewend voor de verkochte woning te [plaats B]. De rechtbank was van oordeel dat de vrouw haar aanspraak op vergoedingsrechten in verband met de verkochte woning te [plaats B] onvoldoende heeft onderbouwd. Vanwege onvoldoende onderbouwing heeft de rechtbank ook de aanspraak van de vrouw op het saldo van de Rabobankrekening afgewezen.

1.10. De man heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank van 22 juni 2004. De vrouw heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Het wederzijds appel tegen deze beschikking kan verder onbesproken blijven.

1.11. De vrouw heeft afzonderlijk hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank van 28 december 2004. Zij heeft in hoger beroep primair verzocht te bepalen dat (de waarde van) alle vermogensbestanddelen van partijen op de peildatum 22 november 2002, daaronder begrepen het door de man in zijn vennootschappen opgebouwde vermogen en de niet uitgekeerde winsten van deze ondernemingen, in aanmerking moeten worden genomen bij de verrekenplicht van de man. Subsidiair heeft de vrouw het hof verzocht te bepalen dat zij gerechtigd is tot verrekening van de nominale waarden van de vermogensbestanddelen die zijn genoemd in het subsidiaire verzoek in eerste aanleg.

1.12. Het hof heeft het wederzijds appel tegen de beschikking van 22 juni 2004 en het hoger beroep van de vrouw tegen de beschikking van 28 december 2004 gevoegd behandeld. Bij beschikking van 27 juli 2005(4) heeft het hof onder meer de beschikking van 28 december 2004 bekrachtigd. De grieven van de vrouw tegen de laatstgenoemde beschikking zijn behandeld in de rechtsoverwegingen 22 - 35.

1.13. Namens de vrouw is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De man heeft verzocht het cassatieberoep te verwerpen.

2. Inleidende beschouwingen

2.1. De problematiek van niet uitgevoerde periodieke verrekenbedingen en de directeur-grootaandeelhouder behoort tot de meest weerbarstige onderwerpen in het huwelijksvermogensrecht(5). Achtergrondinformatie is te vinden in de aangehaalde vakliteratuur.

2.2. Op 1 september 2002 is de Wet regels verrekenbedingen in werking getreden (wet van 14 maart 2002, Stb. 152) en neergelegd in de artikelen 1:132 - 1:143 BW. Deze wettelijke bepalingen zijn van toepassing op huwelijkse voorwaarden die een of meer verplichtingen inhouden tot verrekening van inkomsten of van vermogen. Daarmee staat nog niet vast wat in deze bepalingen moet worden verstaan onder `inkomsten'. Art. 1:133 lid 2 BW geeft een regel van regelend recht waaruit voornamelijk valt op te maken wat er niet onder valt:

"De verplichting tot verrekening heeft uitsluitend betrekking op inkomsten die of op vermogen dat de echtgenoten tijdens het bestaan van deze verplichting hebben verkregen. De verplichting tot verrekening heeft geen betrekking op vermogen dat krachtens erfopvolging, making of gift wordt verkregen en ook niet op de vruchten daaruit of de voor dat vermogen of voor die vruchten in de plaats getreden goederen."

2.3. De regering heeft ervoor gekozen, geen verdergaande omschrijving dan deze van het begrip `inkomsten' in de Wet regels verrekenbedingen op te nemen. De memorie van toelichting vermeldt dat de (aanstaande) echtgenoten zélf moeten bepalen waarop zij hun onderlinge verrekenverplichting betrekking willen laten hebben. Het is dan aan de notaris om, in samenspraak met de (aanstaande) echtgenoten, deze begrippen expliciet en zorgvuldig in de akte van huwelijkse voorwaarden te omschrijven. Zo kan in huwelijkse voorwaarden het begrip `inkomsten' worden beperkt tot inkomsten uit arbeid of worden uitgebreid tot alle bronnen van inkomsten. In een akte van huwelijkse voorwaarden kan worden gekozen voor een eigen omschrijving of worden volstaan met een verwijzing naar een wettelijke omschrijving, zoals het begrip inkom(st)en als bedoeld in de Wet op de Inkomstenbelasting 1964, aldus de regering(6).

2.4. Het uitgangspunt van de wettelijke regeling is dus: de echtgenoten bepalen het zelf, in hun huwelijkse voorwaarden. Indien verschil van mening bestaat over de uitleg van hetgeen de echtgenoten met elkaar zijn overeengekomen, geschiedt - in ieder geval in de verhouding tussen de echtgenoten onderling - de uitleg van het beding aan de hand van het Haviltex-criterium. Dit houdt in dat de uitleg geschiedt aan de hand van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten(7). Uitleg geven aan huwelijkse voorwaarden is iets anders dan het wijzigen van huwelijkse voorwaarden(8). Overigens geldt ook voor de overeenkomst in de huwelijkse voorwaarden de regel van art. 6:2 lid 2/6:248 lid 2 BW(9).

2.5. Er is een verband tussen periodieke verrekenbedingen en art. 1:84 lid 1 BW, waarin de term `inkomen' wordt gebruikt ("de kosten van de huishouding komen ten laste van het inkomen van de echtgenoten"). Aan het eind van elk verrekentijdvak kunnen beide echtgenoten zien wat, na het betalen van de kosten van de huishouding, van hun inkomsten onverteerd is gebleven. Voor de bestrijding van de kosten van de huishouding kunnen in beginsel alle inkomsten van de echtgenoten worden ingezet, dus inkomsten uit arbeid, inkomsten uit vermogen (ontvangen renten, huur- of pachtopbrengsten, dividend enz.) en andere inkomsten. De (aspirant-)echtgenoten kunnen in hun huwelijkse voorwaarden de kosten van de huishouding anders regelen. In het onderhavige geval is voor deze kosten een regeling getroffen in artikel vijf van de huwelijkse voorwaarden.

2.6. Vanuit de verwachting dat de echtgenoten kort na het einde van elk boekjaar werkelijk zullen overgaan tot periodieke verrekening, valt te begrijpen dat in het verleden in veel akten van huwelijkse voorwaarden aansluiting is gezocht bij fiscale begripsomschrijvingen. Voor de aangifte inkomstenbelasting moet jaarlijks een opstelling van de inkomsten in het verstreken jaar worden gemaakt. Het is dan administratief gemakkelijk deze opstelling ook te gebruiken voor de periodieke verrekening tussen de echtgenoten. In de vakliteratuur wordt echter ervoor gewaarschuwd, niet te snel begrippen uit de Wet IB 1964 (of de latere Wet IB 2001) bepalend te doen zijn voor de omvang van de verrekenplicht tussen de echtgenoten onderling(10). Indien het verrekenbeding ook verrekening van ondernemingswinsten omvat, moet worden gelet op de verschillende vormen waarin de winst van een onderneming boekhoudkundig tot uitdrukking kan komen (`commerciële winst' tegenover `fiscale winst' e.d.)(11).

2.7. Indien echtgenoten het inkomensbegrip in hun huwelijkse voorwaarden willen koppelen aan begrippen uit de Wet IB 1964, zijn de volgende fiscaalrechtelijke bepalingen van belang. Art. 4 lid 1 Wet IB 1964 bepaalde dat het `onzuivere inkomen' bestaat uit het gezamenlijk bedrag van hetgeen de belastingplichtige geniet als: (a) winst uit onderneming, (b) zuivere inkomsten uit arbeid, uit vermogen of in de vorm van bepaalde periodieke uitkeringen en verstrekkingen en (c) winst uit aanmerkelijk belang. In afdeling 2 (art. 6 e.v.) gaf de Wet IB 1964 een omschrijving van het begrip `winst uit onderneming'. In afdeling 3 gaf de Wet IB 1964 een omschrijving van het begrip `zuivere' inkomsten (art. 21) en van de begrippen `inkomsten uit arbeid' (art. 22-23), `inkomsten uit vermogen' (art. 24-29a) en `bepaalde periodieke uitkeringen en verstrekkingen' (art. 30 e.v.). In art. 22 lid 1 van deze wet werden `inkomsten uit arbeid' omschreven als:

"alle niet als winst uit onderneming aan te merken voordelen die worden genoten:

a. als loon uit dienstbetrekking;

b. uit niet in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden en diensten, daaronder begrepen het houden van kostgangers, alsmede het produktief maken of vervreemden van een auteursrecht of een octrooi door de auteur of de uitvinder zelf."

2.8. De dubbelfunctie van de man als bestuurder en grootaandeelhouder van vennootschappen bracht mee dat hij tijdens het huwelijk op uiteenlopende wijzen voordelen kon genieten:

(i) in zijn hoedanigheid van directeur/werknemer: loon uit dienstbetrekking;

(ii) in zijn hoedanigheid van aandeelhouder: inkomsten uit vermogen in de vorm van de winstuitkering op de voet van art. 2:216 BW;

(iii) in zijn hoedanigheid van aandeelhouder: vermogensaanwas door waardevermeerdering van zijn aandelen. Deze levert pas inkomsten op wanneer de man over zijn aandelen beschikt.

2.9. Het onderhavige geschil spitst zich toe op de vraag of de overeengekomen verrekenplicht is beperkt tot de inkomsten uit dienstbetrekking of zich ook uitstrekt over de ondernemingswinsten van de vennootschappen van de man. Zoals wel vaker in dit soort geschillen, is een probleem dat de akte van huwelijkse voorwaarden geen `considerans' bevat en dat ook overigens weinig of niets is vastgelegd omtrent de bedoelingen van partijen. In elk geval verwijst het onderhavige verrekenbeding niet naar enig inkomstenbegrip uit de Wet IB 1964.

2.10. Ten aanzien van een directeur-grootaandeelhouder, gehuwd op huwelijkse voorwaarden met een periodiek verrekenbeding, zijn van belang:

(a) het verschil tussen `inkomsten uit arbeid' en `inkomsten uit vermogen';

(b) het verschil tussen de uitgekeerde ondernemingswinsten (die vormen voor hem `inkomsten uit vermogen') en niet uitgekeerde ondernemingswinsten (die vormen voor hem een waardevermeerdering van zijn aandelen).

2.11. Met betrekking tot (a): De jaarlijkse ondernemingswinst, behaald door een besloten of naamloze vennootschap, vormt als zodanig nog geen inkomsten van een van de echtgenoten: de winst valt in het vermogen van de vennootschap. Zodra de vennootschap overgaat tot uitkering van (een deel van) de ondernemingswinst aan de aandeelhouder(s), vormt dit bedrag voor de aandeelhouder(s) `inkomsten uit vermogen'. Wanneer in de huwelijkse voorwaarden een periodieke verrekening is bedongen van zowel `inkomsten uit arbeid' als `inkomsten uit vermogen' c.q. `inkomsten uit goederen', wordt de aan een echtgenoot uitgekeerde ondernemingswinst, voor zover hiervan na het betalen van de kosten van de huishouding aan het eind van het jaar nog iets over is, tussen de echtgenoten verrekend.

2.12. Wanneer in de huwelijkse voorwaarden slechts een verrekening van `inkomsten uit arbeid' is bedongen behoeven `inkomsten uit vermogen', zoals ontvangen renten, huur- en pachtopbrengsten, uitgekeerde dividenden e.d. niet met de andere echtgenoot te worden verrekend. Stel, bijvoorbeeld, dat een werknemer van een grote onderneming een aantal aandelen in dezelfde onderneming houdt, dan is zijn loon:`inkomsten uit arbeid'. De dividenduitkering op zijn aandelen is voor hem: `inkomsten uit vermogen'.

2.13. De nettowinst van een eigen zaak (onderneming op eigen naam) behoort in het algemeen tot de categorie `inkomsten uit arbeid', tenzij de verrekenplicht in de huwelijkse voorwaarden uitdrukkelijk is beperkt tot `inkomsten uit arbeid in de zin van art. 22 lid 1 Wet IB 1964', welke fiscale aanduiding geen winst uit onderneming omvat.

2.14. Een directeur-grootaandeelhouder kan invloed uitoefenen op de hoogte van het salaris dat hem als werknemer van zijn B.V. toekomt. Vanwege het tarief van de inkomstenbelasting kan het voor een echtgenoot-directeur-grootaandeelhouder aantrekkelijk zijn zichzelf een laag salaris toe te kennen; dit maakt de bedrijfswinst van de vennootschap groter. Wanneer de huwelijkse voorwaarden alleen verplichten tot verrekening van `inkomsten uit arbeid' doch niet tot verrekening van `inkomsten uit vermogen', kan het feit dat een echtgenoot tijdens het huwelijk directeur-grootaandeelhouder wordt nadelig uitpakken voor de andere, tot verrekening gerechtigde echtgenoot.

2.15. In de vakliteratuur is voor dit probleem een oplossing gezocht in een ruime, economische benadering van het begrip `inkomsten uit arbeid'. Huwelijkse voorwaarden met een verrekenbeding worden daarbij - als ik het zo kort mag samenvatten - voorgesteld als een economisch samenwerkingsverband dat echtgenoten verplicht tot het verrekenen van alle vruchten van hun arbeid, waarbij het onderscheid tussen `inkomsten uit arbeid' en `inkomsten uit vermogen' niet meer zo belangrijk is(12): de gedachte hierbij is kennelijk, dat een echtgenoot die de kost verdient in het kader van een besloten vennootschap waarvan hij directeur-grootaandeelhouder is, door middel van zijn arbeid inkomsten uit vermogen verwerft, te weten inkomsten uit de aandelen van zijn B.V. In deze ruime opvatting zijn ook ondernemingswinsten van een vennootschap waarvan de echtgenoot directeur-grootaandeelhouder is, voor verrekening tussen de echtgenoten vatbaar(13). Deze ruime opvatting is geen gemeengoed; zoals wij zagen, heeft de wetgever vanwege de grote variëteit aan gevallen geen kans gezien een wettelijke regeling van het begrip `inkomsten' tot stand te brengen.

2.16. In de meeste zaken over verrekenbedingen die tot nu toe aan de Hoge Raad zijn voorgelegd was in de desbetreffende huwelijkse voorwaarden een verrekening van `inkomsten' bedongen zonder een beperking, of werd het inkomstenbegrip in cassatie niet aan de orde gesteld. In de zaak HR 29 oktober 1993, NJ 1995, 559 m.nt. WMK, was verrekening bedongen van "inkomsten der echtgenoten uit arbeid en/of goederen". De vraag was of een WIR-premie voor de onderneming van de man daartoe behoorde. Het hof richtte zich in die zaak op de vraag, welke bedragen redelijkerwijs als besteedbaar inkomen uit de onderneming van de man kunnen worden beschouwd.

2.17. In HR 2 september 2005, NJ 2006, 29 m.nt. WMK, was in de huwelijkse voorwaarden een eigen omschrijving opgenomen. De Hoge Raad overwoog:

"Nu aan art. 2 lid 1 van de huwelijkse voorwaarden kennelijk de veronderstelling ten grondslag ligt dat de aldaar genoemde categorieën inkomsten, waaronder winst uit onderneming, daadwerkelijk kunnen worden aangewend voor de bestrijding van de kosten van de huishouding, zou een uitleg van het in die bepaling voorkomende samenvattende begrip `zuivere inkomsten' in die zin dat daaronder ook een niet gerealiseerde waardestijging valt, onbegrijpelijk zijn. Zonder nadere toelichting is dan evenzeer onbegrijpelijk dat het begrip `zuivere inkomsten' in art. 4 van de huwelijkse voorwaarden, waar het gaat om de vraag wat voor verrekening in aanmerking komt, wèl een niet gerealiseerde waardestijging zou omvatten." (rov. 4.1).

In het incidenteel beroep werd de klacht verworpen tegen de beslissing dat de winsten van de vennootschap niet onder het verrekenbeding vielen: het hof had in cassatie onbestreden vastgesteld dat de aandelen vóór aanvang van het verrekentijdvak al tot het vermogen van de man behoorden en dat de waardestijging niet kon worden herleid tot overgespaarde inkomsten (rov. 5.1).

2.18. Met betrekking tot (b): Aangenomen dat het verrekenbeding ook winst uit onderneming omvat, kan een echtgenoot-directeur-grootaandeelhouder de hoogte van het te verrekenen bedrag beïnvloeden. Wanneer een besloten vennootschap in een boekjaar winst heeft gemaakt, bepaalt het bevoegde orgaan van de vennootschap de bestemming van deze ondernemingswinst (art. 2:216 BW). Er wordt dan bepaald welk gedeelte van de winst aan de aandeelhouder(s) wordt uitgekeerd en welk gedeelte in het vermogen van de vennootschap achterblijft. Door het zgn. `oppotten' van ondernemingswinsten in de vennootschap neemt het eigen vermogen van de vennootschap toe. Daarmee stijgt ook de waarde van de aandelen van de echtgenoot-DGA. Wordt slechts een klein deel van de winst bestemd voor uitkering aan de aandeelhouder(s), dan zou de echtgenoot-DGA minder met de andere echtgenoot behoeven te verrekenen.

2.19. Voor beperkte huwelijksgoederengemeenschappen, waar eveneens het probleem kan rijzen dat de directeur-grootaandeelhouder de bestemming van de ondernemingswinst kan beïnvloeden en op die wijze het te verrekenen bedrag zo laag mogelijk kan houden, bestond reeds de regel van art. 1:126, lid 2 en lid 3, (oud) BW(14).

2.20. Vóór de totstandkoming van de Wet regels verrekenbedingen is getracht voor de problematiek van de niet uitgekeerde ondernemingswinst een oplossing te zoeken via de beleggingsleer. De op redelijkheid en billijkheid gebaseerde beleggingsleer hield in(15):

"Een beding als het onderhavige strekt naar zijn aard ertoe dat hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard periodiek tussen hen wordt verrekend. (...) Laten partijen tijdens het bestaan van het huwelijk deling van het overgespaarde achterwege en blijft het recht om deling te vorderen bestaan, dan brengt een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het beding mee dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering, ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar ongedeeld gebleven, in de verrekening wordt betrokken.

Deze (...) opvatting houdt echter niet in dat, wanneer de aan de echtgenoten in privé toebehorende, buiten de verdeling blijvende goederen geen inkomsten hebben opgeleverd maar tijdens het bestaan van het huwelijk wel in waarde zijn gestegen, een beding als het onderhavige naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aldus zou moeten worden uitgelegd dat (ook) zodanige waardestijgingen moeten worden verrekend als waren zij voortgekomen uit overgespaarde inkomsten."

De beleggingsleer kan op twee wijzen een rol in de discussie spelen. Allereerst is mogelijk dat tijdens het huwelijk aandelen zijn verworven door onverteerde en nog niet met de andere echtgenoot verrekende inkomsten in te brengen bij de oprichting van de vennootschap of te gebruiken bij de betaling van de koopprijs van de aandelen. Alsdan is sprake van een belegging van onverteerde inkomsten(16). Daarnaast is de beleggingsleer ook wel voorgesteld als een oplossing voor het probleem van de niet uitgekeerde ondernemingswinst: het `oppotten' wordt dan als een belegging van overgespaarde inkomsten beschouwd, althans voor zover de ondernemingswinst naar maatschappelijke normen aan de aandeelhouder(s) had kunnen worden uitgekeerd.

2.21. In de zaak, die heeft geleid tot het arrest [...]/[...] (HR 2 maart 2001, NJ 2001, 583 m.nt. SFMW onder nr. 584) was in de huwelijkse voorwaarden een niet gespecificeerde verplichting tot verrekening van het `inkomen' bedongen. Het hof had vastgesteld dat voor verrekening in aanmerking kwamen: de onverteerde inkomsten in het verrekentijdvak en wat daaraan gelijk moet worden gesteld. Het hof overwoog vervolgens:

"De waardestijging van vermogensbestanddelen van de man, die geen inkomsten hebben opgeleverd, valt in beginsel ook buiten de verrekening. Dit zal echter anders zijn voor zover zodanige waardestijging niettemin als inkomsten behoort te worden gekwalificeerd. Dat geval zal zich voordoen ten aanzien van aandelen van de man, waarop geen winst is uitgekeerd, mits ten eerste blijkt dat uitkeerbare winst naar normen die in het maatschappelijk verkeer als redelijk worden beschouwd, wél geacht moet worden te zijn gemaakt, en mits bovendien de man in overwegende mate bij machte was te bepalen dat de winst hem rechtstreeks of middellijk ten goede zou komen (vergelijk het bepaalde in artikel 1:126 leden 2 en 3 BW)." (rov. 5.15)

De Hoge Raad (rov. 3.3) stelde vast dat dit uitgangspunt in cassatie terecht niet werd bestreden.

2.22. Nadien heeft de wetgever een regel gegeven voor de problematiek van de `opgepotte' ondernemingswinsten. Art. 1:141 lid 4 BW bepaalt:

"Indien een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op zijn eigen naam uitgeoefende onderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen, en een verrekenbeding is overeengekomen dat ook ondernemingswinsten omvat, worden de niet uitgekeerde winsten uit zodanige onderneming, voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd, eveneens in aanmerking genomen bij de vaststelling van de verrekenplicht van die echtgenoot, onverminderd het eerste lid."

Het vereiste dat "een verrekenbeding is overeengekomen dat ook ondernemingswinsten omvat" betekent niet dat in de huwelijkse voorwaarden met zoveel woorden moet zijn vermeld dat ook ondernemingswinsten zullen worden verrekend. Het kan ook gevallen betreffen waarin impliciet verrekening van ondernemingswinsten is overeengekomen(17).

2.23. Voor verrekening op grond van art. 1:141 lid 4 BW komen, naast de uitgekeerde ondernemingswinsten (als inkomsten van de echtgenoot), in aanmerking: de niet uitgekeerde ondernemingswinsten, voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd. Of de niet uitgekeerde winsten in zoverre kunnen worden beschouwd als een belegging (in de eigen B.V.) van onverteerde `quasi-inkomsten' van de echtgenoot-DGA, is een voornamelijk theoretische discussie(18). Het vereiste dat de desbetreffende echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen, heeft wel praktische betekenis(19). In het verleden is in de vakliteratuur wel een ruimere toepassing van de beleggingsleer verdedigd(20).

2.24. Het voorgaande kort samengevat: de wetgever heeft in art. 1:141 lid 4 BW een regel gegeven voor het probleem van de winstbestemming. De wetgever heeft het probleem van de kwalificatie (wel/niet te verrekenen inkomsten) overgelaten aan de rechtspraktijk.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Onderdeel 1: de uitleg van art. 1:141 lid 4 BW

3.1. Art. 1:141 lid 4 BW stelt twee voorwaarden:

(i) dat een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op zijn eigen naam uitgeoefende onderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen, en

(ii) dat een verrekenbeding is overeengekomen dat ook ondernemingswinsten omvat.

Is aan beide voorwaarden voldaan, dan verbindt het artikellid hieraan het rechtsgevolg dat de niet uitgekeerde winsten uit zodanige onderneming, voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd(21), eveneens in aanmerking worden genomen bij de vaststelling van de verrekenplicht.

3.2. Subonderdeel 1.1 dient slechts ter inleiding. Subonderdeel 1.2 beperkt zich tot de opmerking dat in cassatie veronderstellenderwijs ervan moet worden uitgegaan dat aan het eerste vereiste is voldaan, d.w.z. dat de man bij machte was te bepalen dat de winsten van de niet op zijn naam uitgeoefende onderneming(en) hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen. Die opmerking lijkt mij juist: de vrouw heeft het gesteld en het hof heeft die stelling niet verworpen. Zij is in cassatie niet tegengesproken(22).

3.3. In subonderdeel 1.3 wordt geklaagd over het slot van rov. 27, dat luidt:

"Voorts is het hof van oordeel dat, nu partijen zich expliciet hebben beperkt tot het inkomen uit arbeid en de man zich een alleszins redelijk inkomen heeft uitgekeerd, de vrouw niet op grond van artikel 1:141 lid 4 BW aanspraak kan maken op de in de vennootschappen opgebouwde winsten, welke naar maatschappelijke normen in redelijkheid zouden kunnen worden uitgekeerd."

Volgens subonderdeel 1.3.1 geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel ontoereikend gemotiveerd voor zover het hof veronderstelt dat in deze zaak niet is voldaan aan de tweede voorwaarde (dat een verrekenbeding is overeengekomen dat ook ondernemingswinsten omvat). De klacht is nader uitgewerkt in subonderdeel 1.3.2. Volgens het middel blijkt uit de wetsgeschiedenis dat niet nodig is dat expliciet een verrekening van ondernemingswinsten in de huwelijkse voorwaarden is bedongen; voldoende is dat dit impliciet is overeengekomen(23). In het subonderdeel wordt betoogd dat wanneer een verrekenplichtige echtgenoot salaris of anderszins een inkomen ontvangt uit een besloten vennootschap waarover hij de zeggenschap heeft, in het algemeen moet (althans kan) worden aangenomen dat ook aan het tweede vereiste is voldaan: het salaris of andere inkomen wordt immers verdiend uit de ondernemingswinsten(24).

3.4. Aan het vierde lid van art. 1:141 BW kan m.i. geen aanwijzing van de wetgever worden ontleend omtrent de strekking van het verrekenbeding. Dat zou haaks staan op de wetsgeschiedenis, waaruit juist volgt dat de wetgever de bepaling van wat wél en wat níet onder het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden valt, heeft willen overlaten aan de (aspirant-)echtgenoten. Het vierde lid regelt uitsluitend de problematiek van de winstbestemming: moet indien verrekening van ondernemingswinsten is overeengekomen de niet uitgekeerde, in de vennootschap opgepotte jaarwinst in de afrekening tussen de echtgenoten worden betrokken?

3.5. De toevoeging in het middel, dat de in het subonderdeel bepleite lezing strookt met een redelijke zin van deze wettelijke bepaling, treft geen doel. De strekking van het vierde lid van art. 1:141 BW is hiervóór uiteengezet. In de vakliteratuur is inderdaad wel in twijfel getrokken of de tweede in art. 1:141 lid 4 gestelde voorwaarde (te weten dat een verrekenbeding is overeengekomen dat ook ondernemingswinsten omvat) zelfstandige betekenis heeft(25). Echter, het belang van de tweede voorwaarde blijkt terstond wanneer niet aan deze voorwaarde is voldaan: indien het verrekenbeding niet (mede) strekt tot verrekening van ondernemingswinsten, bestaat er geen enkele grond om de niet uitgekeerde ondernemingswinsten in de verrekening te betrekken.

3.6. Voor de veronderstelling dat in alle gevallen waarin een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winst van de vennootschap hem rechtstreeks of middellijk ten goede komt, partijen geacht moeten worden verrekening van de ondernemingswinsten te zijn overeengekomen, is geen steun te vinden in de tekst, noch in de strekking van het vierde lid van art. 1:141 BW. De klacht faalt. Of voor deze opvatting elders steun te vinden is, komt hierna aan de orde bij de bespreking van onderdeel 2.

3.7. Subonderdeel 1.3.3 is gebouwd op de veronderstelling dat het hof iets anders heeft bedoeld dan dat in deze zaak niet is voldaan aan de voorwaarde dat partijen een verrekenbeding zijn overeengekomen dat ook ondernemingswinsten omvat. Deze klacht mist feitelijke grondslag: voor die veronderstelling is in de bestreden beschikking geen steun te vinden.

3.8. In subonderdeel 1.3.4 wordt geklaagd dat 's hofs overweging, dat de man zich een alleszins redelijk inkomen heeft laten uitkeren (rov. 27 slot), niet de beslissing kan dragen artikel 1:141 lid 4 BW buiten toepassing te laten. Bij deze klacht heeft de vrouw geen belang: het oordeel van het hof dat niet is voldaan aan de tweede voorwaarde (dat het verrekenbeding ook verrekening van ondernemingswinsten omvat), draagt zelfstandig de beslissing(26).

3.9. Subonderdeel 1.3.5 is gebouwd op de veronderstelling dat het hof van oordeel is dat weliswaar aan beide voorwaarden voor toepassing van art. 1:141 lid 4 BW is voldaan, maar dat hier geen sprake is van ondernemingswinsten die naar maatschappelijke normen in redelijkheid kunnen worden uitgekeerd. De klacht heeft dus betrekking op de clausule "voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd" in art. 1:141 lid 4 BW.

3.10. Voor deze veronderstelling biedt de bestreden beschikking geen grondslag. Zoals gezegd, is het hof van oordeel dat hier niet is voldaan aan de voorwaarde dat het verrekenbeding ook verrekening van ondernemingswinsten omvat. Het hof is niet toegekomen aan de clausule "voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd".

3.11. Subonderdeel 1.4 klaagt dat het hof miskent dat, indien art. 1:141 lid 4 BW van toepassing is, een redelijke uitleg van deze wettelijke bepaling meebrengt dat bij de vaststelling van de verrekenplicht niet alleen de niet uitgekeerde winsten van de vennootschappen in aanmerking worden genomen, maar óók de winsten die de man heeft laten uitkeren op een andere wijze dan een die tot verrekening aanleiding geeft. Deze klacht doelt kennelijk op de bedragen die rechtstreeks vanuit de vennootschappen van de man zijn aangewend voor de koopprijs van de echtelijke woning c.q. de hypothecaire lasten daarvan (zie rov. 29 en 33). Omdat art. 1:141 lid 4 BW in de redenering van het hof niet van toepassing is, mist de vrouw belang bij deze klacht.

3.12. Subonderdeel 1.5 heeft betrekking op de consequenties van een gegrondbevinding van een of meer van de bovengenoemde klachten voor andere door het hof genomen beslissingen. Dit subonderdeel deelt in het lot van de voorafgaande klachten.

Onderdeel 2: de uitleg van het verrekenbeding en van art. 1:141 lid 3 BW

3.13. Subonderdeel 2.1 bouwt voort op onderdeel 1. Het vat de klacht aldus samen: nu het hof ten onrechte de gedachte omhelst dat de huwelijkse voorwaarden impliceren dat de man het zelf in de hand heeft, vast te stellen wat wél en wat niet onder het verrekenbeding valt, vitieert dat op zich reeds de gedachte dat partijen dit zijn overeengekomen.

3.14. De klacht is grotendeels een herhaling van subonderdeel 1.3.2 en faalt op dezelfde gronden. Het vierde lid van art. 1:141 BW geeft, uitgaande van een verplichting in de huwelijkse voorwaarden tot verrekening van de ondernemingswinsten, slechts antwoord op de vraag of alleen de uitgekeerde ondernemingswinst moet worden verrekend of ook (een gedeelte van) de niet uitgekeerde winst.

3.15. Voor zover het middelonderdeel de opvatting wil verdedigen dat, zodra sprake is van een echtgenoot die in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op zijn eigen naam uitgeoefende onderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen, een beding tot verrekening van `inkomsten uit arbeid' geacht moet worden zich óók uit te strekken tot de ondernemingswinsten in deze vennootschap, gaat de klacht niet op. De in alinea 2.15 hiervóór bedoelde economische benadering is, dunkt mij, vooral gericht op die gevallen waarin de huwelijkse voorwaarden tot stand zijn gebracht toen de echtgenoot nog de kost verdiende in loondienst bij een ander of in een eenmanszaak en tijdens het huwelijk een verschuiving is opgetreden doordat de echtgenoot directeur-grootaandeelhouder is geworden en de inkomsten uit vermogen (nl. de inkomsten uit zijn aandelen in de B.V.) de plaats hebben ingenomen van zijn inkomsten uit arbeid. Zo'n situatie doet zich hier niet voor. In de onderhavige zaak was de man ten tijde van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden reeds directeur-grootaandeelhouder van de vennootschap. Daarnaast heeft het hof zijn oordeel gegrond op de samenhang met het bepaalde in artikel vijf van de huwelijkse voorwaarden. Het subonderdeel faalt om deze redenen.

3.16. Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof miskent dat de bewijslast ten aanzien van de uitleg van de huwelijkse voorwaarden op de man rust. Nu de man zich beroept op een beperkte strekking van het verrekenbeding, is het volgens de vrouw aan hem om die, door haar betwiste, stelling te bewijzen. De klacht is op twee wijzen uitgewerkt. Onder 2.2.1 heeft de vrouw een beroep gedaan op de hoofdregel van art. 150 Rv, onder 2.2.2 op de bewijsregel in art. 1:141 lid 3 BW.

3.17. Van de zijde van de man is tegen subonderdeel 2.2.1 ingebracht dat met evenveel reden kan worden betoogd, dat de vrouw de bewijslast draagt van haar stelling dat het beding de door haar gewenste ruime strekking heeft. De vrouw heeft van de man betaling gevorderd op grond van die stelling. Hoe dan ook, de klacht over schending van art. 150 Rv treft m.i. geen doel. Het hof is in deze zaak niet toegekomen aan de vraag wie van beide partijen de bewijslast zou moeten dragen, omdat het hof reeds op basis van het over en weer gestelde tot zijn oordeel is gekomen dat het verrekenbeding niet ook de verrekening van ondernemingswinsten omvat.

3.18. Onder 2.2.2 betoogt het middelonderdeel dat de bewijsregel in art. 1:141 lid 3 BW meebrengt dat de bewijslast ten aanzien van de door de man gestelde beperkte strekking van het beding in de huwelijkse voorwaarden op de man rust. Ook dit deel van de klacht kan worden verworpen op de grond dat het hof in deze zaak niet is toegekomen aan de vraag wie van beide partijen de bewijslast zou moeten dragen. Niettemin wil ik wat langer bij deze klacht stilstaan.

3.19. In huwelijkse voorwaarden van oudere snit komt vaak een solitair beding tot periodieke verrekening van inkomsten voor. Toen in het notariaat het besef begon door te dringen dat echtgenoten in de praktijk zelden of nooit daadwerkelijk overgingen tot de bedongen periodieke verrekening, werd in toenemende mate aan (aspirant)echtgenoten geadviseerd een periodiek verrekenbeding te combineren met een finaal verrekenbeding, voor het geval dat bij het einde van het huwelijk blijkt dat de periodieke verrekening achterwege is gebleven(27). Een dergelijk combinatiebeding komt in verschillende gedaanten voor. Zo kunnen echtgenoten in hun huwelijkse voorwaarden, en zelfs nog bij echtscheidingsconvenant, overeenkomen dat zij na de ontbinding van het huwelijk onderling zullen afrekenen alsof tussen hen een algehele of gedeeltelijke gemeenschap van goederen heeft bestaan(28). Bij die wijze van afrekenen worden in beginsel(29) alle bij het einde van het huwelijk aanwezige activa en passiva in de afrekening meegenomen, met inbegrip van het bij huwelijk aangebrachte privévermogen. De herkomst van het aanwezige vermogen is dan niet interessant.

3.20. Indien de echtgenoten het vóórhuwelijkse vermogen buiten de verrekening willen houden, kunnen zij (al dan niet in de vorm van een combinatiebeding) een finale verrekening van het tijdens het huwelijk opgebouwde vermogen overeenkomen. De Wet regels verrekenbedingen gaat uit van deze mogelijkheid. De verplichting tot verrekening heeft dan betrekking op het vermogen dat de echtgenoten tijdens het huwelijk hebben verkregen, niet op vermogen dat krachtens erfopvolging, making of gift is verkregen en evenmin op de vruchten daaruit en op de daarvoor in de plaats getreden goederen (art. 1:133 lid 2 BW).

3.21. Met art. 1:133 lid 2 BW waren de problemen nog niet verholpen: er moet dan nog steeds worden onderzocht, welke van alle op de peildatum(30) feitelijk aanwezige vermogensbestanddelen behoren tot hetgeen verrekend moet worden. In verband daarmee is in het tweede lid van art. 1:136 BW een wettelijk vermoeden opgenomen.

3.22. Met het oog op de gevallen waarin slechts een (solitaire) periodieke verrekening in de huwelijkse voorwaarden is opgenomen, is in het derde lid van art. 1:141 BW een bewijsregel neergelegd:

"Indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht als bedoeld in het eerste lid niet is voldaan, wordt het alsdan aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Artikel 143 is van overeenkomstige toepassing".

3.23. Deze verwijzing naar art. 1:143 BW brengt mee dat partijen jegens elkaar gehouden zijn om mee te werken aan een beschrijving van het bij hen aanwezige vermogen. Blijkens de toelichting geeft het derde lid van art. 1:141 BW een bewijsregel, die beoogt de afwikkeling van periodieke verrekenbedingen te vergemakkelijken. Het gevolg van deze bewijsregel is dat, zowel ten aanzien van het vermogen dat bij uiterste wilsbeschikking of gift is uitgezonderd als ten aanzien van het vóórhuwelijkse (d.w.z. bij het huwelijk aangebrachte) vermogen, moet worden aangetoond dat dit buiten de verrekening valt en wel: door degene die daarop een beroep doet(31). In HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 93 m.nt. WMK, rov. 5.2, is op deze bewijsregel geanticipeerd(32). De Nota n.a.v. het verslag vermeldt:

"In feite gaat de wet ervan uit dat, als periodieke verrekening niet heeft plaatsgevonden deze zich aan het einde van het huwelijk (...) oplost in een finaal verrekenbeding. Ik geef toe dat, als het alsdan aanwezige vermogen grotendeels betrekking heeft op aangebracht en/of krachtens erfrecht of schenking onder uitsluitingsclausule verkregen vermogen, terwijl er uitsluitend een periodiek verrekenbeding met betrekking tot arbeidsinkomsten (die van veel geringere omvang bleken te zijn) is overeengekomen, de aard en waarschijnlijke omvang van de verrekenverplichting bij de bewijslastverdeling een rol zouden behoren te spelen (...). Ik stel daarom voor het bewijsvermoeden van art. 141, derde lid, BW te verzachten door daarop een uitzondering te formuleren".

In verband hiermee is de `tenzij-clausule' aan het voorgestelde artikellid toegevoegd(33).

3.24. In de vakliteratuur is aan het derde lid van art. 1:141 een ruime betekenis toegekend:

"Daarmee is de bewijslastverdeling helder: degene die stelt dat het niet verrekend moet worden, zal dat moeten bewijzen. Deze regel is meen ik voor het eerst in het arrest [...]/[...] geformuleerd. (...) Anders geformuleerd: de ene partij hoeft in beginsel niet te stellen en te beargumenteren dat en waarom een vermogensbestanddeel verrekend moet worden. Het is juist de andere partij die moet stellen en beargumenteren dat en waarom een vermogensbestanddeel buiten de verrekening blijft."(34)

Daartegenover is gesteld dat de bewijsregel in het derde lid niet voldoende is:

"Het is overigens niet zo dat deze bewijsbepaling het overbodig zou maken om te omschrijven welke baten onder de werking van het verrekenbeding vallen. Men kan immers zeer wel weten hoe bepaalde goederen zijn gefinancierd terwijl onduidelijk is of de middelen waarmee deze financiering plaats vond onder de verrekenplicht vallen."(35).

3.25. Het wettelijk vermoeden van art. 1:141 lid 3 BW heeft niet alleen gevolgen voor het tijdstip waarop verrekend moet worden (aan het einde van het huwelijk, dus finaal in plaats van periodiek), maar ook voor de wijze van berekening(36). Naar de letter genomen, zou het wettelijk vermoeden ook kunnen worden gebruikt in geschillen omtrent de uitleg van de huwelijkse voorwaarden: in een geval als dit, zou de vrouw dan ermee kunnen volstaan, te wijzen op de goederen en gelden die bij het einde van het huwelijk feitelijk aanwezig zijn, waartegenover de man zou moeten stellen en bewijzen dat zijn uitleg van het verrekenbeding de juiste is. Het middelonderdeel wil deze richting inslaan. Mijns inziens is het derde lid hiervoor niet geschreven. Het wettelijk vermoeden van art. 1:141 lid 3 BW ziet op de herkomst van het op de peildatum feitelijk aanwezige vermogen. Het uitgangspunt van de Wet regels verrekenbedingen is, dat echtgenoten in hun huwelijkse voorwaarden zélf bepalen wat wél en wat niet verrekend moet worden; de wetgever geeft daarvoor geen voorschriften. Uit de parlementaire behandeling blijkt mij evenmin dat de wetgever heeft bedoeld dat, bij een verschil van mening over de uitleg, een verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden behoudens bewijs van het tegendeel geacht moet worden te strekken tot verrekening van het op de peildatum aanwezige vermogen van de echtgenoten. Bij de beoordeling van een geschil over de uitleg van het beding geldt m.i. de gewone regel van art. 150 Rv. Zoals gezegd, is het hof hieraan niet toegekomen. De slotsom is dan ook dat het middelonderdeel niet slaagt.

3.26. Onder 2.2.3 stelt het middelonderdeel dat het derde lid van art. 1:141 BW ruimte laat voor een andere bewijslastverdeling indien "uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit". Voor het geval de bestreden beschikking op deze uitzondering is gebaseerd, klaagt het subonderdeel over een ontoereikende motivering van die beslissing. Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat de bestreden beslissing niet op de "tenzij"-clausule in het derde lid van art. 1:141 BW is gebaseerd. In de zienswijze van het hof heeft de vrouw onvoldoende aan haar stelplicht voldaan.

3.27. Subonderdeel 2.3 klaagt dat het hof ten onrechte heeft vastgesteld dat de vrouw in samenspraak met haar vader de notaris heeft uitgekozen ten overstaan van wie de akte van huwelijkse voorwaarden is gepasseerd (rov. 24). Mede tegen de achtergrond van de eerder bedoelde bewijslastverdeling had het hof volgens het middel niet de vrijheid om zonder enige bewijslevering de keuze van de notaris ten nadele van de vrouw te laten wegen. Subonderdeel 2.4 sluit hierbij aan met een vergelijkbare klacht over de vaststelling in rov. 27 dat partijen onder leiding van de door de vrouw aangewezen notaris invulling hebben gegeven aan het begrip `inkomen'.

3.28. Voor zover deze klachten voortbouwen op de eerdere middelonderdelen, falen zij. De vaststelling in rov. 24 en 27, dat de vrouw de notaris heeft uitgekozen, is voorbehouden aan de feitenrechter en in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. Hetzelfde geldt voor de vaststelling dat partijen onder leiding van de notaris invulling hebben gegeven aan het begrip `inkomen'. Iets anders is de vraag, of het hof aan de vrouw kan tegenwerpen dat zij de notaris heeft uitgekozen. Ook ik heb mij aanvankelijk verwonderd over de nadruk die in rov. 27 op de keuze van de notaris is gelegd. In het algemeen treedt een notaris die een akte van huwelijkse voorwaarden verlijdt niet op als vertegenwoordiger van één van de betrokken partijen, maar oefent hij zijn ambt uit in onafhankelijkheid. Hij behartigt de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze(37). Wie van beiden de notaris heeft uitgekozen, zou geen verschil mogen maken.

3.29. Bij nadere beschouwing meen ik dat rov. 27 samenhangt met het volgende. In eerste aanleg had de man gesteld dat partijen in hun huwelijkse voorwaarden de bedoeling hadden om aan te sluiten bij het begrip `inkomsten uit arbeid' in de Wet IB 1964, d.w.z. dat alleen het loon van de man uit dienstbetrekking in de verrekening behoefde te worden betrokken. Volgens de man was dit zo geregeld om veilig te stellen dat voldoende ondernemingswinst in de vennootschap bleef, als buffer voor eventuele ondernemingsverliezen in latere jaren. Volgens de man zou hiervoor, vóór het opmaken van de akte, telefonisch contact zijn geweest met de notaris. De vrouw heeft hierop geantwoord dat zij van dit telefoongesprek geen weet heeft gehad en dat zij in de veronderstelling verkeerde dat door middel van de huwelijkse voorwaarden eventuele schuldeisers van het bedrijf van de man buiten de deur gehouden zouden kunnen worden(38). De rechtbank heeft bij de beoordeling van deze kwestie als één van de relevante omstandigheden meegewogen dat de vrouw, en niet de man, degene was die de notaris had aangewezen. In hoger beroep heeft de vrouw aangevoerd dat het niet "haar" notaris was en dat partijen in 1985 niet hebben stilgestaan bij het inkomstenbegrip in de huwelijkse voorwaarden(39). Het hof houdt het ervoor dat de notaris heeft voldaan aan zijn beroepsverplichting om vóór het verlijden van de akte een toelichting te geven op de inhoud van de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende consequenties voor partijen(40). In rov. 27 acht het hof kennelijk niet aannemelijk dat de man en de notaris in een vooroverleg de inhoud van de huwelijkse voorwaarden hebben bepaald zonder dat de vrouw daarbij betrokken is geweest en zonder dat de strekking van het verrekenbeding aan haar duidelijk is gemaakt vóórdat zij de akte ondertekende. In dat verband kon het hof relevant achten dat de notaris niet optrad als adviseur van de man en dat de keuze van de notaris niet door de man, maar door (de familie van) de vrouw was bepaald. In wezen gaat het hier om een oordeel van feitelijke aard, dat niet onbegrijpelijk is. Beide subonderdelen stuiten hierop af.

3.30. Subonderdeel 2.5 klaagt over onbegrijpelijkheid van de vaststelling in rov. 27 dat niet is gesteld of anderszins is gebleken dat de notaris niet een toelichting heeft gegeven op de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden en op de daaruit voortvloeiende consequenties voor partijen. Het subonderdeel stelt dat de vrouw in appel juist heeft betoogd dat uit de stukken van het geding niet is gebleken van enige `Belehrung' door de notaris(41). Het subonderdeel herhaalt dat op de man de bewijslast rust dat partijen de door de man verdedigde beperkte strekking aan het beding hebben willen geven. Subonderdeel 2.6 klaagt dat niet zonder meer valt in te zien waarom de eventueel bij de notaris aanwezige wetenschap (nl. dat `inkomen uit arbeid' niet hetzelfde is als winst uit onderneming, winst uit aanmerkelijk belang of dividend) aan de vrouw zou moeten worden toegerekend. Bovendien, zo stelt het middel, is het hof ten onrechte ervan uitgegaan dat deze wetenschap meebrengt dat de door de man in appel bepleite uitleg van het beding moet worden gevolgd. Volgens het subonderdeel is door de bestreden overweging niet de stelling van de vrouw weerlegd dat zij bij het maken van de huwelijkse voorwaarden niet aan dit onderscheid heeft gedacht.

3.31. De vrouw heeft in de feitelijke instanties niet gesteld dat de `Belehrung' door de notaris niet heeft plaatsgevonden; zij stelde slechts dat hiervan uit de stukken niet blijkt. Dat het hof aan die stelling voorbijgaat, is niet onbegrijpelijk. Iets anders is, dat in het kader van het Haviltex-criterium mede rekening moet worden gehouden met hetgeen partijen te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Ik wil voor de discussie aannemen dat van de vrouw geen bijzondere kennis of wetenschap kon worden verwacht van het verschil tussen het gewone en het fiscale begrip `inkomsten uit arbeid'. Dat baat haar niet. Het hof heeft in rov. 27, niet onbegrijpelijk, vooropgesteld dat de vrouw bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden heeft geweten, althans heeft kunnen weten(42), dat de man zijn onderneming exploiteerde in de vorm van een rechtspersoon. Het hof is blijkbaar ervan uitgegaan dat de vrouw, ook zonder dat zij bekend was met deze juridische begrippen, heeft moeten begrijpen dat de overeenkomst inhield dat de ondernemingswinst niet verrekend behoefde te worden. Het hof voegde aan zijn oordeel toe, dat de vrouw geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die een ruimere interpretatie van het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen inkomstenbegrip rechtvaardigen. Die redengeving is niet onbegrijpelijk.

3.32. Subonderdeel 2.7 heeft betrekking op de consequenties van gegrondbevinding van de bovengenoemde klachten voor andere, door het hof genomen beslissingen. Dit subonderdeel deelt het lot van de eerdere subonderdelen.

3.33. Onderdeel 3 bouwt in de eerste zin voort op de voorafgaande middelonderdelen. In zoverre behoeft het geen afzonderlijke bespreking. In de daarop volgende zinnen klaagt het onderdeel dat het hof in rov. 34-35 miskent dat de huwelijkse voorwaarden bepalen dat de kosten van de huishouding (primair) ten laste komen van de inkomsten uit arbeid. De omstandigheid dat de overwaarden van de vakantiewoning en de woning te [plaats B] zijn geconsumeerd in de huishouding neemt volgens het middel niet weg dat de kosten van de huishouding hadden moeten worden voldaan uit de onverteerde inkomsten van de man uit arbeid, als hoedanig de vrouw ook de ondernemingswinsten beschouwt.

3.34. Deze klacht deelt het lot van de voorafgaande middelonderdelen. Indien de inkomsten van de man uit vermogen (zijn aandelenbezit) niet behoeven te worden verrekend en de inkomsten van de man uit arbeid (zijn loon) reeds zijn uitgegeven aan de kosten van de huishouding van partijen, zoals het hof hier heeft aangenomen, kan de vrouw aan het verrekenbeding geen aanspraken meer ontlenen.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie de bestreden beschikking onder het kopje "vaststaande feiten" en onder 25, en voorts de feitenvaststelling in de beschikking van de rechtbank van 28 december 2004.

2 Het verzoek had aanvankelijk ook betrekking op de toedeling van een auto en andere op naam van de vrouw staande vermogensbestanddelen. Dit gedeelte van het verzoek is ter terechtzitting in eerste aanleg ingetrokken (zie blz. 3 van de beschikking van 28 december 2004).

3 Zie de samenvatting van de stellingen van de vrouw resp. de man in de beschikking van 28 december 2004, blz. 2-3, resp. 3-4.

4 LJN-nr. AT9604.

5 Aldus M.J.A. van Mourik en L.C.A. Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding, 2006, blz. 329. Ik zal het niet tegenspreken. Zie over verrekenbedingen voorts: Van Mourik en Verstappen, a.w., hoofdstuk 7 en blz. 521-523; E.A.A. Luijten en W.R. Meijer, Klaassen-Eggens' Huwelijksgoederen- en erfrecht, deel I, Huwelijksgoederenrecht, 2005, hoofdstuk VII; S.F.M. Wortmann en J. van Duijvendijk-Brand, Compendium van het personen- en familierecht, 2005, nrs 93 - 96; C.A. Kraan, Het huwelijksvermogensrecht, 2003, hoofdstuk 21; W.R Meijer, De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden, 2003, par. 5.7; Asser-De Boer, Personen- en familierecht, 2002, nrs. 486 - 532b; losbl. Personen- en familierecht, aant. bij Boek 1, titel 8, afdeling 2 (A.L.G.A. Stille); Pitlo-Van der Burght-Doek, Personen- en familierecht, 2002, nrs. 527 - 544. In EB 2006, blz. 89-90, is verslag gedaan van een symposium dat mede aan deze problematiek is gewijd. Zie nadien nog: A.N. Labohm, Economie en recht. De economische aspecten van het verrekenbeding, EB 2006, blz. 100-108.

6 MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 554, nr. 3, blz. 11. In de vakliteratuur en vanuit de Tweede Kamer is vergeefs getracht de regering te brengen tot een precisering van het begrip `inkomsten': NAV, Kamerstukken II 2001/02, 27 554, nr. 5, blz. 6. De wetsgeschiedenis is gebundeld in: L.C.A. Verstappen en S.F.M. Wortmann, Parlementaire geschiedenis moderniseringswetgeving huwelijksvermogensrecht, 1e en 2e tranche, 2003.

7 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB. Voor de toepassing van deze maatstaf bij huwelijkse voorwaarden: zie HR 28 november 2003, NJ 2004, 116, rov. 3.3; T.H. Tanja-van den Broek, Uitleg van overeenkomsten in het familierecht, WPNR 6642 (2005), blz. 862 - 868.

8 Met het oog op de derdenbescherming is van belang dat huwelijkse voorwaarden op straffe van nietigheid moeten worden aangegaan bij notariële akte en slechts met goedkeuring van de rechtbank kunnen worden gewijzigd (art. 1:115 - 1:119 BW).

9 Vgl. HR 18 juni 2004, NJ 2004, 399; AA 2005, blz. 472 m.nt. A.J.M. Nuytinck; ook besproken door H.C.F. Schoordijk, WPNR 6611 (2005), blz. 158-166, met een reactie van E.A.A. Luijten in WPNR 6662 (2006), blz. 303-307, en een naschrift van Schoordijk op blz. 308-310.

10 Zie onder meer: J.A.M.P. Keijser, Verrekenbeding en onderneming, in: Yin-Yang (Van Mourik-bundel), 2000, blz. blz. 121-134, i.h.b. blz. 122; C.A. Kraan, De Wet IB 2001 en huwelijkse voorwaarden, EB 2001, blz. 8-9; J.G. Gräler, Het inkomensbegrip in huwelijkse voorwaarden, WPNR 6438 (2001), blz. 286-289, i.h.b. blz. 287; G.T.E.P. Jurgens, TriBuut, april 2005, blz. 28-30.

11 Zie bijv.: T.C.E. Boringa en E.R. Lankester, EB 2001, blz. 121-124; J.F.M. Giele, EB 2001, blz. 144-145; A.N. Labohm en E.M.C.A. Beekmans, EB 2004, blz. 17-22; A.N. Labohm, EB 2006, blz. 100-108.

12 J.A.M.P. Keijser, Verrekenbeding en onderneming, Yin-Yang (Van Mourik-bundel), 2000, i.h.b. paragraaf 7; C.A. Kraan, EB 2001, blz. 62; dezelfde auteur, EB 2006, blz. 36. Zie ook: M.J.A. van Mourik, WPNR 6499 (2002), blz. 560; L.C.A. Verstappen, WPNR 6584 (2004), blz. 531.

13 Van Mourik en Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding, 2006, blz. 269, bevelen aan, in de akte van huwelijkse voorwaarden uitdrukkelijk op te nemen dat dividend ten laste van de BV van de echtgenoot/grootaandeelhouder als `inkomsten uit arbeid' wordt aangemerkt.

14 Deze, per 1 september 2002 vervallen, bepalingen luidden: "2. Ten bate of ten laste van de gemeenschap komen vergoedingen ten bedrage van de winsten en verliezen van het bedrijf of beroep, vast te stellen naar normen die in het maatschappelijk verkeer als redelijk worden beschouwd. 3. Voor zover een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op zijn eigen naam uitgeoefend bedrijf hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen, wordt dat bedrijf voor de toepassing van het vorige lid aangemerkt als een door die echtgenoot uitgeoefend bedrijf."

15 HR 3 oktober 1997, NJ 1998, 383 m.nt. WMK, rov. 3.4. De beleggingsleer is thans neergelegd in art. 1:141 lid 1 BW.

16 Vgl. E.A.A. Luijten en W.R. Meijer, Klaassen-Eggens' Huwelijksgoederen- en erfrecht, deel I, Huwelijksgoederenrecht, 2005, blz. 336-337.

17 MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 554, nr. 3, blz. 17.

18 Zie over de vraag hoe de beleggingsleer, [...]/[...] en art. 1:141 lid 4 BW zich tot elkaar verhouden: C.A. Kraan, De herziening van het huwelijksvermogensrecht, Regels voor verrekenbedingen, EB 2002, blz. 7-13, i.h.b. blz. 13; M.J.A. van Mourik, Regels voor verrekenbedingen, WPNR 6499 (2002), blz. 555-561, onder 3.3; L.C.A. Verstappen, De Wet regels verrekenbedingen in de praktijk, WPNR 6584 (2004), blz. 521-532, i.h.b. blz. 531; Gr. van der Burght, Enige kanttekeningen bij de stand van het huwelijksvermogensrecht, NTBR 2005, blz. 92-106, i.h.b. blz. 105.

19 Bijvoorbeeld wanneer de echtgenoot slechts een minderheid van de aandelen van de onderneming houdt.

20 Het meest expliciet hierover is J.A.M.P. Keijser, Verrekenbeding en onderneming, Yin-Yang (Van Mourik-bundel, 2000), blz. 127-128: "De vraag of een echtgenoot beslissende invloed heeft op de winstbestemming is voor toepassing van het verrekenbeding mijns inziens irrelevant. Wanneer immers overgespaard inkomen wordt belegd in een beursgenoteerd fonds, dan is die echtgenoot ook niet bij machte te beslissen over de winstuitdeling, en toch komen de beleggingsresultaten voor verrekening in aanmerking. In mijn visie heeft de andere echtgenoot ook aanspraak op verrekening van de meerwaarde van de onderneming wanneer de ene echtgenoot geen overwegende invloed heeft op de winstbestemming, als de resultaten van de inzet van de ondernemer slechts gedeeltelijk als inkomen wordt ontvangen, en voor een ander deel in de onderneming blijven opgeslagen, terwijl die echtgenoot tot het ondernemingsvermogen gerechtigd is."

21 Vgl. art. 2:362 lid 1 BW. Of het als redelijk kan worden beschouwd, slechts rekening te houden met een winst die het niet financieel onmogelijk maakt de onderneming voort te zetten, zal van de omstandigheden van het geval afhangen: MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 554, nr. 3, blz. 17.

22 Vgl. verweerschrift in cassatie van de man onder 5.2.

23 Dat is op zichzelf juist: zie alinea 2.22.

24 De in het subonderdeel bedoelde vindplaats is: L.C.A. Verstappen, WPNR 6584 (2004), blz. 531. Zie inmiddels ook: L.C.A. Verstappen, Het verrekenbeding, EB 2006, blz. 29-33, i.h.b. blz. 32: "Het doorsnee begrip inkomsten of inkomsten uit arbeid omvat ook winst uit onderneming. Men mag inkomsten uit arbeid niet beperken tot inkomsten uit een dienstbetrekking. Het zou ook niet erg logisch zijn wanneer echtelieden overeenkomen dat loon uit dienstbetrekking wel en winst uit onderneming niet verrekend moet worden, terwijl beide activiteiten inkomsten uit arbeid genereren. (...) Uitgangspunt is in de meeste gevallen dan ook dat indien winst uit onderneming niet expliciet van het inkomstenbegrip is uitgesloten, het inkomstenbegrip ook winst uit onderneming omvat."

25 Zie voor deze discussie (naast de in de vorige voetnoot aangehaalde auteur): W.R. Meijer, De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden, 2003, blz. 91 en 120; C.A. Kraan, Het begrip inkomen bij het Amsterdams verrekenbeding, EB 2006, blz. 34-38, i.h.b. blz. 37; C.A. Kraan, Drie onduidelijkheden in de Wet Regels Verrekenbedingen, Fiscaal tijdschrift Vermogen, juli/augustus 2005, blz. 4-8; B. Breederveld, De directeur-grootaandeelhouder, diens aandelen en niet uitgekeerde ondernemingswinst en het (niet uitgevoerd) periodiek verrekenbeding, EB 2006, blz. 45-51, i.h.b. blz. 49; dezelfde auteur in: EB 2005, blz. 65-69.

26 Vóór de Wet regels verrekenbedingen is in het kader van de beleggingsleer wel betoogd dat wanneer de DGA zichzelf ieder jaar een redelijk salaris heeft toegekend dat basis biedt voor het `inkomen' waarop de echtgenoten bij het sluiten van hun huwelijkse voorwaarden doelden, de redelijkheid en billijkheid onvoldoende basis bieden voor een verrekening van de overige bedrijfsresultaten van de onderneming: L.H.M. Zonnenberg, EB 1999, nr. 5, blz. 2.

27 Zie over deze zgn.`combistelsels' onder meer: Van Mourik en Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding, 2006, blz. 284 e.v.

28 Zie HR 18 juni 2004, NJ 2004, 399, reeds aangehaald, rov. 4.2.

29 Behoudens verknochte goederen en schulden; zie art. 1:94 BW.

30 In beginsel: de dag van indiening van het echtscheidingsrekest; zie art. 1:142 BW.

31 MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 554, nr. 3, blz. 17. Nader rapport, ibidem, stuk B, blz. 2-3.

32 Uit HR 2 september 2005, NJ 2006, 29 m.nt. WMK, rov. 4.3, volgt dat de regel van art. 1:141 lid 3 BW onmiddellijke werking heeft.

33 NAV, Kamerstukken II 2001/02, 27 554, nr. 5, blz. 12-13. Zie hierover ook: de conclusie van de A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 28 april 2006, LJN AV0043.

34 L.C.A. Verstappen, EB 2006, blz. 30; zie ook B. Breederveld, EB 2006, blz. 46. Ik teken hierbij wel aan, dat het arrest [...]/[...], NJ 2002, 93, rov. 5.2, ook de voorwaarde stelt dat de echtelieden "niet een zodanige administratie hebben bijgehouden dat deze verdeling in overeenstemming met de strekking van het overeengekomen verrekenbeding nog zou kunnen plaatsvinden".

35 C.A. Kraan, EB 2002, blz. 12; zie voor de reactie van L.C.A. Verstappen: EB 2002 blz. 54 e.v., met repliek van Kraan, i.h.b. blz.58.

36 Vgl. HR 6 december 2002, NJ 2005, 125 m.nt. WMK, rov. 3.7; noot W.M. Kleijn onder HR 2 september 2005, NJ 2006, 29.

37 Deze bewoordingen zijn ontleend aan art. 17 van de huidige Wet op het notarisambt.

38 Zie de samenvattingen van de partijstandpunten op blz. 4 van de eindbeschikking van de rechtbank.

39 Beroepschrift onder 49; pleitnotities zijdens de vrouw in appel onder 48.

40 Vgl. art. 43 van de huidige Wet op het notarisambt: "De partijen bij de akte (...) krijgen tijdig tevoren de gelegenheid om van de inhoud van de akte kennis te nemen. Alvorens tot het verlijden van een akte over te gaan, doet de notaris aan de verschijnende personen mededeling van de zakelijke inhoud daarvan en geeft daarop een toelichting. Zo nodig wijst hij daarbij tevens op de gevolgen die voor partijen of één of meer hunner uit de inhoud van de akte voortvloeien. (...)".

41 Het middelonderdeel verwijst naar het beroepschrift van de vrouw onder 49.

42 In de akte van huwelijkse voorwaarden is vermeld dat de man "directeur ener besloten vennootschap" was.