HR, 29-09-2006, nr. C05/189HR (1441)

Rolnr. C05/189HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 9 juni 2006

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

de gemeente 's-Gravenhage

(hierna: de Gemeente)

1. Inleiding

1.1. Deze onteigeningszaak wordt ten tweeden male aan de Hoge Raad voorgelegd. In het arrest van 15 februari 2002 (nr. 1326, NJ 2002, 531) is het vonnis van de rechtbank van 17 januari 2001 vernietigd, in verband met een dubbeltelling van rente bij de berekening van het voordeel dat [eiser] als gevolg van de onteigening geacht wordt te hebben genoten. Het door de rechtbank in aanmerking genomen voordeel viel zo hoog uit, dat [eiser]s bijkomende schade als gevolg van de onteigening daartegenover in het niet viel. Hij kreeg dus alleen de waarde van het onteigende object vergoed.

1.2. In het geding na verwijzing is het hof, in het voetspoor van de deskundigen, in essentie tot hetzelfde resultaat als de rechtbank was gekomen.

1.3. Enige van de thans voorliggende klachten van [eiser] dienen m.i. andermaal tot cassatie te leiden.

2. Feiten en procesverloop

2.1. Aan het arrest van de Hoge Raad van 15 februari 2002 kan het volgende worden ontleend (rov. 1.1-1.3).

2.2. Nadat de rechtbank te 's-Gravenhage bij beschikking van 20 december 1999 op daartoe strekkend verzoek van de Gemeente op de voet van artikel 54a van de Onteigeningswet een rechter-commissaris en een drietal deskundigen had benoemd, heeft de Gemeente bij exploot van 18 februari 2000 [eiser] doen dagvaarden voor de rechtbank en ten behoeve van de uitvoering van het bouwplan in het belang van de volkshuisvesting [a-straat 1 t/m 100] gevorderd de vervroegd uit te spreken onteigening ten name van de Gemeente van de onroerende zaak [a-straat 48-50] te [plaats], kadastraal bekend gemeente 's-Gravenhage, sectie en nummer [AA 001] (grondplan [BB 001], grondplannr. [01]), van welke onroerende zaak [eiser] is aangewezen als eigenaar, en bepaling van het bedrag van de schadeloosstelling.

2.3. Bij vonnis van 9 mei 2000, ingeschreven in de openbare registers op 13 juli 2000, heeft de rechtbank de gevorderde onteigening bij vervroeging uitgesproken, het voorschot op de aan [eiser] toekomende schadeloosstelling vastgesteld op f 229.500, bepaald dat de Gemeente het bijkomend aanbod van voortgezet gebruik om niet tot 1 februari 2001 gestand doet, en een dag voor de nederlegging van het deskundigenrapport bepaald.

2.4. Bij vonnis van 17 januari 2001 heeft de rechtbank de schadeloosstelling voor [eiser] vastgesteld op f 282.500 (waarin begrepen het reeds betaalde voorschot van f 229.500) vermeerderd met een rente van 4,5% per jaar over f 53.000 sedert 13 juli 2000 tot de dag van dat vonnis, de Gemeente veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag van f 53.000 met de hiervoor genoemde rente, te vermeerderen met de wettelijke rente, zoals in het vonnis nader bepaald.

2.5. In het arrest van 15 februari 2002 is de Hoge Raad uitgegaan van het volgende (rov. 3.1):

(i) De onteigende onroerende zaak bestaat uit een bedrijfsruimte van circa 125 m2 op de begane grond en een afzonderlijke bovenwoning.

(ii) Van de bedrijfsruimte op de begane grond was een gedeelte van 60 m2 bij [eiser] in gebruik ten behoeve van zijn onderneming Labotech. Het resterende gedeelte werd door hem gebruikt voor het stallen van auto's.

(iii) De bovenwoning bestaat uit twee verdiepingen. De eerste verdieping was bij [eiser] zelf in gebruik en de tweede werd in het verleden door hem verhuurd aan derden, maar was op de peildatum (13 juli 2000)(1) niet verhuurd.

(iv) De rechtbank heeft de aan [eiser] toekomende schadeloosstelling vastgesteld op f 282.500, zijnde de waarde van het onteigende. De deskundigen hebben de waarde van de bedrijfsruimte bepaald als volgt: 125 m2 maal f 150 per m2 = f 18.750 maal factor 10 = f 187.500.(2)

(v) Het bedrag van de bijkomende schade van [eiser] heeft de rechtbank overeenkomstig het advies van de deskundigen bepaald op nihil.

2.6. Tegen de berekening van de bijkomende schade kwam [eiser] op in de eerste cassatieprocedure. Zijn cassatieberoep werd op twee onderdelen gegrond bevonden.

2.7. In de eerste plaats werd een klacht over 'dubbeltelling' van rente - meer bepaald: het op de bijkomende schade in mindering te brengen rentevoordeel - gegrond bevonden (rov. 3.6.1-3.6.7):

'3.6.1. De klachten die zijn aangevoerd in de met A tot en met E aangeduide onderdelen van middel II, hebben betrekking op de inkomensschade die [eiser] lijdt door het verlies van het in 3.1 genoemde gebruik van de onteigende bedrijfsruimte voor zijn bedrijf Labotech en voor de stalling van auto's.

3.6.2. Wat betreft de inkomensschade door het verlies van de bedrijfsruimte voor het bedrijf Labotech houdt het advies van de deskundigen, voor zover hier van belang, in:

"Deskundigen is opgevallen dat in de jaarstukken geen rekening is gehouden met huisvestingskosten voor het bedrijf. Redelijkerwijs zou daarmee (...) wel rekening moeten worden gehouden. Nu van de totale oppervlakte van 125 m2 een gedeelte van circa 60 m2 door Labotech wordt gebruikt, menen deskundigen dat het redelijk is om als huisvestingskosten een bedrag van f 9.000 per jaar op te voeren (gebaseerd op de door deskundigen aan deze ruimte toegeschatte waarde van f 150 per m2)".

en voorts:

"Voor de verplaatsing van het bedrijf gaan deskundigen uit van het huren van een vervangende werkplaats ter grootte van circa 60 m2. De daarmee gepaard gaande kosten begroten deskundigen op 60 m2 à f 200 per m2 = f 12.000 per jaar. Hierop dient in mindering te worden gebracht het bedrag aan huisvestingskosten, zoals hiervoor door deskundigen begroot voor de bestaande ruimte, te weten

(afgerond) ƒ 9.000: ƒ 12.000

ƒ 9.000

nadelig verschil: ƒ 3.000

Op het nadelig verschil dient in mindering te worden gebracht de rente over het vrijkomend kapitaal van de bestaande ruimte: f 187.500 x 4,5% = f 8.437,50. Jaarlijks levert dit [eiser] dan een voordeel op ten bedrage van f 8.437,50 -/- f 3.000 = f 5.437,50"

3.6.3. In het vonnis ligt besloten dat de Rechtbank de deskundigen is gevolgd in de verrekening van de rente over het vrijkomende kapitaal met het nadelig verschil van f 3.000 en dat zij daarmee heeft verworpen het tegen die verrekening aangevoerde bezwaar van [eiser] dat hier sprake is van een dubbeltelling, te weten dat zowel de huidige huisvestingskosten van f 9.000 per jaar als de renteopbrengst van het (gehele) vrijkomende kapitaal in mindering wordt gebracht op de inkomensschade.

3.6.4. In onderdeel C van middel II wordt tegen de verwerping van dat bezwaar opgekomen met de klacht dat de Rechtbank op dat bezwaar geen begrijpelijke beslissing heeft gegeven.

3.6.5. Bij de beoordeling van deze klacht moet het volgende worden vooropgesteld. Het kapitaal dat door de onteigening van de bedrijfsruimte vrijkomt, werd - voor zoveel het betrekking heeft op een gedeelte van 60 m2 van de bedrijfsruimte - door [eiser] aangewend voor de huisvesting van zijn bedrijf Labotech. Hierdoor derfde hij de rente over dat gedeelte van dat kapitaal. In het in 3.6.3 vermelde bezwaar van [eiser] liggen kennelijk besloten de stellingen dat die gederfde rente een onderdeel vormde van de door de deskundigen op f 9.000 per jaar geschatte kosten van de huisvesting van het bedrijf en dat het niet aangaat om, zoals de deskundigen hebben geadviseerd, op de huur van de vervangende bedrijfsruimte zowel het gehele bedrag van f 9.000 in mindering te brengen als een bedrag aan rente over het vrijkomende kapitaal.

3.6.6. Indien juist is, hetgeen door de Rechtbank in het midden is gelaten, dat door de deskundigen tot het bedrag van f 9.000 aan jaarlijkse huisvestingskosten van het bedrijf Labotech een bedrag aan gederfde rente over het voor de huisvesting van het bedrijf geïnvesteerde kapitaal is gerekend, dan leidt de in 3.6.2 bedoelde verrekening van rente over het vrijkomende kapitaal met het daar vermelde nadelige verschil van f 3.000 ertoe dat bij de beantwoording van de vraag of [eiser] door de onteigening van de bedrijfsruimte inkomensschade heeft geleden, de gederfde rente, die in wezen dezelfde rente is als de rente over het vrijkomende kapitaal, in feite twee maal in aanmerking wordt genomen, dit terwijl uit een juiste toepassing van de regel van onteigeningsrecht dat de onteigening voor de onteigende partij in financieel opzicht nadeel noch voordeel behoort mee te brengen, volgt dat slechts indien en voorzover de rente over het vrijkomende kapitaal meer bedraagt dan het in het bedrag van f 9.000 begrepen bedrag aan rente, dat meerdere in aanmerking komt om verrekend te worden met het aan [eiser] als inkomensschade te vergoeden verschil van f3.000 tussen de oude huisvestingskosten en de nieuwe huur.

3.6.7. De Rechtbank had daarom bij de verwerping van het door [eiser] tegen de in 3.6.2 bedoelde verrekening aangevoerde bezwaar niet in het midden mogen laten de juistheid van de in dat bezwaar besloten liggende stelling dat de deskundigen onder het bedrag van f 9.000 aan jaarlijkse huisvestingskosten van het bedrijf Labotech een bedrag aan gederfde rente over het voor de huisvesting van het bedrijf geïnvesteerde kapitaal hebben begrepen. De in onderdeel C van middel II geuite klacht is derhalve gegrond.'

2.8. Voorts slaagde [eiser]s klacht over het niet meewegen van de schade als gevolg van het verlies van stallingsruimte voor auto's (rov. 3.7):

'3.7. Ook de in onderdeel D van middel II aangevoerde klacht, die erop neerkomt dat de Rechtbank zonder motivering is voorbijgegaan aan de door [eiser] gestelde schade die hij lijdt door het verlies van de stallingsruimte voor auto's, is gegrond. Immers, nu - naar in het vonnis ligt besloten - [eiser] door de onteigening het gedeelte van de bedrijfsruimte dat hij voor het stallen van auto's gebruikte, daarvoor niet meer kan gebruiken, had de Rechtbank niet, zoals zij heeft gedaan, in het midden mogen laten of [eiser] uit hoofde van het verlies van deze stallingsruimte schade lijdt dan wel, zo hij uit dien hoofde schade lijdt, in het midden mogen laten waarom die schade niet voor vergoeding in aanmerking komt.'

2.9. De Hoge Raad kwam tot de volgende slotsom:

'3.9. Door de gegrondbevinding van de onderdelen C en D van middel II behoeven de onderdelen A en B geen behandeling meer. Ook middel III, dat erover klaagt dat de Rechtbank zich niet heeft uitgelaten over het voordeel voor [eiser] uit het aangeboden voortgezet gebruik om niet van het onteigende, behoeft geen behandeling. Na verwijzing dient de aan [eiser] voor het verlies van de bedrijfsruimte toekomende schadeloosstelling in volle omvang opnieuw te worden onderzocht, in welk onderzoek ook het in middel III bedoelde voordeel dient te worden betrokken.'

2.10. Het bestreden vonnis werd vernietigd en het geding werd verwezen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

3. Het geding na verwijzing

3.1. Bij exploot van 18 maart 2002 heeft de gemeente [eiser] opgeroepen om voort te procederen voor het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Partijen hebben elk een memorie na verwijzing genomen.

3.2. In zijn arrest van 12 februari 2004 benoemde het hof drie deskundigen, die aan [eiser] toekomende schadeloosstelling in verband met het verlies van de bedrijfsruimte (nader) moesten begroten. Het gaat hier om dezelfde deskundigen die door de rechtbank waren benoemd. In hun rapport van juli 2000 hadden zij de bijkomende schade op nihil begroot.

3.3. Nadat op 2 juni 2004 een comparitie van partijen - waar ook de deskundigen aanwezig waren - had plaatsgevonden, hebben de deskundigen op 7 september 2004 een concept-deskundigenrapport opgesteld. Partijen hebben op het concept-rapport gereageerd.

3.4. Op 14 januari 2005 hebben de deskundigen hun rapport uitgebracht. Zij komen tot de conclusie dat verrekening van de (bijkomende) voordelen en nadelen van de onteigening resulteert in een (voor [eiser]) positief saldo. Dit bedrag is weliswaar lager dan dat in hun rapport van juli 2000, maar de deskundigen blijven bij de conclusie dat de bijkomende schade op nihil moet worden begroot.

3.5. Het hof wees op 23 juni 2005 eindarrest. Het hof week op onderdelen af van de berekening van de deskundigen, maar kwam ook tot de slotsom dat verrekening van de bijkomende schades en de voordelen als gevolg van de onteigening een voor [eiser] positief saldo oplevert (rov. 17). Het stelde de aan [eiser] te betalen schadeloosstelling dan ook eveneens vast op het equivalent van f 282.500 (in euro's € 128.192,91). Bij de bespreking van de middelen zal ik 's hofs overwegingen meer uitvoerig weergeven.

3.6. [Eiser] heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld tegen 's hofs arrest.(3)

3.7. De gemeente heeft het cassatieberoep tegengesproken. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.

4. Bespreking van de middelen

4.1. Middel I klaagt erover dat bij de berekening van de bijkomende schade door het verlies van de stallingsruimte (rov. 9-11) dubbeltelling van de rente heeft plaatsgevonden, zoals dat ook was gebeurd met betrekking tot de bedrijfsruimte voor Labotech door de rechtbank. Volgens het middel is de dubbeltelling gelegen in de verrekening van de rente over het op de stallingsruimte betrekking hebbend gedeelte van het kapitaal met [eiser]s nadeel (rov. 2) én de verrekening van de huurkosten voor vervangende stallingsruimte met de aan de (onteigende) stalling toegekende stallingskosten.

4.2. Onteigening kan de onteigende ook voordelen opleveren, die met bijkomende schade als gevolg van de onteigening (denk aan verhuiskosten, huur van alternatieve locatie) dienen te worden verrekend.(4) Een van die voordelen is dat (in een bedrijfspand) geïnvesteerd kapitaal 'vrij komt' en op die manier geacht mag worden rente op te leveren.(5) Op de bijkomende schade dienen voorts die kosten in mindering te worden gebracht die de onteigende, als de onteigening niet zou hebben plaatsgevonden, ook zou hebben moeten maken. Voor vergoeding komen alleen in aanmerking 'meerkosten'. In rov. 3.6.6 van het arrest van 15 februari 2002 tussen de onderhavige partijen bevestigt de Hoge Raad dat 'de onteigening voor de onteigende partij in financieel opzicht nadeel noch voordeel behoort mee te brengen'.

4.3. In de berekening van de bijkomende schade zoals die aanvankelijk door de deskundigen in het onderhavige geval was opgesteld - en waarin zij door de rechtbank waren gevolgd - was ervan uitgegaan dat de rente over het gehele in de bedrijfsruimte geïnvesteerde kapitaal (f187.500) voor verrekening met de bijkomende schade in aanmerking kwam. Op de huisvestingskosten voor [eiser]s bedrijf Labotech ná onteigening (f 12.000) werden de huisvestingskosten vóór onteigening (f 9.000) in mindering gebracht. Dit laatste bedrag was bepaald aan de hand van de door de deskundigen geschatte waarde van de bedrijfsruimte.

In hun in het geding na verwijzing opgestelde rapport hebben de deskundigen aangegeven dat in dit bedrag een rentecomponent begrepen was. Dat wil zeggen: in de 'prijs' per m2 bedrijfsruimte was meegerekend dat [eiser] vóór de onteigening rente-inkomsten miste doordat hij zijn kapitaal in die ruimte had geïnvesteerd. In dat geval gaat het, zoals volgt uit rov. 3.6.6 van het arrest van 15 februari 2002, niet aan om zowel de rente over het vrijgevallen kapitaal als de huisvestingskosten (inclusief diezelfde rente) op de bijkomende schade in mindering te brengen.

4.4. In het nu bestreden arrest heeft het hof dienaangaande overwogen (rov. 2 en 4):

'2. De eerste vraag die voorligt is of in het bedrag van f 9.000 aan huisvestingskosten voor het bedrijf Labotech een bedrag aan gederfde rente over het aangewende kapitaal is opgenomen. De deskundigen hebben deze vraag bevestigend beantwoord. Zij hebben vervolgens een nieuwe berekening gemaakt met betrekking tot de te verrekenen rente over het vrijkomend kapitaal. Het vrijgekomen kapitaal van de totale bedrijfsruimte is f 187.500 (uitgaande van een prijs van f 150 per m2), waarvan f 90.000 (60 m2) voor Labotech is aangewend. [Eiser] wordt geacht dit kapitaal aan te wenden voor zijn bedrijf. De over dit gedeelte van het kapitaal gederfde rente ad 4,5 % of f 4.050 komt niet voor verrekening met een door [eiser] geleden nadeel in aanmerking. Het gedeelte dat wel voor verrekening in aanmerking komt, is f 4.387,50, te weten het verschil tussen f 8.437,50, zijnde de rente over het gehele, voor de totale bedrijfsruimte vrijgekomen kapitaal, en genoemde f 4.050. Deskundigen berekenen het verschil tussen het huren van vervangende bedrijfsruimte, door hen begroot op f12.000 (f 200 per m2), met de huisvestingskosten van f 9.000, op f 3.000, welk nadelig verschil voor verrekening met genoemde f 4.387,50 in aanmerking komt. Voor [eiser] resteert dan een jaarlijks voordeel van f 1.387,50, hetgeen gekapitaliseerd met de factor 10 een voordeel van f 13.875 oplevert.

[...]

4. De berekening en conclusie van deskundigen komen het hof juist en concludent voor. Het hof onderschrijft deze en neemt deze over. Het gekapitaliseerde voordeel voor de huur van vervangende bedrijfsruimte Labotech is derhalve f 13.875.'

4.5. Tegen de oordelen van het hof in rov. 2-4 zijn op zichzelf geen klachten gericht. De klacht van middel I komt erop neer dat het hof, nu het hof daar de rente over het voor de overige bedrijfsruimte vrijgevallen kapitaal al had meegerekend, niet ook nog eens in rov. 11 e.v. de kosten van die overige bedrijfsruimte (dus buiten de m2's voor Labotech) van de kosten voor vervanging van die ruimte volledig af had mogen trekken. Het middel zegt het niet met zoveel woorden, maar onmiskenbaar ligt daarin besloten dat ook in de kosten van de overige bedrijfsruimte een rentecomponent is begrepen. Dat ligt ook zeer voor de hand, nu [eiser] in een en de zelfde ruimte zijn bedrijf Labotech uitoefende als auto's stalde. De huisvestingskosten verbonden aan de Labotech-ruimte én de overige (stallings-)ruimte zijn door de deskundigen beide op f 150 per m2 bepaald, waarbij zij niet hebben aangegeven dat zij dat bedrag voor de niet voor Labotech bestemde ruimte op een andere manier zouden hebben berekend.

4.6. Het hof heeft in rov. 9-11 het volgende overwogen:

'9. Voor de stalling van beide auto's is vervangende huurruimte nodig. [Eiser] stelt zich weliswaar op het standpunt dat de vervanging door aankoop moet plaatsvinden, maar hij heeft niet betwist dat vervangende huurruimte beschikbaar is. Volgens deskundigen moet de huur van vervangende ruimte op f 250 per maand per auto worden gesteld. [Eiser] acht dit te laag voor de Opel Sedan en wijst erop dat hij, om aan de antieke auto te sleutelen een behoorlijk verwarmde ruimte nodig heeft met een douche/toilet, met gas, electra en water, zoals hij die ook voor de onteigening had. Hij begroot de huur voor een dergelijke ruimte op f 410 per maand, maar onderbouwt dit verder niet.

10. Deskundigen zijn niet uitgegaan van een vervangende ruimte met de genoemde faciliteiten, terwijl de ruimte waarover [eiser] beschikte wel van die faciliteiten waren voorzien en [eiser] recht heeft op een ruimte met een gelijkwaardig genot. De huur van een dergelijke vervangende ruimte zal dan ook hoger zijn dan door deskundigen begroot. Het hof zal de schade ter zake ex aequo et bono begroten op f 350 per maand, dat wil zeggen op f 4.200 per jaar. [Eiser] is het eens met de huur van f 250 per maand ter vervanging van de stallingsruimte voor de Opel Vectra. Het hof zal deze ook begroten op f 250 per maand, dat wil zeggen f 3.000 per jaar. De totale vervangende huurwaarde is dan f 7.200 per jaar.

Voor vergoeding van een parkeervergunning van f 1.800 per jaar is daarnaast geen plaats.

11. Deskundigen hebben een huurprijs van f 150 per m2 aan de bestaande stallingsruimte toegekend, zodat de huisvestingskosten van dit gedeelte van de ruimte (125 m2 verminderd met 60 m2 voor Labotech) ad 65 m2 op f 9.750 per jaar moet worden gesteld. Deskundigen zijn thans in hun begroting ervan uitgegaan dat slechts 50 m2 als stallingsruimte beschikbaar is, omdat 75 m2 voor Labotech zou worden aangewend, maar dat spoort niet met de 60 m2 die zij elders in hun berekening van de schadevergoeding voor Labotech hebben gehanteerd, welke berekening door de rechtbank is gevolgd en waaraan het hof zich heeft te houden, nu daartegen in cassatie geen klacht is gericht.

Dit betekent dat [eiser] ten gevolge van de onteigening een voordeel van f 9.750 verminderd met f 7.200 = f 2.550 per jaar geniet, gekapitaliseerd met de factor 10 maakt dat een voordeel van f 25.500.'

4.7. Indien het hof aldus oordelend zowel de rente over het in de stallingsruimte geïnvesteerde kapitaal dat als gevolg van de onteigening was vrijgevallen, als de huisvestingskosten van de stalling voor onteigening inclusief rente van de bijkomende schade heeft afgetrokken, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof van oordeel was dat in de kosten voor de stallingsruimte geen rentecomponent was begrepen, is dat oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

4.8. In de s.t. zijdens de Gemeente (sub 38 en 47) wordt nog betoogd dat [eiser] belang mist bij de middelen II en III. Kort gezegd komt het betoog van de Gemeente erop neer dat zelfs als zou het voordeel uit voortgezet gebruik niet zou mogen worden meegerekend en makelaars- en inrichtingskosten in verband met de vervangende werkplaats wel, er nog steeds een substantieel (negatieve schade) voordeel als gevolg van de onteigening resteert. De schadeloosstelling voor bijkomende schade zou dan ook nog steeds op nul moeten worden vastgesteld.

Nu ik - naar blijken zal - meen dat de middelen II en III niet tot cassatie kunnen leiden, brengt mij dit, omgekeerd, op de vraag of [eiser] wel belang heeft bij middel I. Het is immers de vraag of de herberekening van voordeel wegens lagere kosten stallingsruimte(6), er nog toe kan leiden dat er per saldo sprake is van bijkomende schade, of slechts van een kleiner voordeel uit de onteigening.

Uit de berekening van de bijkomende schade in rov. 17 van het bestreden arrest lijkt te volgen dat, ook wanneer de door middel I bestreden post (f 25.500 voordeel wegens lagere kosten stallingsruimte) weg zou vallen, er nog steeds een aanzienlijk voordeel zou resteren. Zelfs als [eiser] zou worden gevolgd in zijn betoog dat hij een nadeel van f 18.525 heeft geleden in verband met de vervanging van de stallingsruimte, lijkt daar nog steeds een groter voordeel tegenover te staan. Dat zou betekenen dat de bijkomende schade hoe dan ook op nihil zou moeten worden vastgesteld.

Dat [eiser] in het geding na verwijzing op het eerste gezicht geen goede kans lijkt te maken, wil echter niet zeggen dat hij geheel en al kansloos is. Het lijkt me niet dat er geen andere uitkomst denkbaar is dan dat de schadeloosstelling op nihil wordt bepaald, althans zal er een berekening van de bijkomende schade moeten worden gemaakt, waarvoor in cassatie geen plaats is.

Zo zal de vraag onder ogen moeten worden gezien hoe de dubbeltelling van rente moet worden voorkomen: hetzij door het (op zichzelf niet bestreden) voordeel van uit het vrijvallen van het in de bedrijfsruimte geïnvesteerde kapitaal opnieuw te berekenen, hetzij door het voordeel of nadeel voortvloeiend uit de vervangende stallingsruimte opnieuw te berekenen. Daar komt bij dat de benaming van de kostenposten en voordelen in rov. 17 niet correspondeert met de voorgaande overwegingen, zodat niet met 100% zekerheid valt te zeggen dat mijn inschatting op basis van dit overzicht ook juist is. Kortom, of [eiser] inderdaad geen recht heeft op vergoeding van bijkomende schade vergt nog enig onderzoek van de feiten.

Hier komt ook nog bij dat [eiser] klaagt over de verwijzing in zijn eigen proceskosten in het geding na verwijzing. In dat verband heeft hij er hoe dan ook belang bij dat zijn - als gezegd terecht voorgestelde - klacht over een deel van de door het hof gevolgde redenering tot cassatie leidt.

Al met al meen ik dat middel I slaagt.

4.9. Middel II komt op tegen de verrekening van het voordeel dat [eiser] heeft genoten als gevolg van het voortgezette gebruik om niet van het onteigende nadat het was onteigend. Het hof overwoog (rov. 12-15):

'12. Tot slot is aan de orde het voordelig effect van het aangeboden (en gerealiseerde) voortgezette gebruik om niet na de onteigening.

13. Deskundigen hebben het voordeel voor het gebruik van het hele pand inclusief de woning begroot op f 15.300 en schatten de waarde van het enkele gebruik van de bedrijfsruimte op f 10.156,25. Volgens deskundigen en de gemeente moet het hele voordeel verrekend worden, volgens [eiser] alleen het voordeel van het gebruik van de bedrijfsruimte.

14. De Hoge Raad heeft het middel (III) dat erover klaagde dat de rechtbank zich niet heeft uitgelaten over het voordeel voor [eiser] uit het aangeboden voortgezet gebruik om niet van het onteigende (hof: dat is dus het gehele pand) niet behandeld, omdat dit voordeel betrokken dient te worden in het na verwijzing in volle omvang te houden onderzoek naar de aan [eiser] voor het verlies van de bedrijfsruimte toekomende schadeloosstelling. Het hof leest hierin dat het het voordeel van het voortgezet gebruik om niet van het gehele pand, dus ook het voortgezet gebruik van de woning, ook al zijn de overige klachten betreffende de woning ongegrond verklaard, in het onderzoek dient te betrekken.

15. Tegen de hoogte van het door deskundigen daaraan toegekende bedrag is geen bezwaar gemaakt. Dit betekent dat bij de totale te vergoeden schade dit bedrag in aanmerking moet worden genomen.'

4.10. Volgens het middel vloeit uit het in rov. 14 aangehaalde oordeel van de Hoge Raad voort dat het voordeel in het kader van het onderzoek 'in volle omvang' naar [eiser]s bijkomende schade als gevolg van de onteigening van de bedrijfsruimte moet worden beoordeeld, zodat het voordeel als gevolg van het voortgezet gebruik van de woning buiten beschouwing moet worden gelaten.

4.11. Bij de beoordeling van de klacht moet worden vooropgesteld dat het hof inderdaad alleen nog moest oordelen over de bijkomende schade als gevolg van het verlies van de bedrijfsruimte, niet die als gevolg van het verlies van de woning. Wat dat betreft is rov. 3.9 van het arrest van 15 februari 2002 niet voor misverstand vatbaar.

Uit deze rechtsoverweging volgt echter niet dwingend dat bij de beoordeling van de bijkomende schade door het verlies van de bedrijfsruimte niet ook het totale voordeel van het voortgezette gebruik moet worden meegewogen.

4.12. Ik versta het oordeel van de Hoge Raad zo, dat middel III uit de vorige cassatieprocedure, dat betrekking had op het niet-meewegen van het voordeel van het voortgezette gebruik van het gehele pand, niet behoefde te worden besproken omdat de verwijzingsrechter bij zijn onderzoek naar de bijkomende schade als gevolg van het verlies van de bedrijfsruimte zal moeten nagaan of en in hoeverre dit voordeel daarop in mindering moet worden gebracht. De Hoge Raad spreekt in dit verband van 'het onteigende', en dat is het gehele pand zoals het hof aangeeft in zijn aangevallen rov. 14.

4.13. Kennelijk heeft het hof het arrest van de Hoge Raad zo uitgelegd dat de schadeposten en de voordelen in verband met het verlies van de woning vast stonden, en dat alleen nog de afzonderlijke posten met betrekking tot de bedrijfsruimte moesten worden heroverwogen. In de uiteindelijke berekening van de bijkomende schade zouden dan zowel de vaststaande posten met betrekking tot de woning als de herberekende posten met betrekking tot de bedrijfsruimte met elkaar moeten worden verrekend. In het licht van het navolgende, is deze uitleg niet onbegrijpelijk.

4.14. Van belang is dat een deel van de door de rechtbank vastgestelde bijkomende schade mede betrekking had op de woning, te weten verhuiskosten (f 2.000).(7) In de eerste cassatieprocedure zijn de klachten over deze vaststelling van de bijkomende schade met betrekking tot de woning verworpen. Daardoor staat thans vast dat de bijkomende schade als gevolg van onteigening van de woning f 2.000 bedraagt. Dit betreft dan een 'bruto' bedrag, omdat de voordelen hier nog niet op in mindering zijn gebracht. Uit de berekening van de bijkomende schade in rov. 17 blijkt dat het hof de bijkomende schade als gevolg van het verlies van de woning heeft meegenomen in zijn berekening.

4.15. Het hof heeft in rov. 17 wél de nadelen door het verlies van het gehele pand meegeteld in zijn berekening van de (totale) bijkomende schade. Dat impliceert dat ook de voordelen als gevolg van het verlies van het gehele pand moeten worden meegewogen, al was de rechtsstrijd beperkt tot posten die betrekking hadden op de bedrijfsruimte. Anders zou het hof in strijd handelen met de regel dat wanneer bepaalde voordelen niet in rekening mogen worden gebracht, daartegenover staande schade evenmin mag worden meegewogen. Dit wordt ook wel aangeduid als de spiegelbeeldgedachte.(8) In ieder geval zou het 'asymmetrisch' doorberekenen van voordeel uit voortgezet gebruik tegenover de verhuiskosten in strijd komen met het grondbeginsel van het onteigeningsrecht dat de onteigende financieel niet benadeeld noch bevoordeeld mag worden door de onteigening.(9)

De slotsom is dat Middel II faalt.

4.16. Middel III komt op tegen rov. 16, luidende:

'16. Het hof gaat over tot een begroting van de totale schadeloosstelling. Het wijst er daarbij vooreerst op, dat de rechtbank in de in cassatie bestreden vonnissen geen oordeel heeft gegeven (en dus ook deskundigen niet is gevolgd) over de door [eiser] te maken makelaarskosten, door deskundigen begroot op f 2.500 en over de aanpassingskosten voor de vervangende bedrijfsruimte door deskundigen begroot op f 7.000. In cassatie is hierover niet geklaagd. Dit betekent (ook al heeft de Hoge Raad een onderzoek in volle omvang nodig geoordeeld), dat deze posten thans niet meer in de schadeloosstelling kunnen worden betrokken. Ter verzachting voor de gemeente merkt het hof op, dat gelet op de navolgende begroting van de schadeloosstelling, zulks in feite ook niet tot toekenning van enig bedrag zou leiden.'

4.17. Het middel acht de door het hof aan het oordeel van de rechtbank in haar vonnis van 17 januari 2001 gegeven uitleg onbegrijpelijk. De klacht komt erop neer dat de rechtbank wél (impliciet) heeft beslist. Tegen rov. 16 van 's hofs arrest is niet de rechtsklacht gericht dat, zo de lezing van het hof juist zou zijn, het hof nog immer onderzoek had moeten doen naar schadeposten waarover de rechtbank niet had beslist.(10)

4.18. Thans is dus slechts aan de orde of het hof zijn uitleg van het vonnis van de rechtbank voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. De uitleg van de gedingstukken, daaronder begrepen rechterlijke beslissingen, is immers voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De uitleg kan dan ook niet op zijn juistheid, maar slechts op zijn begrijpelijkheid worden beoordeeld.

4.19. In het vonnis van 17 januari 2001 gaf de rechtbank in rov. 6 aan dat partijen, op de in rov. 7-9 besproken punten na, geen bezwaren hadden aangevoerd tegen de begroting van de schadeloosstelling door de deskundigen. Deze begroting had de rechtbank weergegeven in rov. 5: de bijkomende schade was daarin op nihil vastgesteld. De bezwaren tegen deze begroting werden vervolgens door de rechtbank verworpen in de genoemde rov. 7-9, twee andere factoren/posten werden nog besproken in de rov. 10-11.

4.20. De rechtbank hield bij haar beoordeling van de aan [eiser] toekomende schadeloosstelling de volgorde van het deskundigenrapport aan. Achtereenvolgens besprak de rechtbank de waarde van het onteigende (rov. 7), de bijkomende schade (vermogensschade in rov. 8, inkomensschade in rov. 9), het rentepercentage en de renteperiode in rov. 10 en de belastingschade in rov. 11. Wat de in rov. 8 besproken vermogensschade betreft, verwierp de rechtbank [eiser]s bezwaren met betrekking tot de verhuiskosten in rov. 8. Daarbij werd niet met zoveel woorden overwogen dat de rechtbank voor het overige het oordeel van de deskundigen overneemt. Bij de andere schadeposten is dat wel gebeurd.

4.21. Uit de opbouw van het vonnis van 17 januari 2001 zou kunnen worden afgeleid dat de rechtbank heeft willen aansluiten bij het deskundigenoordeel met betrekking tot de omvang van de schadeloosstelling. De rechtbank stelde dat immers voorop, en besprak en weerlegde vervolgens de bezwaren van partijen daartegen. Kennelijk was de rechtbank van oordeel dat zij in rov. 8 met de verwerping van [eiser]s bezwaren tegen de schatting van de verhuiskosten kon volstaan.

4.22. Deze rechtsoverweging laat zich, gelet op de zojuist weergegeven opbouw/context van het vonnis, vervolgens zo lezen dat de rechtbank de onbestreden onderdelen van de schatting (makelaarskosten en aanpassingskosten) overnam. Een steunargument hiervoor is nog dat de rechtbank tot hetzelfde resultaat kwam als de deskundigen; volstaan kon worden met een waardevergoeding van f 282.500. In haar motivering voor dit oordeel volstond de rechtbank met het noemen en bespreken van het deskundigenrapport; de rechtbank heeft dus mogelijk daarbij willen aansluiten.

4.23. Deze lezing is bepaald niet onplausibel, maar voor een andere lezing - waarin de rechtbank heeft verzuimd te beslissen over de makelaarskosten en de aanpassingskosten - geldt dat ook. Het is immers zo dat de rechtbank bij de andere posten in de rov. 7, 9, 10 en 11 wél expliciet aansloot bij het oordeel van de deskundigen. Kennelijk heeft A-G Groeneveld het vonnis ook in deze zin opgevat; in zijn conclusie in de eerste cassatieprocedure achtte hij de klacht gegrond dat de rechtbank verzuimd had te beslissen over het voordeel door het voortgezet gebruik.(11) Van een (impliciet) overnemen van het oordeel van de deskundigen was naar zijn oordeel dus geen sprake.

4.24. Terzijde merk ik nog op dat de Hoge Raad in de in nr. 2.8 aangehaalde rov. 3.7 van het arrest van 15 februari 2002 niet voor de ene (impliciete beslissing) of de andere uitleg (geen beslissing) lijkt te kiezen. Daar wordt overwogen dat een cassatieklacht slaagt, ofwel omdat de rechtbank verzuimd heeft te beslissen over een bijkomende schadepost, ofwel haar oordeel dat die niet voor vergoeding in aanmerking komt niet heeft gemotiveerd. Aan het arrest van 15 februari 2002 vallen m.i. geen beslissende argumenten te ontlenen voor de uitleg van het vonnis van de rechtbank.

4.25. Hoewel de door het hof aan het vernietigde vonnis gegeven uitleg niet voor de hand liggender is dan de door het middel voorgestane uitleg, kan niet worden gezegd dat zij onbegrijpelijk is. Nu het middel alleen daarover klaagt, kan het niet tot cassatie leiden, wat er ook zij van de in rov. 16 tot uitdrukking gebrachte rechtsopvatting.

4.26. Met middel IV, onderdeel (i) komt [eiser] op tegen de opstelling van [eiser]s schadeloosstelling in rov. 17 van het bestreden arrest. Bij slagen van middel I kan 's hofs oordeel , zoals het onderdeel aanvoert, inderdaad niet in stand blijven.

4.27. Onderdeel (ii) van het middel is gericht rov. 22, waarin het hof oordeelt dat de kosten van rechtsbijstand, voor zover gemaakt na verwijzing, voor rekening van [eiser] zelf dienen te blijven. Deze kosten dienen volgens het onderdeel alsnog, bij toekenning van een bijkomende schadevergoeding, ten laste van de gemeente te worden gebracht.

4.28. Op grond van art. 50 lid 1 Ow komen de proceskosten in beginsel ten laste van de onteigenaar. Art. 50 lid 3 Ow biedt de rechter echter de mogelijkheid om die kosten geheel of gedeeltelijk ten laste van de onteigende te brengen (of laten), als hij daartoe aanleiding ziet in de omstandigheden van het geding.

4.29. Het hof heeft tot een van de hoofdregel van art. 50 lid 1 Ow afwijkende kostenverdeling besloten, waarbij alle kosten van [eiser]s voor zijn juridische bijstand voor zijn rekening werden gelaten, omdat [eiser] (rov. 22, slot):

'[...] zich van meet af aan op het niet houdbare standpunt heeft gesteld dat stallingsruimte voor vijf antieke auto's zou moeten worden vergoed, terwijl ervan moet worden uitgegaan dat op de peildatum geen vijf antieke auto's in het onteigende werden gestald.'

4.30. De klacht van middel IV (ii) komt erop neer dat die afwijking, uitgaande van het slagen van voorafgaande middelen, in dit geval geen stand kan houden. Op zichzelf wordt dus niet bestreden dat het innemen van een niet-pleitbaar standpunt reden zou kunnen zijn om tot een afwijkende kostenveroordeling te komen.

4.31. Niettegenstaande de vrijheid die de Hoge Raad aan de feitenrechter toekent bij de toepassing van art. 50 lid 3 Ow(12), komt. ervan uitgaande dat de klachten tegen het bestreden arrest inderdaad op een, zeker niet ondergeschikt punt terecht zijn voorgedragen, de afwijking van de hoofdregel, wat er overigens van de daarvoor gegeven reden zij, enigszins 'in de lucht te hangen'. De door het hof gegeven motivering voor de compensatie van de proceskosten kan deze niet (langer) zelfstandig dragen. Voor zover het middel erover bedoelt te klagen dat 's hofs oordeel daarom onbegrijpelijk is, slaagt het.

Daarbij dient voor ogen te worden gehouden dat art. 50 lid 1 Ow als hoofdregel geeft dat de onteigenaar de kosten draagt. Voorts is het zo dat wanneer een in hoger beroep of cassatie bestreden beslissing wordt vernietigd, de wederpartij van appellant of eiser van cassatie in de proceskosten van de vorige instantie pleegt te worden veroordeeld(13), of een beslissing over die kosten wordt gereserveerd.

Ook het tweede onderdeel van Middel IV slaagt derhalve.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 In NJ 2002, 531, p. 3892 l.k., staat abusievelijk: 13 juli 2001.

2 Die waarde, noch die van de woning, die was bepaald op f 95.000, was in het eerste cassatieberoep aan de orde, en (dus) ook nu niet.

3 Op 5 juli 2005 - binnen de cassatietermijn van twee weken, art. 52 Ow - heeft [eiser] ter griffie van het gerechtshof verklaard beroep in cassatie in te stellen tegen het arrest van 23 juni 2005. Binnen een termijn van 6 weken na de cassatietermijn (art. 53 Ow) heeft [eiser] deze verklaring aan de gemeente doen betekenen en de gemeente doen dagvaarden.

4 Zie Onteigening (losbl.), Deel II - Schadeloosstelling, aant. II.2.2 (A. Ph. Van Gelder).

5 Zie C.W. Claassen, Toerekening van voordelen (1982), nrs. 111 en 116.

6 Het hof duidt deze post in rov. 17 waarschijnlijk abusievelijk aan als 'Vrijkomende kapitaal stallingsruimte'.

7 Rov. 8 van het vonnis van 17 januari 2001.

8 Claassen, a.w., p. 75 e.v. Zie voorts Schadevergoeding (losbl.) art. 6:100 aant. 4.2 (Lindenbergh); Onteigening (losbl.), Deel II - Schadeloosstelling, aant. II.13.2 onder C (A. Ph. van Gelder) en A.T. Bolt, Voordeelstoerekening (diss. 1989), pp. 20-21.

9 Zie het eerdere arrest in deze zaak van HR 15 februari 2002, NJ 2002, 531, rov. 3.6.6, en voorts o.m. HR 20 juni 1956, NJ 1956, 477, HR 1966, NJ 1966, 441 en HR 16 maart 1988, NJ 1989, 798 (Van Rijswijk/Amsterdam), aangehaald in de conclusie van A-G Groeneveld voor het eerdere arrest in deze zaak.

10 In dit verband (dus) terzijde: weliswaar is de verwijzingsrechter gebonden aan beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden, maar vragen die in de vernietigde uitspraak onopgelost zijn gelaten moeten wél alsnog worden behandeld (vgl. Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie (2005), p. 407). Geschilpunten die voor cassatie onbeslist zijn gelaten, zijn na verwijzing weer aan de orde (vgl. B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken (diss. 1992), p. 186).

11 Conclusie voor het arrest van 15 februari 2002, onder 2.3.2.

12 HR 8 juli 1986, NJ 1987, 434 m.nt. MB.

13 Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), p. 264; Veegens/Korthals Altes/Groen (2005), p. 395. Laatstgenoemden zijn van mening dat de onteigenaar in de kosten van het geding in cassatie moet worden veroordeeld, als de onteigende cassatie weet te bewerkstelligen (p. 398). Van aldaar genoemde bijzondere situaties (o.a.: de wederpartij heeft de beslissing uitgelokt noch verdedigd) is thans geen sprake.