HR, 08-09-2006, nr. R05/123HR

HR, 08-09-2006, nr. R05/123HR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 08‑09‑2006

Inhoudsindicatie

Familierecht. Geschil tussen voormalige echtelieden over wijziging van partneralimentatie die bij echtscheidingsuitspraak overeenkomstig een echtscheidingsconvenant is vastgesteld; beding van niet-wijziging, derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, ingrijpende wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 1:159 lid 3 BW (vervroegde pensionering na verslechterde arbeidsverhouding), maatstaf, aan stelplicht verzoeker en rechterlijke motivering te stellen eisen.

8 september 2006

Eerste Kamer

Rek.nr. R05/123HR

JMH/RM

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De vrouw],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,

t e g e n

[De man],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. L. van Hoppe.

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 20 oktober 2003 ter griffie van de rechtbank te Amsterdam ingediend verzoekschrift heeft verweerder in cassatie - verder te noemen: de man - zich gewend tot die rechtbank en verzocht het vonnis van de rechtbank te Zutphen van 8 april 1993 in dier voege te wijzigen dat de door hem te betalen bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van verzoekster tot cassatie - verder te noemen: de vrouw - met ingang van 1 oktober 2003 op € 356,-- per maand wordt vastgesteld en de partneralimentatie te limiteren tot vijftien jaar na de echtscheiding.

De vrouw heeft de verzoeken van de man bestreden.

De rechtbank heeft bij beschikking van 29 september 2004 de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek zowel ten aanzien van de bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw als ten aanzien van de limitering van de partneralimentatie.

Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij beschikking van 16 juni 2005 heeft het hof de bestreden beschikking waarvan beroep vernietigd, het vonnis van de rechtbank te Zutphen van 8 april 1993 aldus gewijzigd dat de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 oktober 2003 wordt bepaald op € 1.200,-- per maand.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De man heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking, met verwijzing als gebruikelijk, en met compensatie van kosten.

De advocaat van de man heeft bij brief van 8 mei 2006 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Partijen zijn in 1968 gehuwd. Het huwelijk is op 28 mei 1993 ontbonden door echtscheiding.

(ii) Bij in maart 1993 ondertekend echtscheidingsconvenant zijn partijen, voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen.

"artikel 2:

Bijdrage van de man in het levensonderhoud van de vrouw:

2.1. De man heeft een bruto jaarinkomen van ca. F 120.000,-, excl. overhevelingstoeslag en inclusief vakantietoeslag.

Uitgaande van dit inkomen zijn partijen de volgende alimentatie ten behoeve van de vrouw en ten laste van de man overeengekomen:

(...)

d. wanneer de man geen bijdrage meer voor één van beide kinderen, als genoemd onder artikel 1, hoeft te voldoen zal de man aan de vrouw als bijdrage voldoen een bedrag van ƒ 4.500,- per maand.

(...)

2.5. De genoemde alimentatiebedragen kunnen niet bij rechterlijke uitspraken gewijzigd worden, behoudens een ingrijpende wijziging van omstandigheden als genoemd in art. 1:159 lid 3 B.W. (...)"

(iii) In het echtscheidingsvonnis van de rechtbank te Zutphen van 8 april 1993 is de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw overeenkomstig dit convenant vastgesteld. Ten tijde van de indiening van het inleidend verzoekschrift in deze zaak bedroeg deze uitkering na verhoging op grond van de wettelijke indexering € 2.649,- per maand.

(iv) De man, geboren op [geboortedatum] 1945, was ten tijde van de echtscheidingsprocedure 23 jaar in dienst bij uitgeverij Terra. Op grond van een overeenkomst met die werkgever is hij met ingang van 1 augustus 2003 met 'vroegpensioen' gegaan. Hij ontvangt aldus van zijn 58e tot zijn 65e jaar een vroegpensioenuitkering van € 34.034,-- bruto per jaar. Hij exploiteert daarnaast sinds 1 september 2003 een uitgeverij in de vorm van een eenmanszaak.

(v) De man heeft de hem voorheen toekomende woning in [plaats] verkocht voor € 229.000,--. De hypothecaire lening op die woning bedroeg in hoofdsom € 221.000,--. De netto-opbrengst heeft de man geheel aan de vrouw betaald in mindering op achterstallige alimentatie.

3.2 Aan zijn hiervoor onder 1 vermelde verzoek tot wijziging van het bedrag van de door hem verschuldigde alimentatie heeft de man de stelling ten grondslag gelegd dat sprake is van een zo ingrijpende wijziging in de omstandigheden dat hij, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, niet langer aan het in het convenant opgenomen beding van niet-wijziging mag worden gehouden. Die wijziging van omstandigheden bestaat volgens de man, kort gezegd, hierin dat hij zich, als gevolg van een verslechtering van de werkrelatie met de directeur van Terra, genoodzaakt heeft gezien zijn werkzaamheden bij dat bedrijf te beëindigen en ermee in te stemmen dat zijn vroegpensioen twee jaar eerder zou ingaan dan zijn 60e levensjaar, zoals oorspronkelijk voorzien. Als gevolg daarvan is hij in inkomen achteruitgegaan van (omgerekend) € 54.454,-- ten tijde van het convenant naar € 34.034,-- per jaar, welke situatie partijen bij het sluiten van het convenant niet voor ogen hadden.

De rechtbank heeft de man in zijn verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Het hof heeft het verzoek alsnog in zoverre toegewezen dat het de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 oktober 2003 heeft bepaald op € 1.200,-- per maand.

Het heeft vooropgesteld dat van een ingrijpende wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 1:159 lid 3 BW sprake is, wanneer een volkomen wanverhouding is ontstaan tussen hetgeen partijen bij het sluiten van overeenkomst voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan (rov. 4.1). Het is tot het oordeel gekomen dat daarvan in dit geval sprake is. Het overwoog daartoe (in rov. 4.4):

"Het hof acht op grond van de stellingen van de man en de dienaangaande door hem overgelegde stukken voldoende aannemelijk geworden dat zijn arbeidsomstandigheden na het aantreden van de nieuwe directeur zijn gewijzigd en zodanig onprettig waren geworden dat er een situatie is ontstaan die afweek van de situatie die partijen ten tijde van het sluiten van hun echtscheidingsconvenant - de man werkte toen al 23 jaar voor zijn voormalig werkgever - voor ogen stond. De man heeft tengevolge van deze verslechterde arbeidsverhouding, omdat hij uiteindelijk geen andere uitweg meer zag, besloten akkoord te gaan met het voorstel van zijn werkgever om met ingang van 1 augustus 2003 met "vroegpensioen" te gaan.

De feitelijke situatie is thans zodanig dat onverkorte handhaving van het tussen partijen overeengekomen echtscheidingsconvenant met zich zou brengen dat de man meer alimentatie zou moeten betalen dan hij aan inkomsten genereert. Zulks terwijl hij geen vermogen heeft. Hij heeft immers zijn woning in [plaats] verkocht en de overwaarde aan achterstallige alimentatie besteed. Een en ander brengt met zich dat er naar het oordeel van het hof sprake is van een zodanige wanverhouding tussen hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding van niet-wijziging mag worden gehouden en dat van hem niet langer kan worden verwacht dat hij de daarin overeengekomen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw betaalt."

3.3.1 De onderdelen 2.1-2.4 klagen dat het hof aldus onvoldoende zware eisen heeft gesteld aan de stelplicht van de man en voorts zijn beslissing, in het licht van het ingrijpende karakter daarvan, ontoereikend heeft gemotiveerd, door zich (goeddeels) te beperken tot een summier onderzoek naar de feitelijke financiële omstandigheden van het moment, zonder (voldoende) aandacht te geven aan andere relevante omstandigheden, zoals de vraag of de vrouw bij het tot stand komen van het convenant heeft begrepen en mogen begrijpen dat de man de mogelijkheid dat hij werkloos zou worden al dan niet voor zijn risico nam, zeker nu het gaat om niet meer dan vervroeging van zijn pensionering met enkele jaren, de stelling van de vrouw dat de man in het kader van de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst niet genoegen had moeten nemen met 'vervroegde pensionering' en verder niets, de vraag voor wiens risico moet komen dat de man geen aanspraak op een ontbindingsvergoeding volgens de 'kantonrechtersformule' heeft gemaakt en het standpunt van de vrouw dat de man gedurende vijf jaar aanspraak had kunnen maken op een loongerelateerde WW-uitkering als hij niet akkoord was gegaan met zijn ontslag, respectievelijk vervroegde pensionering en de vraag voor wiens risico moet komen dat de man zich tegen dat ontslag niet heeft verzet.

3.3.2 Bij het onderzoek of zich een wijziging van de aard als bedoeld in art. 1:159 lid 3 BW heeft voorgedaan, kan weliswaar van belang zijn of ten tijde van de uitspraak op het verzoek een 'wanverhouding' bestaat als door het hof aanwezig geacht, doch daarbij zal het erop aankomen of zulks een gevolg is van een voor de toepassing van art. 159 lid 3 voldoende ingrijpende wijziging ten opzichte van de omstandigheden die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestonden, terwijl voorts in aanmerking zal moeten worden genomen wat partijen toen aan mogelijke toekomstige omstandigheden voor ogen hebben gehad (vgl. HR 12 oktober 1984, nr. 6717, NJ 1985, 114). In een procedure waarin in weerwil van een beding als bedoeld in art. 1:159 lid 3 wijziging van de overeengekomen bijdrage wordt verzocht, moeten zware eisen worden gesteld zowel aan de stelplicht van de partij die de wijziging verzoekt als aan de motivering door de rechter die de ingrijpende beslissing neemt dat deze partij niet langer kan worden gehouden aan een overeenkomst waarvan zij nu juist in een uitdrukkelijk beding had aanvaard dat deze niet voor wijziging vatbaar was, met als mogelijk bijkomend gevolg dat door deze beslissing eventuele bij diezelfde overeenkomst getroffen regelingen betreffende andere financiële gevolgen van de echtscheiding eveneens op losse schroeven komen te staan (HR 30 januari 1998, nr. 9032, NJ 1998, 349). In het licht van hetgeen de vrouw te dien aanzien heeft aangevoerd heeft het hof daarom hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang door:

(a) zich niet te begeven in de vraag of de vrouw bij het tot stand komen van de echtscheidingsovereenkomst heeft begrepen en heeft mogen begrijpen dat de man de mogelijkheid dat hij werkloos zou worden, dan wel vervroegd zou worden gepensioneerd, voor zijn risico nam;

(b) zich niet te begeven in de vraag in hoeverre de wijze waarop de financiële afwikkeling van de arbeidsovereenkomst van de man geheel of ten dele aan zijn eigen gedragingen is te wijten of anderszins voor zijn risico moet komen;

(c) evenmin te onderzoeken welke samenhang bestond tussen de overeengekomen alimentatie en de overige voorzieningen in de echtscheidingsovereenkomst met betrekking tot de financiële gevolgen van de echtscheiding en wat van die samenhang de consequenties zijn;

(d) geen blijk te geven acht te hebben geslagen op de omstandigheid dat de man na zijn ontslag heeft verkozen zelfstandig ondernemer te worden met de gevolgen die daarvan konden worden verwacht met betrekking tot de onzekerheid van zijn inkomen.

De op het voorgaande gerichte klachten treffen dus doel. De overige onderdelen behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 16 juni 2005;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 8 september 2006.

Conclusie 21‑04‑2006

Mr. Huydecoper

Partij(en)

Conclusie inzake

[De vrouw]

verzoekster tot cassatie

tegen

[De man]

verweerder in cassatie

Feiten1. en procesverloop

1)

De partijen zijn eind 1968 met elkaar getrouwd. In de (voor)zomer van 1993 — dus even vóór het huwelijk 25 jaar geduurd zou hebben — zijn zij van elkaar gescheiden. Uit het huwelijk zijn twee inmiddels meerderjarige kinderen geboren. Volgens de verzoekster tot cassatie, de vrouw, is gedurende het huwelijk sprake geweest van het ‘traditionele’ rolpatroon waarin de verweerder in cassatie, de man, kostwinner was en de vrouw o.a. de huishoudelijke taken en de verzorging van de kinderen voor haar rekening nam en geen betaalde arbeid verrichtte.

2)

Bij echtscheidingsconvenant, ondertekend in maart 1993 zijn partijen onder meer het volgende overeengekomen:

‘artikel 2:

Bijdrage van de man in het levensonderhoud van de vrouw:

2.1. De man heeft een bruto jaarinkomen van ca. F 120.000,-, excl. overhevelingstoeslag en inclusief vakantietoeslag.

Uitgaande van dit inkomen zijn partijen de volgende alimentatie ten behoeve van de vrouw en ten laste van de man overeengekomen:

(…)

d.

wanneer de man geen bijdrage meer voor één van beide kinderen, als genoemd onder artikel 1, hoeft te voldoen zal de man aan de vrouw als bijdrage voldoen een bedrag van ƒ 4.500,- per maand.

(…)

2.5. De genoemde alimentatiebedragen kunnen niet bij rechterlijke uitspraken gewijzigd worden, behoudens een ingrijpende wijziging van omstandigheden als genoemd in art. 1:159 lid 3 B.W. (…)’

3)

In het in 1993 gewezen (en in mei van dat jaar in de registers ingeschreven) echtscheidingsvonnis2. is de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw overeenkomstig dit convenant vastgesteld. Ten tijde van de indiening van het inleidend verzoekschrift in deze zaak — op 20 oktober 2003 — bedroeg deze uitkering na verhoging op grond van de wettelijke indexering € 2.649,- per maand.

4)

In deze zaak gaat het om een verzoek van de man — zoals al aangestipt: ingediend op 20 oktober 2003 — dat ertoe strekte de ten gunste van de vrouw vastgestelde uitkering (in weerwil van het beding als bedoeld in art. 1:159 BW) te wijzigen; en wel aanvankelijk aldus, dat de uitkering zou worden bepaald op € 356,- per maand.

Dit verzoek werd in de eerste aanleg niet gehonoreerd3.. In (het namens de man ingestelde) appel werd het verzoek echter wel toewijsbaar geoordeeld, met dien verstande dat het hof een uitkering vaststelde van € 1.200,- per maand, ingaande op 1 oktober 20034..

5)

De vrouw heeft tijdig5. en regelmatig cassatieberoep laten instellen. Namens de man is een verweerschrift ingediend.

Bespreking van het cassatiemiddel

6)

De klachten van het middel betreffen vooral6. de beslissing van het hof dat er in dit geval gronden zijn die het voorbijgaan aan (of buiten toepassing laten van) het tussen partijen overeengekomen beding van niet-wijziging van de alimentatie (art. 1:159 BW) rechtvaardigen.

De belangrijkste overweging van het hof waar die beslissing op berust, luidt als volgt:

‘4.4

Het hof acht op grond van de stellingen van de man en de dienaangaande door hem overgelegde stukken voldoende aannemelijk geworden dat zijn arbeidsomstandigheden na het aantreden van de nieuwe directeur zijn gewijzigd en zodanig onprettig waren geworden dat er een situatie is ontstaan die afweek van de situatie die partijen ten tijde van het sluiten van hun echtscheidingsconvenant — de man werkte toen al 23 jaar voor zijn voormalig werkgever — voor ogen stond. De man heeft tengevolge van deze verslechterde arbeidsverhouding, omdat hij uiteindelijk geen andere uitweg meer zag, besloten akkoord te gaan met het voorstel van zijn werkgever om met ingang van 1 augustus 2003 met ‘vroegpensioen’ te gaan.

De feitelijke situatie is thans zodanig dat onverkorte handhaving van het tussen partijen overeengekomen echtscheidingsconvenant met zich zou brengen dat de man meer alimentatie zou moeten betalen dan hij aan inkomsten genereert. Zulks terwijl hij geen vermogen heeft. Hij heeft immers zijn woning in [plaats] verkocht en de overwaarde aan achterstallige alimentatie besteed. Een en ander brengt met zich dat er naar het oordeel van het hof sprake is van een zodanige wanverhouding tussen hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding van niet-wijziging mag worden gehouden en dat van hem niet langer kan worden verwacht dat hij de daarin overeengekomen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw betaalt.

De man heeft ter zitting in hoger beroep aangeboden een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw te betalen van € 1.200,- per maand. Alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, acht het hof dit bedrag niet onredelijk en zal dit met ingang van 1 oktober 2003 vaststellen.’

7)

Zoals partijen in cassatie van weerszijden hebben toegelicht, blijkt uit de rechtspraak van de Hoge Raad dat zowel aan de stelplicht van de partij die wenst dat een beding als bedoeld in art. 1:159 BW wordt ‘doorbroken’, als aan de motivering van beslissingen waarbij een betoog van deze strekking wordt aanvaard, hoge eisen worden gesteld; en wel omdat het ‘doorbreken’ van de bedoelde bedingen een ingrijpend, en tevens een uitzonderlijk karakter heeft, reden waarom het slechts in navenant uitzonderlijke omstandigheden aanvaard behoort te worden.

8)

De ontwikkeling in de hier bedoelde rechtsleer is fraai beschreven in (alinea's 2.2 – 2.13 van) de conclusie van A - G Wesseling-Van Gent voor HR 9 september 2005, NJ 2006, 47. Niet omdat ik denk dat daaraan nog iets valt toe te voegen of te verbeteren, maar om de lezing van de onderhavige conclusie wat te vergemakkelijken, geef ik een korte samenvatting:

a)

De Parlementaire geschiedenis van art. 1:159 BW suggereert dat toepassing van de in lid 3 omschreven uitzondering slechts in uitzonderlijke omstandigheden, die de onbillijkheid van het vasthouden aan het overeengekomene sterk aandringen, in aanmerking komt. Daar wordt verwezen naar de regel van art. 6:258 BW7.; en in de literatuur is wel verdedigd dat de maatstaven voor toepassing van beide regelingen (en ook voor de toepassing van art. 6:248 BW) niet wezenlijk verschillen8..

b)

Dat een wanverhouding is ingetreden tussen wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond en wat werkelijk is gebeurd, kan bij deze beoordeling van belang zijn, maar daarbij komt het erop aan of dit een gevolg is van een voor de toepassing van het wetsartikel voldoende ingrijpende wijziging ten opzichte van de omstandigheden die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestonden9., terwijl voorts in aanmerking moet worden genomen wat partijen toen aan mogelijke toekomstige omstandigheden voor ogen hebben gehad10.

c)

Op de partij die ‘doorbreking’ van een beding ex art. 1:159 BW wenst, rust de stelplicht ten aanzien van de bijzondere omstandigheden die dit gevolg kunnen rechtvaardigen; en de motivering van een rechterlijke beslissing die aan een betoog van deze strekking gevolg geeft moet voldoende duidelijk aangeven welke bijzondere omstandigheden de rechtvaardiging daarvoor opleveren, waarbij (zowel als het om stelplicht als wanneer het om motivering gaat) ook met de contra-indicaties voor deze uitkomst rekening moet zijn gehouden11..

d)

Wanneer geen beding als bedoeld in art. 1:159 lid 1 BW is gemaakt of zo'n beding op de voet van het in lid 2 bepaalde is vervallen moet, wanneer een beroep op wijziging van de omstandigheden als bedoeld in art. 1:401 lid 1 BW wordt gedaan en partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven waar die bepaling naar verwijst, de rechter die voor wijziging van de alimentatie aanleiding ziet, zoveel mogelijk aansluiting zoeken bij wat de partijen bij hun overeenkomst voor ogen stond12..

In deze zaak zal moeten worden onderzocht in hoeverre hetzelfde geldt wanneer aanleiding wordt gevonden om op de voet van art. 1:159 lid 3 BW van het daar bedoelde beding af te wijken — zie alinea's 26 – 28 hierna.

9)

De zojuist kort samengevatte rechtsleer is als het gaat om het effect van door partijen voorziene wijzigingen in de omstandigheden, bepaald subtiel te noemen. Aan de ene kant sluit het feit dat een wijziging van omstandigheden bij het aangaan van het beding van art. 1:159 BW voorzien werd, toepassing van lid 3 niet uit, al vormt dat feit wel een contra-indicatie voor die toepassing. Aan de andere kant komt bij de beoordeling van de ingrijpendheid van wijzigingen in de omstandigheden en van de vraag inhoeverre een wijziging in de omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan meebrengen dat gebondenheid aan het beding niet langer kan worden aanvaard c.q. verlangd, speciaal gewicht toe aan het gegeven dat het om een door partijen bij het aangaan van het beding (expliciet) onder ogen geziene wijziging gaat.

10)

Hanteren van deze (vuist)regels wordt nader bemoeilijkt door de aard van het niet-wijzigingsbeding zelf. Dat is immers, naar zijn aard, gericht op de mogelijkheid van toekomstige wijzigingen in de omstandigheden. Het beding is er, anders gezegd, gewoonlijk (mede) specifiek op gericht, te anticiperen op veranderingen in de omstandigheden, die ten tijde van het aangaan van het beding méér en minder waarschijnlijk kunnen zijn. Juist om de effecten van die veranderingen vóór te zijn, worden dergelijke bedingen aangegaan. Dat levert een (extra) complicatie op als het gaat om het gewicht dat aan het intreden van (al-dan-niet met een zekere mate van waarschijnlijkheid ‘ingecalculeerde’) wijzigingen in de omstandigheden moet worden toegekend.

11)

Het zojuist gezegde is te illustreren aan de hand van een van de argumenten die van de kant van de man in deze zaak de nodige nadruk hebben gekregen: bij het aangaan van het beding zouden partijen ervan zijn uitgegaan dat de man zou blijven werken bij de werkgever bij wie hij destijds 23 jaar in dienst was.

Dat uitgangspunt zal vermoedelijk inderdaad voor ogen hebben gestaan — men krijgt de indruk dat die verwachting ook destijds alleszins gerechtvaardigd was. Maar een niet-wijzigingsbeding wordt vooral ingegeven door de behoefte om te voorzien in de mogelijkheid dat er wél (al-dan-niet verwachte) wijzigingen in de status quo intreden. Men denkt dan in de eerste plaats, of men denkt toch in ieder geval, aan (wezenlijke) wijzigingen in de draagkracht/behoefte van de betrokkenen. Op het bij voorbaat regelen van de gevolgen van zulke wijzigingen, is een niet-wijzigingsbeding dan ook naar zijn aard gericht.

12)

Wijzigingen met effect voor de draagkracht en de behoefte kunnen allerlei vormen aannemen — aan partijen kunnen onverwachte vermogensverliezen of -voordelen ten deel vallen; er kunnen personen tot hun last komen die dat voorheen niet waren (of omgekeerd); zij kunnen door ontwikkelingen in hun persoonlijke omstandigheden, zoals: hun lichamelijke of geestelijke gesteldheid, voor bijzondere lasten komen te staan of ‘verdiencapaciteit’ kwijtraken, etc. etc. — maar een wijziging die men geneigd is als altijd ‘ingecalculeerd’ aan te merken, is de mogelijkheid dat de inkomsten van partijen er op vóór- of achteruit gaan. Die mogelijkheid heeft immers een zeer direct effect op behoefte en draagkracht; en die mogelijkheid is, ofschoon nu eens méér en dan weer minder voor de hand liggend, onder bijna alle denkbare omstandigheden reëel. Met de kans dat iets dergelijks gebeurt valt eigenlijk altijd wel — enigszins — rekening te houden.

13)

In dat licht bezien heeft het argument dat partijen bij het aangaan van het beding uitgingen van de veronderstelling dat de man zijn toenmalige werkkring tot de pensioendatum zou houden, iets tweeslachtigs: natuurlijk zal de man daarvan zijn uitgegaan; maar evenzeer natuurlijk zal degene die het beding aanbeval/opstelde (mede) zijn bewogen door de wens om risico's, (juist) ook op dit punt, bij voorbaat zo veel mogelijk te ecarteren.

Iets gechargeerd, kan men het zo zeggen dat dit argument van de man ertoe strekt dat het niet-wijzigingsbeding bedoeld was om alleen te gelden als er ook werkelijk niets zou veranderen — als een calamiteitenverzekering die wordt aangegaan met het bijkomende beding dat in geval van onverwachte calamiteiten op de verzekering geen beroep kan worden gedaan (partijen gaan er bij het aangaan van zo'n verzekering ook ongetwijfeld van uit dat calamiteiten hoogstwaarschijnlijk zullen uitblijven).

14)

Omdat mij deze gedachten door het hoofd spelen, valt het mij niet makkelijk om mij de juiste voorstelling te maken van de rol die, in deze zaak en aan de hand van de hoger aangeduide rechtsleer, moet worden toegekend aan de mate waarin partijen een bepaalde ontwikkeling hebben voorzien of onder ogen gezien. Zoals al aangestipt, strekken niet-wijzigingsbedingen er naar hun aard (mede) toe om te anticiperen op wijzigingen, die partijen met méér of minder waarschijnlijkheid kunnen verwachten. Zij strekken er dus noodzakelijkerwijs ook toe, het risico voor het intreden van dergelijke wijzigingen in meerdere of mindere mate bij één van de partijen te leggen.

15)

Waar partijen met bepaalde, met zekerheid of met een hoge mate van waarschijnlijkheid te verwachten wijzigingen (pensionering, verandering van de werk- of inkomenssituatie waar de betrokkene niet ‘vast’ werkzaam was of niet op ‘vaste’ revenuen mocht rekenen e.d.) expliciet rekening hebben gehouden (en mits hun afspraken niet a priori wegens de onredelijke consequenties daarvan ‘onder druk stonden’), is duidelijk dat slechts zéér onverwachte én ingrijpende ontwikkelingen het ‘doorbreken’ van wat partijen in dit opzicht hebben afgesproken kunnen rechtvaardigen13.. Maar wat, als het gaat om wijzigingen die weliswaar niet als waarschijnlijk of als zeker te verwachten waren, maar die wel behoren tot wat in redelijkheid voor goed mogelijk moet worden gehouden, en waarvan men (dus) moet aannemen dat het partijen destijds niet kan zijn ontgaan dat die mogelijkheid bestond (en dus ook: dat het beding dat zij overeenkwamen mede op die mogelijkheid betrekking zou kunnen hebben)?

16)

In alinea 3 van haar conclusie voor HR 12 oktober 1984, NJ 1985, 114 introduceert A - G Biegman-Hartogh het beeldende onderscheid tussen de weloverwogen belofte die bij de formule ‘een man een man, een woord een woord’ voor ogen staat, en de in de ‘emotievolle’ omstandigheden waaronder scheidingen plaatsvinden wel eens te veronderstellen belofte die zij betitelt als de ‘komt tijd, komt raad-belofte’.

17)

Ik vind dat een prikkelend beeld. Het suggereert tenminste één reden waarom er behoefte is aan enige ruimte om op de verbindendheid van niet-wijzigingsbedingen af te (kunnen) dingen; en het illustreert tegelijk waarom men de ruimte daarvoor toch tot een minimum wil beperken.

De belofte die aan de beeldende (tweede) omschrijving van Biegman-Hartogh beantwoordt loopt immers, als blijkt dat de tijd de verhoopte raad niet brengt, de aanmerkelijke kans dat er een onhoudbare druk op het overeengekomene komt te staan. Allicht is er dan de behoefte om de partij die zich in de onhoudbare situatie heeft gemanoeuvreerd, tot de grens van het mogelijke tegemoet te komen. En tegelijk is het toch zo dat het contractenrecht het risico van het aangaan van onberaden verplichtingen onverkort plaatst bij de partij die die verplichtingen op zich nam. Dat lijdt maar in enkele gevallen uitzondering — bijvoorbeeld als de wederpartij van de omstandigheden misbruik maakte of als de handelende partij op voor de wederpartij kenbare wijze niet in staat was, de gevolgen van het eigen handelen te overzien. Dat zijn inderdaad uitzonderingen van het type: uitzondering die de regel bevestigt.

18)

Het door Biegman-Hartogh gebruikte beeld is ook illustratief voor de beoordeling het probleem, welke rol er weggelegd is voor de voorzienbaarheid van de omstandigheden, die nadat de zaken een wending ten kwade hebben genomen aan een beroep op art. 1:159 BW ten grondslag (zullen) worden gelegd: in de formule ‘komt tijd, komt raad’ ligt mede besloten dat de partij die aan de hand van dat uitgangspunt een beding aanvaardt, zich van de kwade kansen die op de loer liggen tot op zekere hoogte wel bewust is; maar ervoor kiest, de ogen te sluiten voor de mogelijkheid dat het inderdaad ‘zo'n vaart zal lopen’.

19)

Tegen die achtergrond verbaast het niet, dat de rechtspraak van de Hoge Raad benadrukt dat aan alle omstandigheden van het te beoordelen geval gewicht kan toekomen; en dat in het bijzonder gelet moet worden op de mate waarin, bij het totstandkomen van een beding van niet-wijziging, toekomstige ontwikkelingen door partijen onder ogen zijn gezien/zijn verdisconteerd; maar ook op de mate waarin zulke ontwikkelingen zodanig aan één van de partijen verwijtbaar of toerekenbaar zijn dat het daarom niet gerechtvaardigd is, die ontwikkelingen geheel of ten dele voor rekening van de andere partij te brengen14..

Een factor waaraan bij een en ander stellig ook gewicht toekomt, is de aard en omvang van de ingetreden wijziging in de omstandigheden — bijvoorbeeld in die zin, dat in de rede ligt dat partijen wijzigingen van omstandigheden voor risico van één hunner hebben gebracht, maar ruimte hebben gelaten voor uitzonderingen als het om zéér ingrijpende wijzigingen zou gaan.

Stelplicht (en, naar in de rede ligt, ook bewijslast) ten aanzien van de omstandigheden die het buiten toepassing laten van een beding van niet-wijziging rechtvaardigen, berust onmiskenbaar bij de partij die dat buiten toepassing laten verdedigt. Ik denk dat dat ook geldt voor omstandigheden die ertoe strekken, door de wederpartij aangevoerde contra-indicaties te weerleggen15..

20)

De onderdelen 1 en 2 van het middel16. strekken er toe dat de beslissing van het hof niet aan de hoger besproken maatstaven dan wel aan de daar aangehaalde motiveringseisen beantwoordt.

Enigszins afwijkend van de volgorde die in het middel wordt aangehouden, merk ik daarover dit op:

a)

Van de kant van de vrouw was gemotiveerd verdedigd dat de man te lichtvaardig heeft ingestemd met de modaliteiten waaronder het ontslag bij de werkgever waar hij ruim 30 jaar werkzaam was geweest, zijn beslag kreeg; en dat daarbij wezenlijke (geldelijke) voordelen zijn prijsgegeven, waarvan het effect niet in het nadeel van de vrouw in aanmerking mag worden genomen.

Deze omstandigheden kunnen gewicht in de schaal leggen bij de beoordeling, of handhaving van het beding van niet-wijziging in het licht van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is17.. Uit de motivering van de beschikking van het hof blijkt niet expliciet hoe het hof over dit gegeven heeft geoordeeld. Dat het hof impliciet heeft geoordeeld dat daar geen doorslaggevend gewicht aan toekwam is wel aannemelijk — maar een impliciet oordeel zoals hier verondersteld lijkt mij niet te beantwoorden aan de door de Hoge Raad aan de rechter voorgehouden (strenge) motiveringsmaatstaf. De klachten hierover (van onderdelen 2.3, 2.4 en 2.5) lijken mij daarom gegrond.

b)

In het verlengde hiervan komt ook betekenis toe aan de omstandigheden waarop onderdelen 2.6 – 2.8 van het middel een beroep doen: namelijk omstandigheden die nader aandringen dat aan de man moet worden toegerekend dat deze ‘te makkelijk’ met een minder gunstige regeling voor de beëindiging van zijn dienstverband heeft ingestemd. Ik denk dat als de beschikking van het hof op de zojuist sub a) besproken grond zou worden vernietigd, na verwijzing ook de hier bedoelde omstandigheden in de beoordeling zullen moeten worden betrokken.

Op zichzelf beschouwd acht ik deze omstandigheden echter van onvoldoende gewicht om vernietiging van de beschikking van het hof op grond dáárvan te rechtvaardigen. Tot die uitkomst kom ik vooral daarom, omdat van de kant van de vrouw maar zeer terloops (in een passage in de pleitnota van de eerste aanleg waar onderdeel 2.6 naar verwijst) op het bestaan van de hier bedoelde omstandigheden is gezinspeeld. Een zo weinig onderbouwde stelling behoeft de rechter, ook in het kader van de strenge motiveringsplicht die hier aan de orde is, niet expliciet in zijn oordeel te betrekken; en ook van de andere partij kan, in het kader van diens ‘verzwaarde’ stelplicht, niet worden verlangd, dat ook zo weinig onderbouwde tegenargumenten met nadere stellingen worden weersproken.

c)

Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, voor de omstandigheid waarom het in onderdeel 2.9 gaat (de woonsituatie van de man bij zijn huidige partner, en de financiële consequenties daarvan). Ook dit zijn gegevens die, wanneer op de hoger onder a) besproken grond vernietiging zou volgen, na verwijzing aan de orde kunnen komen (omdat daar vóór de verwijzing wel al naar werd verwezen); maar ook hier geldt dat deze gegevens zodanig beknopt aan de rechter waren voorgehouden, dat ik het daaraan voorbijgaan niet kan kwalificeren als blijk van een verkeerde rechtsopvatting of als motiveringsgebrek.

21)

Blijft over het gegeven uit de middelonderdelen 2.1 en 2.2, kort gezegd: de verwachtingen van partijen, bij het aangaan van het beding van niet-wijziging, omtrent de gevolgen van een eventueel eindigen van de dienstbetrekking van de man.

Zoals in alinea's 9 en 10 hiervóór besproken, is de plaats van dit gegeven in de beoordeling die hier van de rechter gevraagd wordt, een beetje tweeslachtig: wat partijen onder ogen hebben gezien (en onder omstandigheden ook: wat zij redelijkerwijs onder ogen hadden behoren te zien) legt bij de beoordeling gewicht in de schaal18.; maar dat partijen een bepaalde omstandigheid daadwerkelijk hebben voorzien hoeft (toch) niet persé te betekenen dat het daarom geen omstandigheid betreft waarop in het kader van art. 1:159 lid 3 BW een beroep kan worden gedaan.

22)

Zoals ik in de alinea's 11 e.v. hiervóór heb beargumenteerd, meen ik dat het in hoge mate voor de hand ligt dat, wanneer partijen een beding van niet-wijziging overeenkomen, dat mede is ingegeven door de mogelijkheid dat er wezenlijke veranderingen in de draagkracht van de alimentatieplichtige kunnen optreden. (Of partijen die mogelijkheid als waarschijnlijk of als (hoogst) onwaarschijnlijk beoordelen is een andere zaak — maar dat het beding (mede) op die mogelijkheid betrekking heeft, en (mede) is ingegeven door de wens, daarop te anticiperen is in die mate voor de hand liggend, dat het oordeel van de tegengestelde inhoud slechts bij aanwezigheid van krachtige ‘contra-indicaties’ een voldoende begrijpelijke basis zou hebben.)

23)

In dit geval valt echter op te merken dat rondom het beding van niet-wijziging in ten minste twee opzichten clausuleringen waren aangebracht. Als zodanig merk ik aan, dat bij de bepaling van de alimentatiebedragen zelf wordt vermeld, dat daarbij wordt uitgegaan van het jaarinkomen van ca. 120.000,- (een vermelding die zijn zin toch, naar voor de hand ligt, vooral daaraan moet ontlenen dat beoogd wordt enige ruimte te bieden voor afwijking, naarmate ook het uitgangspunt gaat afwijken); en dat het beding van niet-wijziging zelf expliciet verwijst naar de mogelijkheid van een beroep op aanmerkelijk gewijzigde omstandigheden als bedoeld in art. 1:159 lid 3 BW. Men kan allicht aanvoeren dat een loutere verwijzing naar de wet niets toevoegt aan wat ook zonder die verwijzing zou gelden; maar ik denk dat men hier ook een aanwijzing aan zou kunnen ontlenen, dat partijen bewust onder ogen hebben gezien dat het risico van aanmerkelijke wijzigingen in de relevante omstandigheden niet in die mate die men overigens wellicht aannemelijk zou achten, naar de man werd ‘overgeheveld’.

24)

Aan de hand van dit samenstel van omstandigheden lijkt mij dat de klacht van het middel (in onderdelen 2.1 en 2.2) voorzover die ertoe strekt dat het bestreden oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, niet zou moeten worden aanvaard. Het beding zoals dat in dit geval was geformuleerd laat ruimte voor een enigszins beperkte uitleg (en die uitleg heeft het hof klaarblijkelijk, ‘stilzwijgend’, voor juist gehouden).

Daarentegen lijkt mij de motiveringsklacht die deze middelonderdelen mede (of beter gezegd: vooral) inhouden, gegrond. Door (zoals volgens mij is gebeurd) stilzwijgend een beperkte uitleg aan het beding van niet-wijziging te geven, zonder de afweging van uitleg-indicatoren die daarbij te pas komt nader in de motivering te verduidelijken, heeft het hof niet voldaan aan de hoge eisen die gelden voor de motivering van het oordeel waarbij een beroep op ‘doorbreking’ van een beding van niet-wijziging wordt gehonoreerd.

25)

Bij gegrondbevinding van een of meer van de klachten van onderdeel 1 en/of onderdelen 2.1 t/m 2.9 van het middel verliest onderdeel 2.10 (en ook onderdeel 3) zijn betekenis, omdat de daar aan de orde gestelde kwesties hoe dan ook na verwijzing (en alleen wanneer ook dan het beroep op ‘doorbreking’ van het beding van niet-wijziging gehonoreerd zou worden) opnieuw op hun merites zouden moeten worden getoetst. Ik bespreek onderdeel 2.10 dan ook slechts met het oog op de mogelijkheid dat de eerdere klachten niet gegrond zouden worden bevonden.

Ook dit onderdeel lijkt mij intussen gegrond.

26)

Het gaat daarbij dan om de vraag waarop ik in alinea 8 onder d) hiervóór al even zinspeelde: welke ruimte heeft de rechter die aanleiding ziet om ‘doorbreking’ van een beding van niet-wijziging te honoreren, bij het vervolgens vaststellen van de alimentatieverplichting van partijen? Het hof lijkt tot richtsnoer te hebben genomen dat de rechter dan ‘naar redelijkheid’ moet beslissen. Ik denk dat het hof heeft gemeend dat de rechter dan met inachtneming van de wettelijke maatstaven zoals die in het algemeen voor de bepaling van alimentatieverplichtingen gelden, moet oordelen. Middelonderdeel 2.10 verdedigt daarentegen dat de rechter bij de in dit geval te geven beoordeling zo veel mogelijk aansluiting zou moeten zoeken bij de alimentatieregeling waarvoor het beding van niet-wijziging gold; en dat hij geen verdergaande ‘doorbreking’ behoort toe te laten, dan nodig is om een resultaat te krijgen dat — nog juist — mag worden aangemerkt als met het oog op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet-onaanvaardbaar.

27)

De maatstaf die het hof (volgens mij) heeft toegepast strookt met wat geldt voor de rechter die ‘gewoon’ op de voet van art. 1:401 BW een wijzigingsverzoek moet beoordelen19.. De maatstaf die het middel verdedigt komt overeen met — of ligt dicht aan tegen — wat in de in alinea 8 onder d) hiervóór aangehaalde rechtspraak is aangenomen; en beide maatstaven leiden zonder twijfel in veel gevallen tot (geheel) verschillende uitkomsten.

Nu geldt, lijkt mij, dat een beding van niet-wijziging eo ipso betekent dat de partijen voor het met het beding beoogde geval bewust afwijken van de door de wet aangewezen maatstaven. Een dergelijk beding ontleent immers daaraan zijn zin: men heeft pas dan behoefte om zich op zo'n beding te beroepen als de omstandigheden intussen zodanig zijn gewijzigd dat, als het beding niet zou gelden, wijziging van de alimentatie en aanpassing daarvan aan de wettelijke maatstaven in aanmerking zou komen. Juist om die mogelijkheid — dus: de mogelijkheid van een beroep op art. 1:401 BW en de daarin besloten liggende wettelijke maatstaven — vóór te zijn, gaat men een beding van niet-wijziging aan.

28)

Als men dat tot uitgangspunt neemt, ligt het bepaald voor de hand om voor de maatstaven die bij ‘doorbreking’ van een beding van niet-wijziging moeten worden toegepast, aansluiting te zoeken bij de in alinea 7 onder d) aangehaalde rechtspraak, en niet bij de op basis van art. 1:401 BW ontwikkelde rechtsleer. Tenminste: ik ervaar het als anomalie dat men bij bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven de in die rechtspraak aangewezen maatstaf zou moeten toepassen, terwijl bij de doorbreking van een beding van niet-wijziging — de bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven ‘par excellence’— toch de ‘gewone’, op de voet van art. 1:401 BW ontwikkelde maatstaf zou gelden.

Ik denk ook dat de redenering die in de rechtspraak over ‘bewuste afwijking’ is ontwikkeld, van geheel overeenkomstige toepassing is als het om ‘doorbreking’ van een beding van niet-wijziging gaat. In die redenering wordt (primerend) gewicht toegekend aan de vrijheid van (ex-)echtgenoten de financiële gevolgen van hun scheiding zelf te regelen20.. Als het gaat om het beding van niet-wijziging komt, zou ik denken, aan dat gegeven in de zelfde mate gewicht toe; en leidt dat ook tot dezelfde uitkomst.

Dat brengt mij ertoe, met het middelonderdeel aan te nemen dat het hof van een verkeerde beoordelingsmaatstaf is uitgegaan; en dat de klacht dus slaagt.

29)

Het laatste middelonderdeel, onderdeel 3 is, zoals al aangestipt, gericht tegen het oordeel over de ingangsdatum van de door het hof nader vastgestelde alimentatie. Ook voor dit onderdeel geldt, zoals ik al opmerkte, dat het alleen aan de orde hoeft te komen als de klachten uit de onderdelen 1 en 2 zouden worden verworpen.

Het onderdeel doet een beroep op de o.a. in HR 20 september 2002, NJ 2003, 47 m.nt. SW, rov. 3.2.1 neergelegde maatstaven voor de motivering van beslissingen waardoor alimentatie met terugwerkende kracht wordt gewijzigd en daardoor wezenlijke terugbetalingsverplichtingen wegens reeds genoten alimentatie ontstaan21.. (Juist) voor dat geval, en mede met het oog op de ervaringsregel dat wat wegens levensonderhoud, en overeenkomstig de behoefte van de alimentatiegerechtigde partij wordt betaald, ook voor levensonderhoud pleegt te worden uitgegeven (en daarom niet voor terugbetaling meer beschikbaar is), houdt de Hoge Raad de rechters van de feitelijke instanties voor dat hier terughoudendheid op zijn plaats is; en dat de beslissing die zich niet met die terughoudendheid lijkt te verdragen een deugdelijke motivering behoeft22..

30)

Ik denk dat deze klacht niet zou behoren te slagen. In deze zaak is namelijk in de feitelijke instanties niet aangevoerd dat vaststelling van de alimentatie met ingang van de door het hof (overeenkomstig het inleidend verzoek van de man) vastgestelde ingangsdatum van 1 oktober 2003, de vrouw voor onereuze terugbetalingsverplichtingen zou plaatsen; en ik meen ook dat de gegevens waarnaar in onderdeel 3.1 wordt verwezen het hof er niet toe noopten om — ook bij gebreke van specifieke argumenten van de vrouw van die strekking —, aan te nemen dat dat toch wel het geval zou kunnen zijn. Uit de bedoelde gegevens blijkt dat de man na 1 oktober 2003 — de door het hof gehanteerde ingangsdatum — nog aanzienlijke bedragen terzake van alimentatie heeft betaald; maar daaruit blijkt niet of wat er betaald is, afgezet tegen de door het hof vastgestelde alimentatie van € 1.200, - per maand, per saldo een nabetalingsplicht aan de kant van de man dan wel een terugbetalingsplicht aan de kant van de vrouw oplevert; en al helemaal niet, of het daarbij om grote, voor de betrokkene bezwaarlijk op te brengen bedragen gaat23..

31)

De factoren die aandringen dat terughoudendheid aan de kant van de rechter op zijn plaats is, deden zich hier dus niet voor (althans: daarover waren geen duidelijke gegevens aan de rechter voorgehouden). In dat geval kan, lijkt mij, van de rechter niet verlangd worden dat die ambtshalve de mogelijkheid onder ogen ziet dat die factoren misschien toch aanwezig zijn, en probeert dat vervolgens op te helderen. Misschien geeft de rechter die die moeite wel neemt, blijk van een prijzenswaardige zorgvuldigheid24.— maar die zorgvuldigheid als eis aan de rechter op te leggen, gaat wat mij betreft — aanzienlijk — te ver.

32)

Ik liet al blijken dat ik een deel van de klachten van de onderdelen 1 en 2 van het middel als gegrond beoordeel. Daaruit vloeit de hieronder gegeven conclusie voort.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging van de bestreden beschikking, met verwijzing als gebruikelijk, en met compensatie van de kosten omdat de partijen elkaars gewezen echtgenoten zijn.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 16‑09‑2005

Geeft eerbiedig te kennen:

[De vrouw], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],

te dezen domicilie kiezende te, 's‑Gravenhage aan de Valkenboslaan no 7 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden Mr E.van Staden ten Brink, die te dezer zake door haar als zodanig wordt aangewezen om haar in na te melden cassatieprocedure te vertegenwoordigen en die dit verzoekschrift voor haar als zodanig ondertekent en indient.

I

De wederpartij te dezen is:

[De man],

wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],

[adres]

[woonplaats]

Advocaat en procureur van de wederpartij in hoger beroep was:

Mr S.van der Roest

Bothalaan no 1

postbus 2383

1200 CJ Hilversum

II

Het gaat hier om een alimentatieprocedure; het procesdossier van de feitelijke instanties wordt hierbij overgelegd. Aan de orde is met name het verzoek van de man ex art. 1:159 lid 3 BW tot wijziging van alimentatie in weerwil van de overeenkomst, waarbij conform art. 1:159 lid 1 BW is overeengekomen dat de alimentatie niet bij rechterlijke uitspraak op grond van wijziging van omstandigheden kan worden gewijzigd.

III

Dit cassatieberoep is gericht tegen de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam, Meervoudige Familiekamer, onder requestnummer 1502/04 gegeven en uitgesproken op 16 juni 2005, inzake de man als appellant en de vrouw als geïntimeerde. Bij die beschikking werd, met vernietiging van de beschikking van de Rechtbank te Zutphen waarvan beroep, het vonnis van de Rechtbank te Zutphen van 8 april 1993 aldus gewijzigd, dat de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 oktober 2003 werd bepaald op € 1.200,- per maand, bij vooruitbetaling te voldoen.

IV

Cassatiemiddel

De vrouw voert tegen 's‑Hofs beschikking aan het navolgende:

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt,

doordat het Hof bij beschikking onder requestnummer 1502/04 gegeven en uitgesproken op 16 juni 2005 heeft overwogen en beslist, gelijk in 's‑Hofs beschikking vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —,

ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen.

1. Doorbreken beding van niet-wijziging

1.1

Het gaat in de onderhavige zaak om een alimentatie ten gunste van de vrouw en ten laste van de man, overeengekomen bij echtscheidingsconvenant uit 1993, waarbij tussen partijen uitdrukkelijk is overeengekomen dat de genoemde alimentatiebedragen niet bij rechterlijke uitspraak gewijzigd konden worden, behoudens een ingrijpende wijziging van omstandigheden als genoemd in art. 1:159 lid 3 BW.

1.2

De man heeft op basis van dat artikel wijziging verzocht. Hij heeft daartoe gesteld dat sprake zou zijn van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat hij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mocht worden gehouden. Hij heeft daartoe gesteld, dat hij per 1 augustus 2003 zijn actieve loopbaan heeft moeten beëindigen naar aanleiding van een arbeidsconflict, op grond waarvan het continueren van de arbeidsrelatie niet langer mogelijk was. Naar zeggen van de man werd hem geen andere gelegenheid geboden dan zijn werkzaamheden te staken, waarbij er werd gesproken over vervroegd pensioen met ingang van 1 augustus 2003.

1.3

De vrouw heeft zich tegen het verzoek verweerd. Op de onderscheiden verweren van de vrouw zal in het hiernavolgende worden ingegaan. De Rechtbank heeft bij beschikking van 29 september 2004 de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn betreffend verzoek.*

1.4

Op het appèl van de man heeft het Hof evenwel anders geoordeeld. In de te dezen cruciale rov. 4.4 heeft het Hof —kort gezegd— overwogen dat voldoende aannemelijk was geworden dat de arbeidsomstandigheden van de man ‘zodanig onprettig waren geworden dat er een situatie is ontstaan die afweek van de situatie die partijen ten tijde van het sluiten van hun echtscheidingsconvenant … voor ogen stond; dat de man … omdat hij uiteindelijk geen andere uitweg meer zag, heeft besloten akkoord te gaan met het voorstel van zijn werkgever om met ingang van 1 augustus 2003 met ‘vroegpensioen’ te gaan; dat onverkorte handhaving van het tussen partijen overeengekomene met zich zou brengen dat de man meer alimentatie zou moeten betalen dan hij aan inkomsten genereert, en dat, terwijl hij geen vermogen heeft; dat een en ander met zich brengt dat er sprake is van een zodanige wanverhouding tussen hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding van niet-wijziging mag worden gehouden; dat de man ter zitting in hoger beroep heeft aangeboden een alimentatie van € 1200,- per maand te betalen en dat het Hof, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, dit bedrag niet onredelijk vindt.

1.5

Aldus overwegende en overeenkomstig beslissende heeft het Hof het bijzonder karakter van het verzoek van de man miskend. In een procedure waarin in weerwil van een beding als bedoeld in art. 1:159 lid 1 BW op basis van lid 3 wijziging van de overeengekomen bijdrage wordt verzocht, moeten zware eisen worden gesteld zowel aan de stelplicht van de partij die de wijziging verzoekt als aan de motivering door de rechter die de ingrijpende beslissing neemt dat deze partij niet langer kan worden gehouden aan een overeenkomst waarvan zij nu juist in een uitdrukkelijk beding de onwijzigbaarheid had aanvaard, met als mogelijk bijkomend gevolg dat door deze beslissing eventuele bij diezelfde overeenkomst getroffen regelingen betreffende andere. financiële gevolgen van de echtscheiding eveneens op losse schroeven komen te staan (HR 15 juli 1985, NJ 1986, 489; HR 30 januari 1998, NJ 1998, 349). Het Hof heeft zich (althans: goeddeels) beperkt tot een summier onderzoek naar en een summiere motivering nopens de feitelijke financiele omstandigheden van het moment, zonder aan andere —wel degelijk relevante— omstandigheden (voldoende) aandacht te geven. De beslissing geeft er aldus ten onrechte geen blijk van dat het Hof de hier geldende zware eisen aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, terwijl het Hof ook heeft nagelaten alle (bijzondere) omstandigheden van het geval in zijn oordeelsvorming te betrekken en de beslissing daaromtrent adequaat te motiveren. Dit betekent dat het Hof het recht heeft geschonden en op zijn minst zijn beschikking niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed. De vrouw zal deze algemene klacht hierna concretiseren.

2. Door het Hof verwaarloosde aspecten.

2.1

Het Hof heeft het verlies van de dienstbetrekking zonder meer voor risico van de vrouw gebracht en heeft zich dus ten onrechte niet begeven in de vraag of de vrouw bij het tot stand komen van de echtscheidingsovereenkomst heeft begrepen en heeft mogen begrijpen dat de man de mogelijkheid dat hij werkloos zou worden, al dan niet voor zijn risico nam. Dit klemt te meer, omdat het verlies van een dienstbetrekking geen uitzonderlijk, buiten de normale aard der dingen liggend, evenement is, maar iedereen kan overkomen en zich ook met regelmaat voordoet, zonder dat men daarvan opkijkt. Dat de man ten tijde van het convenant al 23 jaar voor zijn voormalig werkgever werkte doet aan het vorenstaande niet, althans niet wezenlijk, af, omdat het risico van een wijziging van omstandigheden in de arbeidssfeer met het verstrijken van tijd juist groter wordt, Het Hof had dus (nader) te motiveren waarom het verlies van de dienstbetrekking hier een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden opleverde dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding mocht worden gehouden.

2.2

Geldt dat al bij het verlies van de dienstbetrekking in het algemeen, in het onderhavige geval gaat het om (niet meer dan) vervroeging van het pensioen met enkele jaren. Een dergelijke gang van zaken is —naar van algemene bekendheid is— zelfs meer regel dan uitzondering. De vraag rijst dan voor wiens risico dat moet komen. De vrouw heeft gesteld, dat zij bij het totstandkomen van het convenant heeft begrepen, althans mogen begrijpen, dat de man de mogelijkheid dat hij met vervroegd pensioen zou gaan, voor zijn rekening nam.* Voor de beoordeling is dan ook nog van belang dat partijen bij het convenant weliswaar constateerden dat de man een zgn. tijdelijk pensioen bij zijn werkgever had opgebouwd, waaromtrent evenwel tussen partijen geen duidelijkheid bestond. Bij erweerschrift in prima (blz. 3) heeft de vrouw gesteld —en met bescheiden aangetoond!— dat de werkgever van de man per datum echtscheiding uit dien hoofde al een bedrag van ƒ 359.056** had gereserveerd en stelde dat dit bedrag sinds datum echtscheiding met jaarlijkse donaties was vermeerderd.

Aan de vraag voor wiens risico de vervroegde pensionering moest komen, laat staan waarom dat noodzakelijkerwijze de vrouw zou moeten zijn, heeft het Hof desondanks geen enkele (kenbare) aandacht besteed; van zijn afwegingen in dit opzicht heeft het Hof althans in zijn beschikking niet doen blijken.

2.3

De vrouw heeft in extenso gesteld, dat de man niet (althans niet zo maar) genoegen had moeten nemen met vervroegde pensionering’ en verder niets. De vrouw heeft gesteld* dat de man geredelijk aanspraak had kunnen maken op een beëindigingsvergoeding (art. 7:685 lid 8 BW). Hij zou dan —naar de vrouw stelde— krachtens de landelijke kantonrechtersformule recht gehad hebben op een vergoeding gelijk aan twee bruto-maandsalarissen inclusief vakantietoeslag voor elk jaar gewerkt boven zijn vijftigste, 1½ bruto-maandsalaris voor elk gewerkt jaar tussen zijn veertigste en vijftigste levensjaar en één bruto- maandsalaris voor elk dienstjaar voor zijn veertigste.

Aan de vraag voor wiens risico moest komen, dat de man géén aanspraak op een dergelijke vergoeding heeft gemaakt, laat staan aan de vraag waarom dat noodzakelijkerwijze de vrouw zou moeten zijn, heeft het Hof desondanks geen enkele (kenbare) aandacht besteed; van zijn afwegingen in dit opzicht heeft het Hof althans in zijn beschikking op geen enkele wijze doen blijken.

2.4

Voorts heeft de vrouw zich op het standpunt gesteld, dat de man gedurende vijf jaar aanspraak had kunnen maken op de zogenaamde loongerelateerde WW-uitkering van 70% van het laatstgenoten salaris. Dat kon natuurlijk niet, nu de man met zijn ontslag resp. vervroegde pensionering accoord was gegaan. Aan de vraag echter voor wiens risico het moest komen, dat de man zich niet tegen het ontslag resp. de vervroegde pensionering heeft verzet en daarmee zijn aanspraak op een dergelijke Werkloosheidsuitkering heeft prijsgegeven, laat staan aan de vraag waarom dat noodzakelijkerwijze de vrouw zou moeten zijn, heeft het Hof desondanks geen enkele (kenbare) aandacht besteed; van zijn afwegingen in dit opzicht heeft het Hof althans in zijn beschikking op geen enkele wijze doen blijken.

2.5

De vrouw heeft gesteld** dat onderdeel van een minnelijke regeling nu juist is het voeren van een pro forma ontbindingsprocedure; dat werkgever en werknemer nu juist het proformatraject bij de Kantonrechter doorlopen om de rechten van werknemer in het kader van de sociale zekerheid veilig te stellen; dat dit zeer gebruikelijk traject bij iedere (arbeidsrecht) jurist bekend kan worden verondersteld. Voorts dat een evt. niet adequaat advies (de man werd bijgestaan door een jurist van een rechtsbijstandverzekering) in de risicosfeer van de man diende te blijven en de vrouw niet regardeerde.***

Aan dit standpunt heeft het Hof geen enkele aandacht besteed; men vindt het tegendeel althans in de motivering van de beschikking niet terug. In ieder geval is ongemotiveerd gebleven waarom een en ander wèl voor risico van de vrouw zou zijn gebleven, resp. moeten blijven.

2.6

Bij de mondelinge behandeling bij de Rechtbank heeft de vrouw doen bepleiten dat de man er om hem moverende redenen voor heeft gekozen niet alleen geen aanspraak te maken op een WW-uitkering, maar ook niet op een beëindigingsvergoeding gebaseerd op de kantonrechtersformule. ‘Kennelijk’ —aldus de pleitnota d.d. 27 mei 2004— ‘wil hij (i.e.: de man) volledig zijn handen vrij hebben voor zijn eigen uitgeverij [naam uitgeverij].*

Deze argumentatie is (hoogst) relevant, want daarmee valt het gedrag van de man te verklaren. Men kan uiteraard niet een WW-uitkering aanvragen en tezelfder tijd resp. vervolgens een eigen bedrijf beginnen. Ook het vragen van een beëindigingsvergoeding kan in strijd komen met de wens om een eigen uitgeverij te beginnen. Het is tenslotte niet onmogelijk dat ook het arbeidscontract, resp. de feitelijke situatie, het opzetten van een eigen uitgeverij bemoeilijkte resp. mogelijk zelfs onmogelijk maakte. De man kan — met andere woorden— zijn rechtspositie tegenover zijn werkgever en in SV-opzicht derhalve hebben opgegeven voor het realiseren van zijn ambitie: een eigen uitgeverij, [naam uitgeverij].

Zie verder hierna sub 2.8.

2.7

Dat de man ‘voor zichzelf’ is begonnen verklaart ook, dat en waarom hij geen andere baan heeft gezocht. Want dat laatste is hij kennelijk nooit van plan geweest. In zijn brief van 18 september 2000 kondigde hij al aan dat hij over drie jaar met vervroegd pensioen zou gaan (zie prod. 4 bij inleidend request, brief van [naam uitgeverij] aan Trudi). Ook bij brief van 25 april 2002 (prod. 5 bij inleidend request) schreef hij dat zijn pensioendatum nu definitief was vastgesteld en dat hij op 31 juli 2003 Terra voorgoed zou verlaten. Daaraan verbond hij, 15 maanden voor de ingangsdatum, alleen de consequentie dat hij om vermindering van alimentatie zou verzoeken. Enig initiatief om een andere baan te zoeken ontplooide hij niet. Ook anderszins heeft de man daaromtrent niets gesteld.

Zie verder hierna sub 2.8.

2.8

In haar beschikking van 29 september 2004 heeft de Rechtbank overwogen van oordeel te zijn ‘dat de man nog andere mogelijkheden had, die wellicht financieel gunstiger voor hem waren; dat hij onvoldoende had aangetoond dat zijn keuze de enige of beste optie voor hem was; dat de man een verplichting naar de vrouw had, waarmee hij rekening had moeten houden bij zijn keuze.’

Daarmee bedoelde de Rechtbank natuurlijk dat de man zich in zijn arbeidsconflict ook anders had kunnen opstellen tegenover zijn werkgever en de sociale verzekeringsinstelling(en), dan hij zich heeft opgesteld. In het licht van zijn ontslag had de man ook andere keuzes kunnen maken. Mogelijk bedoelde de Rechtbank ook dat de man ook nadien zijn leven anders had kunnen inrichten dan hij heeft gedaan.* Bij zijn keuzes diende de man rekening te houden met zijn verplichtingen tegenover de vrouw, waarvan vaststond dat partijen wijziging contractueel had uitgesloten. Het is dan aan de man om te stellen en zonodig aan te tonen dat het allemaal ècht niet anders kon en aan het Hof om zijn oordeel dienaangaande te voorzien van een passende en adequate motivering.

Het Hof heeft aan deze en dergelijke aspecten geen enkele aandacht besteed en zich in zijn onderzoek en/of zijn motivering** ten onrechte beperkt tot de huidige financiële omstandigheden van de man.

2.9

Ook het leefpatroon van de man heeft zich niet, althans niet uit de motivering van het Hof kenbaar, in de aandacht van het Hof kunnen verheugen. Het Hof stelt vast dat de man ‘veel tijd in Frankrijk doorbrengt, alwaar zijn partner woont.’ Op zijn verhuisannonce (prod. A bij verweerschrift in hoger beroep) stond dat hij zijn nieuwe geluk in Frankrijk had gevonden en ‘de meeste tijd van het jaar’ met [naam] samenwoonde op het adres ‘[adres]***, [plaats].’ De vrouw stelde dat de man samenwoonde met een partner die in haar eigen levensonderhoud en naar de vrouw heeft vernomen in dat van de man kan voorzien. De man stelde dat hij € 500 per maand bijdroeg in de woonlasten van zijn partner. Het Hof heeft het laatste klakkeloos aanvaard; aan het eerste heeft het Hof —zonder motivering— geen aandacht besteed. Maar ook daarvan uitgaande besteedt het Hof ten onrechte geen aandacht aan de vraag waarom het eigenlijk rechtens kan (laat staan: moet) zijn, dat de man veel tijd/de meeste tijd van het jaar in Frankrijk doorbrengt, dubbele woonlasten zou hebben*, om aldus —waarschijnlijk— niet eens in zijn eigen uitgeverij te werken, om vervolgens toch de overeengekomen alimentatie, die conform de overeenkomst tussen partijen niet vatbaar voor wijziging zou zijn, ten detrimente van de vrouw te kortwieken.

Ook hier geldt dat de man onvoldoende heeft gesteld, het Hof onvoldoende heeft onderzocht en in ieder geval: dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd, dat en waarom de keuzes, die de man in het verleden heeft gemaakt en nog steeds maakt, zich redelijkerwijs laten rijmen met de vermindering van de uitdrukkelijk overeengekomen alimentatie, bovendien à la barbe van het uitdrukkelijk beding dat die alimentatie nu juist niet door de rechter gewijzigd zouden kunnen worden.

2.10

Het vorenstaande vitieert uiteraard ook rov. 4.4, laatste al.: de overweging van het Hof dat het, alle omstandigheden in aanmerking genomen, het door de man in hoger beroep aangeboden bedrag van € 1200,- per maand ‘niet onredelijk’ acht.

Het is op zijn minst ontoelaatbaar onduidelijk wat het Hof met die vage term bedoelt. Ingeval de rechter ertoe overgaat om, met toepassing van art. 1:159 lid 3 BW, een overeenkomst met nietwijzigingsbeding terzijde te stellen, behoort de rechter de alimentatie vast te stellen op het bedrag (althans het overeengekomene in dier voege te wijzigen) dat het eerder overeengekomene zoveel mogelijk benadert c.q. wordt benaderd, met andere woorden: de overeenkomst zodanig te wijzigen dat het (nog net) wel overeenkomstig de eisen van de redelijkheid en billijkheid is om de wederpartij dààraan te houden; in ieder geval zal de rechter in zijn beslissing zoveel mogelijk moeten aansluiten bij hetgeen partijen reeds aan rechtsgevolgen hebben geregeld of in de overeenkomst lag opgesloten.** Indien het Hof een ander criterium op het oog heeft gehad (b.v. overeenkomstig de wettelijke maatstaven of gewoon: redelijk, dan wel niet onredelijk) heeft het Hof rechtens een verkeerde maatstaf aangelegd. Heeft het Hof de juiste maatstaf op het oog gehad, dan heeft het daarvan onvoldoende in de gegeven motivering laten blijken.

3. Terugwerkende kracht

3.1

Bij de bestreden beschikking d.d. 16 juni 2005 heeft het Hof de alimentatie met terugwerkende kracht verlaagd, immers met ingang van 1 oktober 2003. De man heeft evenwel ook na 1 oktober 2003 betalingen gedaan; uit uitlatingen ter behandeling blijkt dat de man de maanden augustus en september 2003 heeft doorbetaald, dat de overwaarde van de echtelijke woning geheel naar de vrouw is gegaan ten titel van achterstallige alimentatie en dat zij betalingen heeft ontvangen uit loonbeslag.*

3.2

Niettemin heeft het Hof geen enkele aandacht besteed (en daarvan in de motivering van zijn beschikking in ieder geval niet laten blijken) aan de vraag of en zo ja in hoeverre in redelijkheid van de vrouw kan worden verlangd dat zij gehouden is tot terugbetaling van hetgeen in de aan de uitspraak voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald, hetgeen in overeenstemming was met (de facto: lager was dan) haar behoefte aan levensonderhoud (en wat zij dus reeds lang heeft uitgegeven).

3.3

Volgens de wetsgeschiedenis en de rechtspraak van de Hoge Raad dient de rechter van zijn bevoegdheid tot wijziging van de bijdrage over een periode in het verleden behoedzaam gebruik te maken. De rechter zal zijn beslissing over de ingangsdatum, niettegenstaande zijn discretionnaire bevoegdheid daartoe, wèl moeten motiveren, met name indien het gaat om het met terugwerkende kracht verlagen van een alimentatie.

Toelichting Meijers bij art. 1.17.1.11, PG Boek I, blz. 784; HR 01.02.

2002, NJ 2002, 185; HR 20.09.2002, NJ 2003, 47; clu PG (Mr Mok) voor HR 08.07.1991, NJ 91, 779.

3.4

Geldt dit al algemeen, hoezeer te meer, indien het gaat om een wijziging in weerwil van een beding ex art. 1:159 lid 1 BW, dat de mogelijkheid tot wijziging in beginsel uitsluit! Aan de te dezen te stellen eisen voldoet de bestreden beschikking dus (ook) op dit punt niet.

WESHALVE het de Hoge Raad behage op één of meer van vorenstaande gronden te vernietigen de beschikking, waartegen het cassatiemiddel is gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

's‑Gravenhage, vrijdag 16 september 2005

ADVOCAAT.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.