HR, 23-06-2006, nr. C05/086HR

C05/086HR

Mr. Timmerman

Zitting d.d. 24 maart 2006

conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

De besloten vennootschap ELAN FINANCIEEL ADVIESBUREAU B.V.,

verweerster in cassatie

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 [Eiser] is op 1 april 1995 aangetreden als bestuurder van Elan, tegelijkertijd met medebestuurder [betrokkene 1]. De aandelen van Elan, een bedrijf dat zich bezighoudt met assurantiebemiddeling(2), werden op dat moment gehouden door de holdingmaatschappij van [betrokkene 1 en eiser].

1.2 Op 1 april 1998 zijn de aandelen Elan verkocht aan Kamerbeek Groep B.V. (hierna: Kamerbeek). De koopsom is afhankelijk gesteld van de winst van Elan. In het kader van de verkoop zou Kamerbeek namen van potentiële klanten (hierna: leads) aan Elan ter beschikking stellen. Omdat dat niet is gebeurd, zijn de verkopers gecompenseerd met een verhoging van de koopprijs van de aandelen. De overdracht van de aandelen vond plaats in drie gedeelten; het laatste deel - 51% - per 1 januari 2000(3). Voor deze derde tranche is een koopsom van fl. 11.000.000,00 (€ 4.991.582,38) betaald.

1.3 De aandelen Kamerbeek zijn op 1 januari 2000 gekocht door een dochtermaatschappij van Aegon Nederland N.V. (hierna: Aegon) waarmee Aegon feitelijk volledig eigenaar van Elan is geworden.

1.4 De algemene vergadering van aandeelhouders van Elan (hierna: AVA) heeft op 22 november 2000 [eiser] en [betrokkene 1] geschorst en een interim bestuurder benoemd. Bij besluit van 19 december 2000 heeft de AVA [eiser] en [betrokkene 1] per die datum als statutair directeur ontslagen en de met hen bestaande arbeidsovereenkomst per 1 februari 2001 opgezegd.

1.5 Omdat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk zou zijn - het zou immers gegeven zijn zonder opgave van reden, althans onder opgave van een voorgewende dan wel valse reden -, heeft [eiser] veroordeling gevorderd van Elan tot betaling van een schadeloosstelling voor (im)materiële schade van fl. 975.000,00 (€ 443.181,81) bruto. Dat is het equivalent van drie jaarsalarissen met emolumenten.

1.6 Na door Elan gevoerd verweer heeft de rechtbank het ontslag kennelijk onredelijk geoordeeld en Elan veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een schadevergoeding van € 22.689,01 (fl. 50.000,00) bruto. Dit komt neer op ruim twee maandsalarissen, en tot betaling van de kosten van het geding.

1.7 In de parallel lopende, door [betrokkene 1] tegen Elan aanhangig gemaakte procedure, heeft de rechtbank omtrent het ontslag in gelijk zin geoordeeld en Elan eveneens veroordeeld tot betaling aan [betrokkene 1] van een bedrag aan schadevergoeding van ruim twee bruto maandsalarissen.

1.8 [eiser] is in hoger beroep gekomen van deze uitspraak en heeft kort gezegd gevorderd het vonnis van de rechtbank te vernietigen en de door Elan te betalen schadevergoeding te verhogen tot het in eerste instantie gevorderde bedrag. Elan heeft incidenteel appel ingesteld, een achttal grieven aangevoerd en vernietiging van het vonnis in eerste aanleg gevorderd en geëist [eiser] alsnog niet ontvankelijk te verklaren in zijn vordering dan wel deze af te wijzen. In het principaal appel heeft zij geconcludeerd tot afwijzing van dit beroep. [eiser] heeft vervolgens geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel appel.

1.9 De grieven van Elan in het incidenteel appel hielden in dat

- de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Aegon bij de aankoop van de aandelen Elan bekend was of had kunnen zijn met een deel van de feiten en omstandigheden die de redenen vormden om [eiser] en [betrokkene 1] te ontslaan (grief 1);

- de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Aegon niet heeft gesteld dat de financiële administratie na 1 januari 2000 is gewijzigd, zodat die administratie bij aankoop van de aandelen Elan ook al slecht zou moeten zijn (a), en dat hetzelfde geldt voor de verwijten met betrekking tot de dividendpolitiek, de hoge autokosten, het jaarrekeningenbeleid en de kostenrapportages (b), (grief 2);

- de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Aegon haar bezwaren aan [eiser] en [betrokkene 1] niet voldoende kenbaar heeft gemaakt (grief 3);

- de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Aegon in het kader van de aandelenkoop op de hoogte was van het [eiser] en [betrokkene 1] gevoerde beleid. Aegon hield zich met de gang van zaken bezig en heeft [eiser] en [betrokkene 1] niet aangesproken op het mismanagement (grief 4);

- de rechtbank ten onrechte aannemelijk heeft geacht dat een deel van de problemen van Elan die [eiser] en [betrokkene 1] wordt aangerekend zijn veroorzaakt door Aegon zelf omdat zij de beloofde leads niet heeft geleverd (grief 5);

- de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het liquiditeitsprobleem van Elan ten dele door Aegon zelf is veroorzaakt vanwege een eenzijdige wijziging in de afsluitprovisie (grief 6);

- de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de ontslagdreiging van [eiser] en [betrokkene 1] moet worden gezien in het licht van het onder druk proberen te zetten van Aegon, zodat Aegon voor de toegezegde leads zou zorgen en tevens de eenzijdige provisiewijziging zou terugdraaien (grief 7);

- de rechtbank op grond van haar overwegingen ten onrechte heeft geoordeeld dat de verwijten die Aegon aan [eiser] en [betrokkene 1] maakte, onvoldoende waren om hen te ontslaan. De rechtbank heeft miskend dat [eiser] en [betrokkene 1] mismanagement kan worden verweten waardoor het ontslag kennelijk onredelijk is geoordeeld (grief 8).

1.10 Het hof heeft de grieven gezamenlijk behandeld. Elan heeft volgens het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat het ontslag is verleend als gevolg van een vertrouwensbreuk tussen de aandeelhouder en [eiser], zoals omschreven in de notulen van de AVA van 19 december 2000(4). Naar het oordeel van het hof kan een zodanige vertrouwensbreuk, mits objectief houdbaar, een redelijke grond voor ontslag opleveren. Het is volgens het hof aan [eiser] om aan te tonen dat de aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen voorgewend of vals waren (rechtsoverweging 5).

1.11 Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] hierin niet is geslaagd. [Eiser] heeft als bestuurder onvoldoende maatregelen getroffen om de door de AVA noodzakelijk geachte aanpassingen in de bedrijfsvoering door te voeren. Dat ligt volgens het hof in de eigen stellingen van [eiser] besloten. Uit niets blijkt dat [eiser] maatregelen heeft genomen om de negatieve gevolgen van het niet verkrijgen van de leads op enigerlei wijze te compenseren. Bovendien heeft [eiser] zijn eerder opgegeven prognoses omtrent de winstverwachtingen gehandhaafd, ondanks de in de loop van het jaar 2000 aan het licht komende gegevens over de oplopende verliezen. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] door wijzigingen in het gevoerde beleid alsnog adequaat op die negatieve resultaten heeft gereageerd (rechtsoverweging 6).

1.12 De aan [eiser] gemaakte verwijten zouden slechts dan onterecht zijn, indien de verliezen geheel aan het beleid van de (middelijk) aandeelhouder Aegon zijn te wijten. Hiervan is het hof niet gebleken (rechtsoverweging 6).

1.13 Voor zover [eiser] de verliezen -mede- aan het door Aegon gewijzigde provisiebeleid wijt, heeft het hof dit niet terecht geacht omdat Elan voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat door Aegon toereikende mogelijkheden zijn geboden om die wijzigingen het hoofd te bieden. [Eiser] heeft ervoor gekozen om van die mogelijkheden geen gebruik te maken en dit valt hem aan te rekenen, zo heeft het hof geoordeeld (rechtoverweging 6).

1.14 Het hof heeft in aanmerking genomen dat [eiser] afzonderlijk voor zijn aandeel in het bestuur en dus in het beleid verantwoordelijk was tegenover de AVA.

1.15 Het door [eiser] gedane bewijsaanbod is in het licht van het overwogene volgens het hof te weinig specifiek. Het hof is aan dat bewijsaanbod voorbijgegaan.

1.16 Vervolgens heeft het hof geoordeeld over het beroep van [eiser] dat onvoldoende rekening is gehouden met de voor hem nadelige gevolgen van het ontslag. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden en maakt derhalve thans geen onderdeel meer van de rechtsstrijd.

1.17 Het hof heeft ten slotte geconcludeerd dat het ontslag van [eiser] niet kennelijk onredelijk is en dientengevolge voor toekenning van een schadevergoeding aan hem geen plaats is. Het hof heeft geoordeeld dat de grief in het principaal appel tevergeefs is voorgedragen en de grieven in het incidenteel appel slagen. Het hof heeft het vonnis in eerste aanleg vernietigd en de vordering van [eiser] afgewezen.

1.18 [Eiser] heeft tijdig(5) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Elan heeft doen concluderen tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 De cassatiedagvaarding bevat één cassatiemiddel met motiveringsklachten. Het middel richt zich vooral tegen rechtsoverweging 6 van het bestreden arrest. Ik geef deze overweging weer:

"Naar 's hofs oordeel is [eiser] daarin (d.w.z. in het aantonen dat de aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen voorgewend of vals waren, toevoeging LT) echter niet geslaagd. Ook in zijn eigen stellingen immers ligt besloten dat [eiser] als bestuurder geen, althans onvoldoende maatregelen heeft getroffen om de door de AVA noodzakelijk geachte aanpassingen in de bedrijfsvoering door te voeren.

Met betrekking tot het niet ter beschikking stellen door Kamerbeek van de zogenoemde leads geldt dat [eiser] wist dat deze niet zouden worden afgegeven. Hij, althans zijn holdingmaatschappij, verkreeg in verband daarmee immers een hogere koopprijs voor de aandelen. Nochtans blijkt uit niets dat [eiser] maatregelen heeft genomen om de negatieve gevolgen van het niet verkrijgen van de leads op enigerlei wijze te compenseren. Bovendien heeft [eiser] -kennelijk tegen beter weten in- zijn eerder opgegeven prognoses omtrent de winstverwachtingen gehandhaafd, ondanks de in de loop van het jaar 2000 aan het licht komende gegevens omtrent de oplopende verliezen. Evenmin is gesteld of gebleken dat hij door wijzigingen in het gevoerde beleid alsnog adequaat op die negatieve resultaten heeft gereageerd.

Deze aan [eiser] gemaakte verwijten zouden slechts dan onterecht zijn indien de verliezen geheel aan het beleid van de (middelijk) aandeelhouder Aegon zijn te wijten, maar daarvan is het hof niet gebleken. Voor zover [eiser] de verliezen -mede- aan het door Aegon gewijzigde provisiebeleid wijt, acht het hof zulks niet terecht omdat Elan voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat door Aegon toereikende mogelijkheden zijn geboden om die wijzigingen het hoofd te bieden. Dat [eiser] ervoor heeft gekozen om van die mogelijkheden geen gebruik te maken, valt hem aan te rekenen.

Bij dit alles neemt het hof in aanmerking dat [eiser] afzonderlijk voor zijn aandeel in het bestuur en dus in het beleid verantwoordelijk was tegenover de AVA.

Bezien in het licht van het bovenstaande is het door [eiser] gedane bewijsaanbod te weinig specifiek. Het hof gaat derhalve aan dat bewijsaanbod voorbij."

2.2 [Eiser] is van mening dat het hof -getuige rechtsoverweging 6- uitgaat van (de juistheid van) de stellingen van Elan omtrent de slechte resultaten over het jaar 2000. Rechtoverweging 6 is volgens [eiser] onbegrijpelijk in het licht van zijn stellingen die door het hof onbesproken zijn gelaten. Het hof had aan deze stellingen niet voorbij mogen gaan zonder een (deugdelijke) motivering.

2.3 In de cassatiedagvaarding worden stellingen van [eiser] uit de feitelijke instanties geciteerd. De citaten hebben alle betrekking op de -samenstelling van de- jaarrekening van Elan in het kalenderjaar 2000 en de in dat jaar behaalde resultaten. De klacht van [eiser] wordt vervolgens als volgt samengevat:

"In het licht van die stellingen is het aangevallen oordeel van het Hof en de daarop gebaseerde beslissing onvoldoende met redenen omkleed".

2.4 In het bestreden arrest heeft het hof in rechtsoverweging 5 de inleiding gegeven voor de in cassatie bestreden rechtsoverweging. Rechtsoverweging 5 luidt:

"Aan het betoog van [eiser] dat aan het ontslag geen reden ten grondslag is gelegd, moet worden voorbijgegaan. Elan heeft immers voldoende aannemelijk gemaakt dat het ontslag is verleend als gevolg van een vertrouwensbreuk tussen de aandeelhouder en [eiser] zoals omschreven in de notulen van de AVA van 19 december 2000 (in eerste aanleg overgelegd als productie 14 bij conclusie van antwoord).

Naar het oordeel van het hof kan een zodanige vertrouwensbreuk, mits objectief bezien houdbaar, een redelijke grond voor ontslag opleveren. Het is derhalve aan [eiser] aan te tonen dat de aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen voorgewend of vals waren."

2.5 Nu door het hof verwezen wordt naar de notulen van de AVA van 19 december 2000 citeer ik de kernpassages daaruit:

"(...) Vervolgens stelt de voorzitter dat het functioneren van de statutair directeuren niet zodanig is geweest als van een statutair directeur verwacht mag worden en dat de aandeelhouder geen vertrouwen meer heeft in het functioneren van beide heren. In de eerste negen maanden is er een verlies geleden van 5 miljoen gulden. In een gesprek in juli van dit jaar tussen [eiser] en [betrokkene 2], die namens de aandeelhouder informatie inwon, heeft eerstgenoemde aangegeven dat er in 2000 geen winst en geen verlies zou worden gemaakt. Naar het de aandeelhouder op dit moment bekend is zal het verlies dit jaar ongeveer 7 miljoen gulden bedragen."

De notulen vervolgen met:

"Bovendien is gebleken dat beide directeuren onvoldoende actie ondernamen om de bedrijfsvoering op een juiste wijze te continueren. Er was geen sprake van kostenbeheersing bij sterk achterblijvende provisie inkomsten en er werd geen actie ondernomen toen bleek dat de leadgeneratie van de call centra sterk achterbleef. Daarnaast zijn er aanzienlijke liquiditeitsproblemen binnen Elan geweest, zoals blijkt uit de brieven van [betrokkene 1] d.d. 20 november 2000 aan [betrokkene 3] en van 21 november 2000 aan [betrokkene 4] waarin werd gevraagd om liquide middelen omdat anders het bedrijf wellicht failliet zal gaan."

En dan volgt direct daarna in de notulen de conclusie:

"Wegens deze redenen is er sprake van een gebrek aan vertrouwen van de aandeelhouder in het functioneren van [eiser] en [betrokkene 1]. Dit geldt te meer nu de beide heren meermalen hebben aangegeven dat zij omzien naar een passende functie buiten Elan. (...)

Na de schorsing op de aandeelhoudersvergadering van 22 november 2000 heeft [betrokkene 1] de pers actief benaderd en zijn er door [betrokkene 1] publieke uitlatingen gedaan, die voor de onderneming Elan en voor de aandeelhouder zeer schadelijk zijn. Hierdoor is het vertrouwen, voor zover daar nog sprake van was, volledig verdwenen en is het handhaven van deze directie onmogelijk geworden. (...)"

2.6 Het citaat van de notulen van de AVA bevat drie ontslagmotieven:

- het eerste gedeelte gaat over de geprognosticeerde en gerealiseerde resultaten van Elan -in de eerste negen maanden- van het jaar 2000;

- het tweede gedeelte gaat over de wijze van bedrijfsvoering, en

- het derde gedeelte bevat een conclusie alsmede een extra reden voor de geschetste vertrouwensbreuk.

2.7 De stellingen van [eiser] in zijn cassatieberoep strekken er in de kern toe te betogen dat het hof in het bestreden arrest is uitgegaan van de juistheid van de stellingen van Elan over de slechte resultaten in 2000, terwijl [eiser] onderbouwd heeft gesteld dat hiervan geen sprake was (maar Aegon de cijfers manipuleerde in haar eigen belang waardoor ogenschijnlijk sprake was van een slecht resultaat, terwijl in werkelijkheid sprake was van ingrijpende beleidsmaatregelen op het vlak van de samenstelling van de jaarrekening door Elan: bijv. overbodige reserveringen, afschrijvingen en het manipuleren van de omzet(6)). Het hof heeft er geen blijk van gegeven de stellingen van [eiser] te hebben meegewogen in zijn oordeel. [Eiser] acht het oordeel van het hof - in het licht van zijn stellingen- onbegrijpelijk, omdat het hof niet zonder motivering aan de stellingen van [eiser] voorbij had mogen gaan.

2.8 Ik meen dat het door [eiser] aangevoerde middel niet behoort te slagen. Het hof gaat ervan uit dat [eiser] Elan niet adequaat heeft bestuurd. Het hof stelt immers vast dat [eiser] onvoldoende maatregelen heeft getroffen om de door de AVA noodzakelijk geachte aanpassingen in de bedrijfsvoering door te voeren, zijn eerder afgegeven prognoses ondanks aan het licht komende gegevens over oplopende verliezen heeft gehandhaafd en niet adequaat op de negatieve resultaten over 2000 heeft gereageerd.

2.9 Het middel gaat er mijns inziens terecht vanuit dat het hof met de stellingen van Elan over verliezen in 2000 meegaat. Deze komen erop neer dat in de loop van 2000 bleek dat er over het jaar 2000 verliezen door Elan werden geleden. Het hof spreekt immers in rechtsoverweging 6 over "de in de loop van het jaar 2000 aan het licht komende gegevens omtrent de oplopende verliezen" en over "negatieve resultaten". Ik vind de gedachte van het hof dat er sprake was van oplopende verliezen niet onbegrijpelijk. Uit de productie E2 die door [eiser] bij akte van 26 september 2002 voor de rechtbank Leeuwarden is ingebracht en waarover op bladzijde 2 van de pleitnota van de kant van [eiser] enige opmerkingen worden gemaakt blijkt dat de positie van Elan in de loop van 2000 allerminst rooskleurig moet zijn geweest. In die productie wordt melding gemaakt van een totale omzet van Elan over de eerste drie kwartalen van fl. 6,6 mln, terwijl de kosten in die periode fl. 9,3 mln bedroegen.

2.10 Daarbij is het van belang dat het hof de omstandigheid in aanmerking neemt dat de betrokken verliezen ook aan Aegon te wijten zijn. Het hof wijst op de problematiek van het niet ter beschikking komen van de zogenaamde leads waarvoor [eiser] persoonlijk (via zijn holding) is gecompenseerd maar Elan niet. Het hof merkt over dit laatste op dat uit niets blijkt dat [eiser] maatregelen heeft genomen om de negatieve gevolgen van het niet-verkrijgen van de leads op enigerlei wijze te compenseren. Ook wijst het hof op het door Aegon gewijzigde en voor Elan nadelig uitvallende provisiebeleid waarbij het hof aantekent dat [eiser] van de door Aegon geboden toereikende mogelijkheden om de gevolgen van dat gewijzigde beleid op te vangen geen gebruik heeft gemaakt.

2.11 Hiermee heeft het hof aandacht besteed aan de in het cassatiemiddel aan de orde gestelde problematiek van de door Aegon bij Elan veroorzaakte verliezen: aan dit type verliezen is het hof niet voorbijgegaan. Het hof heeft er wel relativerende kanttekeningen bij geplaatst. [eiser] is onvoldoende opgetreden om de negatieve gevolgen ervan te compenseren.

2.12 Ik merk op dat het hof mijns inziens terecht geen aandacht heeft besteed aan de uit de jaarrekening 2000 blijkende nog grotere verliezen (ongeveer fl. 15 mln in plaats van de in de notulen van de AVA van 19 december 2000 genoemde fl. 7 mln) en aan de vraag hoe deze omvangrijkere verliezen zijn ontstaan (zie bladzijde 5 tot 7 van het cassatiemiddel alwaar [eiser] hiervoor nu juist wel aandacht vraagt). Het kan, zoals het middel stelt, heel wel mogelijk zijn dat deze hogere verliezen het gevolg zijn van door Aegon doorgevoerde stelselwijzigingen in administratie en jaarrekening. De conclusie van repliek in cassatie spreekt in dit verband zelfs over manipulatie. Ik meen dat het hof deze problematiek terecht buiten beschouwing heeft gelaten. Dat uit de jaarrekening 2000 blijkende hogere verlies is pas na 19 december 2000 naar voren gekomen en kan dus bij het op 19 december 2000 aan [eiser] gegeven ontslag geen rol hebben gespeeld. Het uit de jaarrekening 2000 naar voren komende omvangrijke verlies werpt mijns inziens ook geen nieuw licht op het al in de loop van 2000 gebleken verlies, nu [eiser] zelf aan het einde van het derde kwartaal van 2000 ook van een weinig rooskleurige toestand van Elan is uitgegaan (zie het slot van 2.9. van deze conclusie).

2.13 Mijns inziens heeft het hof met de in rechtsoverweging 6 gevolgde benadering voldoende gemotiveerd aandacht besteed aan de stellingen van [eiser] over het door Aegon veroorzaken van verliezen bij Elan en het door boekhoudkundige en administratieve aanpassingen verschuiven van winst.

2.14 Het oordeel van het hof dat, nu de verliezen van Elan over het jaar 2000 niet alleen aan Aegon te wijten zijn, deze ten dele aan [eiser] te wijten zijn acht ik niet onbegrijpelijk. Het hof heeft immers feitelijk vastgesteld dat [eiser] op een aantal punten Elan niet adequaat heeft bestuurd. Het is aannemelijk dat dit niet adequate besturen tot verliezen van Elan leidt. De benadering van het hof is kennelijk geweest dat het ontslag van [eiser] kennelijk onredelijk zou zijn geweest, wanneer de slechte gang van zaken bij Elan alleen of in hoofdzaak aan Aegon te wijten zou zijn geweest. Nu het hof ook diverse tekortkomingen van [eiser] feitelijk heeft vastgesteld, heeft het kunnen oordelen dat er van kennelijke onredelijkheid van het ontslag van de bestuurder geen sprake is geweest. Ik acht dit alles niet onbegrijpelijk en ook voldoende gemotiveerd.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het vonnis van de rechtbank d.d. 16 april 2003, rov. 2 (2.1 t.m 2.11) en het bestreden arrest, rov. 1.

2 In de periode waarin [eiser] directeur was bemiddelde Elan voornamelijk in producten van Aegon.

3 De eerste twee gedeelten zijn verkocht in 1998 resp. 1999.

4 CvA, prod. 14.

5 Art. 402 Rv: het bestreden eindarrest dateert van 24 november 2004 en de cassatiedagvaarding is op 17 februari 2005 uitgebracht.

6 MvA in het incidenteel appel, blz. 1, tweede al.