HR, 23-06-2006, nr. C04/209HR

Rolnummer C04/209HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 24 februari 2006

Conclusie inzake

1. De gezamenlijke erfgenamen van [betrokkene 1], te weten:

[eiser 1a]

[eiser 1b]

[eiseres 1c]

2. [Eiseres 2]

tegen

1. De coöperatie Coöperatieve Bouwvereniging 'Ons Belang' B.A.

2. [Verweerder 2]

Inleiding

1. In deze zaak wordt in het principale cassatieberoep opgekomen tegen de door het hof aan een in 1978 gevestigde erfdienstbaarheid van weg gegeven uitleg en wordt in het incidentele cassatieberoep betoogd dat het hof de veroordeling van thans verweerder in cassatie sub 2 om de sleutel van de grote poort aan [betrokkene 1] terug te geven niet had mogen bekrachtigen nu het hof - anders dan de rechtbank - had geoordeeld dat [betrokkene 1] [verweerder 2] zal moeten toestaan met de auto over het perceel van [betrokkene 1] van zijn woning naar de weg en vice versa kan gaan.

2. Voor de tussen partijen vaststaande feiten kan worden verwezen naar rechtsoverweging 2 van het tussenvonnis in eerste aanleg van 30 juli 1998 en naar rechtsoverweging 4.1 van het arrest van het hof. Daarbij verdient aantekening dat [betrokkene 1], die tezamen met haar dochter [eiseres 2] (thans eiseres tot cassatie sub 2) de onderhavige procedure heeft geëntameerd, op 2 november 1998 is overleden, dat thans eisers tot cassatie sub 1 (onder wie genoemde dochter) haar erfgenamen zijn, dat de procedure in feitelijke instanties op haar naam is voortgezet doch dat thans in cassatie haar erfgenamen optreden.

Het gaat - voorzover in cassatie nog van belang - kort gezegd om het volgende.

i) De percelen [a-straat 1, 1a en 1b] te [plaats], destijds uitmakende een boerderij met schuren, binnenplaats en weiland, waren vroeger in een hand en eigendom van [betrokkene 1]. In 1978 is een en ander gesplitst in dier voege, dat [betrokkene 1] eigenaar bleef van thans [a-straat 1] en dat zij [a-straat 1a en 1b] op 17 maart 1978 in eigendom overdroeg aan onderscheidenlijk haar dochter [eiseres 2] en een van haar twee zonen. In 1987 heeft [eiseres 2] [a-straat 1b] in eigendom verkregen, waarna [eiseres 2] - op 28 april 1987 - perceel [a-straat 1a] in eigendom heeft overgedragen aan [betrokkene 2], zij het dat [eiseres 2] een deel van perceel [1a] in eigendom behield en in zoverre bij perceel [1b] voegde. [Betrokkene 2] heeft dit door hem in eigendom verworven perceel op 15 april 1996 verkocht en geleverd aan thans verweerster in cassatie sub 1 de, Coöperatieve Bouwvereniging Ons Belang B.A. (hierna: Ons Belang), en - aldus het hof - aan thans verweerder in cassatie sub 2, [verweerder 2], die sindsdien de woning op perceel [1a] bewoont.

ii) De percelen [1a] en [1b] zijn alleen te bereiken via de binnenplaats die voor het overgrote deel behoort bij perceel [1]. Bij de splitsing en overdracht van de percelen in 1978 is een erfdienstbaarheid gevestigd die als volgt in de transportakte is omschreven:

"Ten behoeve van (...) [a-straat 1a en 1b] (...) en ten laste van de bestaande inrit, deeluitmakend van de open plaats (gelegen voor de hiervoren verkochte panden), eigendom van verkoopster (...) wordt bij deze gevestigd de erfdienstbaarheid van weg, teneinde de heersende erven via het lijdend erf van en naar de openbare weg te bereiken."

iii) In 1995 zijn problemen ontstaan tussen [eiseres 2] als eigenaar van perceel [1b] en de toenmalige eigenaar van perceel [1a], [betrokkene 2]. In hoger beroep van een tussen deze partijen gevoerd kort geding heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch op 26 maart 1996 [eiseres 2] veroordeeld zich te onthouden van gedragingen waardoor de rechten van [betrokkene 2] op het gevestigde servituut van weg op enigerlei wijze geschonden worden. Toen [betrokkene 2] perceel [1a] in 1996 verkocht aan Ons Belang en [verweerder 2], zijn zowel de erfdienstbaarheid in gelijke bewoordingen als in 1978 alsmede de hiervoor genoemde passage uit 's hofs arrest in de transportakte opgenomen.

iv) Tussen [betrokkene 1] en [eiseres 2] enerzijds en [verweerder 2], die perceel [1a] bewoont, anderzijds, zijn vervolgens problemen ontstaan over de inhoud van de erfdienstbaarheid.

3. Hierop hebben [betrokkene 1] en [eiseres 2] bij inleidende dagvaarding van 11 oktober 1996 Ons Belang en [verweerder 2] gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht en - onder meer - gevorderd een verklaring voor recht dat er geen erfdienstbaarheid van weg rust op en ten laste van perceel [1b] ten gunste van perceel [1a] en voorts dat er geen erfdienstbaarheid van weg rust ten laste van perceel [1] en ten gunste van perceel [1a], behalve ten aanzien van de bestaande inrit die ter plaatse is afgepaald en bij de openbare weg een breedte heeft van circa 2,95 meter en achteraan een breedte van circa 1,00 meter. (In cassatie speelt de vordering ter zake van perceel [1b] geen rol meer; het hof heeft het vonnis van de rechtbank waarbij deze vordering werd toegewezen bekrachtigd, doch geoordeeld dat de eigenaar van perceel [1b] aan de eigenaar van perceel [1a] vrije doorgang moet verlenen indien de laatste gebruik wenst te maken van de erfdienstbaarheid en dat het hof [eiseres 2] hiertoe zal veroordelen, hetgeen het hof in het dictum overigens heeft nagelaten.) [betrokkene 1] en [eiseres 2] hebben tevens gevorderd [verweerder 2] te veroordelen tot afgifte van de sleutel van het ijzeren hek dat de binnenplaats afsluit van de openbare weg, welke sleutel op grond van het genoemd arrest in kort geding aan [betrokkene 2] ter beschikking was gesteld en vervolgens door [betrokkene 2] was doorgegeven aan [verweerder 2].

Hiertoe hebben [betrokkene 1] en [eiseres 2] - onder meer - aangevoerd dat op de binnenplaats die deel uitmaakt van perceel [1], geen erfdienstbaarheid rust en dat de ten laste van perceel [1] bestaande erfdienstbaarheid van weg zoals gevestigd bij de notariële akte van 17 maart 1978, slechts een erfdienstbaarheid van voetpad betreft; zij hebben betoogd dat deze erfdienstbaarheid van weg loopt en steeds heeft gelopen over de - met paaltjes aangegeven - inrit, die bij de openbare weg een breedte heeft van circa 2.95 meter en die naar het einde taps toeloopt tot een breedte van circa 1.00 meter, en die aldus ook te smal is om met auto's te gebruiken en door de bewoners van de panden [1a] en [1b] ook altijd is gebruikt met te voet over die inrit naar hun woningen te gaan.

4. Ons Belang en [verweerder 2] hebben verweer gevoerd. Zij hebben de door [betrokkene 1] en [eiseres 2] gestelde afmetingen van de erfdienstbaarheid betwist alsmede de stelling dat de erfdienstbaarheid van weg uitsluitend een erfdienstbaarheid van voetpad betreft en ook altijd uitsluitend als zodanig is gebruikt; zij hebben betoogd dat het gaat om een erfdienstbaarheid om (per auto) over het dienende erf te gaan van en naar het heersend erf, dat de erfdienstbaarheid ook als zodanig is gebruikt en dat de paaltjes die langs de inrit geplaatst zijn, daar pas een aantal jaren staan. In reconventie hebben zij een verklaring voor recht gevorderd dat een erfdienstbaarheid van weg, breed 2.50 m, bestaat ten gunste van perceel [1a] en ten laste van het perceel [1].

5. Bij vonnis van 30 juli 1998 heeft de rechtbank een gerechtelijke plaatsopneming bevolen van de percelen [a-straat 1, 1a en 1b] en voorts (voorzover thans nog van belang) [betrokkene 1] en [eiseres 2] toegelaten tot het bewijs dat de afmetingen van de "bestaande inrit" ten laste waarvan de erfdienstbaarheid bij akte van 17 maart 1987 is gevestigd, ten tijde van die vestiging overeenkwamen met de afmetingen van de geel gearceerde strook in de - als productie 4 bij conclusie van repliek in conventie overgelegde - tekening en dat de inrit derhalve een breedte heeft bij de openbare weg van circa 2,95 meter en achteraan van circa 1,00 meter.

Na een tussentijds hoger beroep dat zich niet richtte tegen deze bewijsopdracht en een daarop gevolgde bekrachtiging van het tussenvonnis door het hof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 19 september 2000 met terugverwijzing naar de rechtbank, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 14 maart 2002 [betrokkene 1] en [eiseres 2] in het gelijk gesteld. Zij heeft in conventie voor recht verklaard dat er geen erfdienstbaarheid van weg rust op en ten laste van het perceel [a-straat 1] en ten gunste van perceel [1a], behalve ten aanzien van de bestaande inrit die ter plaatse is afgepaald en een breedte heeft bij de openbare weg van circa 2,95 meter, taps toelopend naar achteren en achteraan een breedte heeft van circa 1,00 meter. Voorts heeft de rechtbank [verweerder 2] veroordeeld tot afgifte aan [betrokkene 1] van de sleutel van het grote ijzeren hek dat de grote binnenplaats afsluit van de openbare weg.

Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat [betrokkene 1] en [eiseres 2] naar haar oordeel erin zijn geslaagd te bewijzen dat de afmetingen van de inrit ten laste waarvan de erfdienstbaarheid in 1978 is gevestigd, ten tijde van de vestiging overeenkwamen met de afmetingen van de geel gearceerde strook in de als productie 4 bij repliek in conventie overgelegde tekening. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat dit slagen van de bewijsopdracht meebrengt dat de erfdienstbaarheid kennelijk altijd ongeschikt is geweest om met een auto te berijden en dat hieruit moet worden afgeleid dat niet is gevestigd een recht om met een auto van en naar het perceel [a-straat 1a] te gaan doch slechts een recht om daar te voet en/of met smallere voertuigen naar toe en vandaan te gaan. Zij heeft geconcludeerd dat zulks meebrengt dat ook de vordering met betrekking tot afgifte van de sleutel van het grote ijzeren hek moet worden toegewezen.

6. Tegen dit vonnis hebben Ons Belang en [verweerder 2] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De eerste grief hield in dat "de bestaande inrit" als genoemd in de akte van vestiging niet is de door de rechtbank als zodanig aangeduide strook die achteraan slechts een breedte heeft van circa 1,00 meter, doch dat "de bestaande inrit" is de weg die leidt van de openbare weg naar de achtergelegen grond. De tweede grief komt op tegen de bewijsopdracht. De derde grief luidt dat de rechtbank ten onrechte de stap heeft gezet van erfdienstbaarheid van weg naar een erfdienstbaarheid van voetpad. De vierde grief komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat [betrokkene 1] en [eiseres 2] zijn geslaagd in het leveren van het opgedragen bewijs. Samenvattend komen Ons Belang en [verweerder 2] tot de conclusie dat er sprake is van een erfdienstbaarheid van weg, met de nadruk op weg. Zij concluderen dat het hof de beroepen vonnissen zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering van [betrokkene 1] en [eiseres 2] zal afwijzen en alsnog voor recht zal verklaren dat een erfdienstbaarheid van weg, breed 2.50 meter, rust ten gunste van perceel [1a] en ten laste van perceel [1].

7. Het hof heeft bij arrest van 30 maart 2004 het vonnis van 14 maart 2002 van de rechtbank bekrachtigd voorzover het betreft het dictum in conventie onder 3.3, 3.4, 3.5, 3.6 en 3.7, waaronder begrepen - voorzover in cassatie van belang - de veroordeling van [verweerder 2] tot afgifte aan [betrokkene 1] van de sleutel van het grote ijzeren hek dat de grote binnenplaats afsluit van de openbare weg. Het hof heeft het vonnis voor het overige vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat ten gunste van het perceel [a-straat 1a] en ten laste van perceel [a-straat 1] een erfdienstbaarheid van weg bestaat over een strook weg met een minimale breedte van 2,50 meter van voor naar achter.

Het hof heeft daarbij als algemene slotgrief - door het hof genoemd grief IVa - aangemerkt de volgende passage uit de memorie van grieven: "dat duidelijk bedoeld is door vader [eiseres 2] en dus ook zeker door zijn echtgenote, die de erfdienstbaarheid vestigde, dat er sprake was van een erfdienstbaarheid van weg met de nadruk op weg". Het heeft deze grief als eerste behandeld en daarbij overwogen als volgt.

Vooropgesteld moet worden dat voor wat betreft de rechtsverhouding tussen de eigenaren van het heersend erf ([eiseres 2] als eigenares van [1b] en Ons Belang en [verweerder 2] als eigenaren van [1a]) en het dienend erf ([betrokkene 1]) de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening daarvan worden bepaald door de akte van vestiging en, voorzover daarin regels hieromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonten (rechtsoverweging 4.2.2). De bijzondere rechtsverhouding tussen de beide heersende erven onderling wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid (rechtsoverweging 4.2.3).

Ten aanzien van de relatie tussen [betrokkene 1] enerzijds en Ons belang en [verweerder 2] anderzijds, geldt dat de erfdienstbaarheid ten tijde van de vestiging in de akte werd omschreven als een erfdienstbaarheid van weg en dat onder het toenmalige BW een erfdienstbaarheid van weg ertoe diende om met een wagen of rijtuig (waaronder in 1978 reeds werd verstaan: auto) over het dienende erf te rijden. De akte vermeldt geen breedte-norm anders dan "erfdienstbaarheid van weg" en in de akte is evenmin een duidelijke lokalisering aangegeven (rechtsoverwegingweging 4.3.1).

De in eerste aanleg door de rechtbank aan [betrokkene 1] en [eiseres 2] gegeven bewijsopdracht begrijpt het hof aldus dat partijen bij de vestiging niet bedoeld konden hebben een erfdienstbaarheid van weg te vestigen omdat de toentertijd bestaande weg daarvoor qua afmetingen niet de mogelijkheid bood (rechtsoverweging 4.3.2). Uit de bijgebrachte bewijsmiddelen en de in enquête en contra-enquête gegeven verklaringen blijkt naar het oordeel van het hof dat [betrokkene 1] en [eiseres 2] omtrent het gebruik wel regels hadden gesteld toen de percelen nog in de familie waren, maar dat de kinderen daarvan mochten afwijken. Het hof acht bewezen dat in ieder geval tot 1987 vaak auto's over de binnenplaats reden en daarop geparkeerd stonden, ook auto's toebehorend aan de eigenaren van de percelen [1a] en [1b]. [Betrokkene 1] en [eiseres 2] wensten niet dat niet-familieleden dezelfde handelsvrijheid zouden hebben als hun kinderen. Daartoe wensten zij de erfdienstbaarheid op een bepaalde wijze in te richten (rechtsoverweging 4.3.3 en 4.3.4).

Bij de beoordeling van de inhoud van de erfdienstbaarheid - een last waarmee het dienende erf is bezwaard en welker inhoud derden kunnen kennen door raadpleging van de openbare registers - gaat het niet om de achterliggende wens bij de eigenaar van het dienende erf, maar komt het aan op de in de akte van vestiging tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de erfdienstbaarheid (rechtsoverweging 4.3.5). De akte van vestiging laat geen andere conclusie toe dan dat ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid de in deze akte tot uitdrukking gebrachte naar objectieve maatstaven uitgelegde bedoeling was dat de eigenaren van de percelen [1a] en [1b] met een auto van en naar de openbare weg konden gaan. Een erfdienstbaarheid van weg, waarbij de weg 2.50 meter breed is, is hiervoor voldoende (rechtsoverweging 4.3.6). [Betrokkene 1] dient ervoor te zorgen dat [verweerder 2] met zijn auto naar de openbare weg en vice versa kan gaan. [Betrokkene 1] zal [verweerder 2] moeten toelaten tot de weg waarop de erfdienstbaarheid rust, hetgeen in het concrete geval meebrengt dat [betrokkene 1] het grote ijzeren hek ten behoeve van [verweerder 2] zal moeten ontsluiten. Nu de akte van vestiging hieromtrent geen uitsluitsel geeft, is het aan [betrokkene 1] om aan te geven op welk gedeelte van haar erf de erfdienstbaarheid dient te worden uitgeoefend. De erfdienstbaarheid behelst niet het recht om de auto op het perceel van [betrokkene 1] te parkeren anders dan voor laden en lossen (rechtsoverweging 4.3.7).

Tot slot heeft het hof - in rechtsoverweging 4.6 - overwogen dat [verweerder 2] en Ons belang na deze beoordeling van grief IVa geen belang meer hebben bij de behandeling van de overige grieven.

8. Tegen dit arrest hebben de erfgenamen van [betrokkene 1] en [eiseres 2] tijdig cassatieberoep ingesteld. Ons Belang en [verweerder 2] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep; zij hebben tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. De erfgenamen van [betrokkene 1] en [eiseres 2] hebben in het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna Ons Belang en [verweerder 2] nog hebben gedupliceerd.

Het principale cassatiemiddel

9. Het principale middel keert zich tegen de door het hof (in rechtsoverweging 4.3.6 van zijn arrest) gegeven uitleg van de litigieuze erfdienstbaarheid, welke inhoudt dat de in de akte van vestiging tot uitdrukking gebrachte naar objectieve maatstaven uitgelegde bedoeling van de betrokken partijen was dat de eigenaren van de percelen [1a] en [1b] met een auto van en naar de openbare weg konden gaan, waarvoor toereikend is een erfdienstbaarheid van weg met een breedte van 2.50 meter. Middelonderdeel 2.1 (onderdeel 1 behelst geen klacht) bevat de algemene klacht dat 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is; deze klacht wordt uitgewerkt in de daarop volgende onderdelen.

10. Middelonderdeel 2.2 stelt voorop dat het hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat het bij de bepaling van de inhoud van de erfdienstbaarheid aankomt op de in de akte van vestiging tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in die akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen, omschrijving van de erfdienstbaarheid. Middelonderdeel 2.3 klaagt dat het hof bij zijn uitleg evenwel heeft miskend dat nu de akte van vestiging uitdrukkelijk inhoudt dat de erfdienstbaarheid is gevestigd niet ten laste van het gehele onbebouwde gedeelte van perceel [1] doch slechts "ten laste van de bestaande inrit, deel uitmakende van de open plaats (gelegen voor de hiervoor verkochte panden)", de inhoud van de erfdienstbaarheid mede afhankelijk is van het antwoord op de vraag welk gedeelte van de open plaats wordt bedoeld met "de bestaande inrit". Het middelonderdeel klaagt dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat bij de vaststelling van de omvang van een erfdienstbaarheid als de onderhavige rekening moet worden gehouden met de toestand van de erven op het ogenblik van vestiging, zodat het hof had moeten onderzoeken of, zoals door [betrokkene 1] en [eiseres 2] was gesteld, met de "bestaande inrit" werd gedoeld op het gedeelte van perceel [1] dat geel is gearceerd op de tekening die bij conclusie van repliek is overgelegd als productie 4; deze strook grond loopt taps toe naar de percelen [1a] en [1b] met aan het einde een breedte van 1,00 meter en kan derhalve niet gebruikt worden om die percelen per auto te bereiken, terwijl het voorts niet mogelijk is om met een auto op het perceel [1a] te komen omdat de bij dat perceel behorende strook grond voor het huis daartoe te klein is.

11. Het hof heeft de erfdienstbaarheid uitgelegd in het kader van zijn beoordeling van grief IVa, welke grief inhield "dat duidelijk bedoeld is door vader [eiseres 2] en dus ook zeker door zijn echtgenote, die de erfdienstbaarheid vestigde, dat er sprake was van erfdienstbaarheid van weg met de nadruk op weg". Het hof heeft bij zijn uitleg - in rechtsoverweging 4.3.5 - tot uitgangspunt genomen dat het bij de beantwoording van de vraag wat de inhoud is van een erfdienstbaarheid, niet gaat om de achterliggende wens die aanwezig was bij de eigenaar van het dienende erf doch dat het aankomt op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen, omschrijving. Dat uitgangspunt is juist, zoals in onderdeel 2.2 van het middel ook wordt erkend: zie HR 8 december 2000, NJ 2001, 350, m.nt. WMK (in welke zaak centraal stond de vraag of in de levering was begrepen een gedeelte van het achter het overgedragen perceel gelegen pad) en naar HR 13 juni 2003, NJ 2004, 251 (in welke zaak het ging om de vraag of een recht van erfdienstbaarheid was gevestigd).

Het hof is vervolgens tot de slotsom gekomen dat de akte van vestiging geen andere conclusie toelaat dan dat de ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid in deze akte tot uitdrukking gebrachte naar objectieve maatstaven uitgelegde bedoeling van partijen was dat de eigenaren van de percelen [1a] en [1b] met een auto van en naar de openbare weg konden gaan, waarvoor - aldus het hof - toereikend is een erfdienstbaarheid van weg met een breedte van 2.50 meter. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de erfdienstbaarheid in 1978 in de vestigingsakte is omschreven als een erfdienstbaarheid van weg en dat het toenmalige BW in art. 733 BW (oud) - van smal tot breed - de erfdienstbaarheden van voetpad, rijpad of dreef en weg onderscheidde en dat de erfdienstbaarheid van weg diende om er met een wagen of rijtuig (waaronder men in 1978 reeds verstond: een auto) te rijden. (Zie over art. 733 BW (oud) J.Th. Smalbraak/W.J.M. Davids, "Burenrecht, mandeligheid en erfdienstbaarheden", 1988, p. 183-184 en Asser-Beekhuis II, 1990, nr. 230). Het hof heeft mede in aanmerking genomen dat in de notariële akte omtrent de erfdienstbaarheid geen maatvoering anders dan de breedte-norm "erfdienstbaarheid van weg" is neergelegd en dat in de akte evenmin een duidelijke lokalisering van de erfdienstbaarheid is aangegeven. 's Hofs oordeel omtrent de uitleg van de erfdienstbaarheid geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Gegeven de bij de uitleg te hanteren en door het hof ook gehanteerde maatstaf, kon het hof - nu de erfdienstbaarheid in de akte van vestiging is omschreven als erfdienstbaarheid van weg ten laste van de bestaande inrit doch in de akte geen nadere maatvoering dan de breedte-norm "erfdienstbaarheid van weg" en in het bijzonder ook geen duidelijke lokalisering van de erfdienstbaarheid is aangegeven - aan de in de akte opgenomen omschrijving "erfdienstbaarheid van weg" de betekenis toekennen die het daaraan heeft toegekend en mocht het hof - zoals het kennelijk heeft gedaan - tot de slotsom komen dat partijen bij de notariële akte destijds met de in de akte opgenomen omschrijving "de bestaande inrit" - naar de bij de uitleg te hanteren objectieve maatstaven gemeten - niet tot uitdrukking hebben gebracht wat zij daarmee volgens [betrokkene 1] en [eiseres 2] tot uitdrukking hadden willen brengen, te weten dat daarmee gedoeld werd op een erfdienstbaarheid ten laste van de strook grond deel uitmakende van perceel [1] die bij de openbare weg een breedte heeft van circa 2.95 meter doch die naar de percelen [1a] en [1b] taps toeloopt en aan het einde een breedte heeft van circa 1,00 meter en die derhalve - anders dan volgt uit de omschrijving "erfdienstbaarheid van weg" - niet gebruikt kan worden om die percelen per auto te bereiken.

12. Onderdeel 2.4 klaagt dat voorzover het hof in rechtsoverweging 4.3.5 in samenhang met rechtsoverweging 4.3.1 heeft geoordeeld dat bij de bepaling van de erfdienstbaarheid slechts betekenis mag worden toegekend aan de bewoordingen van de akte zelf of dat aan de bewoordingen "ten laste van de bestaande inrit" geen betekenis toekomt omdat de vraag welk gedeelte van de open plaats wordt bedoeld met "de bestaande inrit" niet kan worden beantwoord op grond van de bewoordingen van de akte zelf, dit oordeel onjuist is. Betoogd wordt dat bij de bepaling van de inhoud van een erfdienstbaarheid immers wel betekenis mag worden gehecht aan de feitelijke staat waarin de erven (in casu in het bijzonder het dienende erf) zich bevonden ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid.

13. Het middelonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat bij de bepaling van de (inhoud van de) erfdienstbaarheid geen betekenis mag worden gehecht aan de feitelijke situatie waarin de erven zich ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid bevonden. Het hof heeft gelet op de onderlinge onverenigbaarheid van enerzijds de door [betrokkene 1] en [eiseres 2] aan de bewoordingen "de bestaande inrit" gegeven uitleg en anderzijds de door het hof objectief uitgelegde bewoordingen "erfdienstbaarheid van weg", doorslaggevende betekenis toegekend aan de in de akte vermelde woorden "erfdienstbaarheid van weg", een oordeel dat - zoals gezegd - niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat niet onbegrijpelijk is.

14. Middelonderdeel 2.5 klaagt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of [betrokkene 1] en [eiseres 2] geslaagd waren in het bewijs van hun stelling dat "de bestaande inrit" samenvalt met het geel gearceerde gedeelte op de als productie 4 bij conclusie van repliek overgelegde tekening en ten onrechte slechts heeft onderzocht wat ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid het achterliggende motief van [betrokkene 1] en haar echtgenoot [betrokkene 3] was om vervolgens dit motief niet relevant te verklaren voor de uitleg van de akte van vestiging.

15. Het middelonderdeel ziet eraan voorbij dat hof in rechtsoverweging 4.3.2 - in cassatie niet bestreden - de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht aldus heeft uitgelegd dat [betrokkene 1] en [eiseres 2] dienden te bewijzen dat de partijen betrokken bij de vestiging van de erfdienstbaarheid in 1978, niet bedoeld konden hebben een erfdienstbaarheid van weg te vestigen omdat de destijds door deze partijen bedoelde weg daarvoor qua afmetingen eenvoudigweg niet de mogelijkheid bood. Aldus heeft het hof de bewijsopdracht opgevat als het bewijs van de gestelde (historische) werkelijke partijbedoeling, welke bedoeling het hof vervolgens - terecht - niet beslissend heeft geacht voor de uitleg van de erfdienstbaarheid omdat het bij de bepaling van de inhoud van een erfdienstbaarheid niet gaat "om de achterliggende wens die aanwezig was bij de eigenaar van het dienende erf, doch het [aankomt] op de partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de erfdienstbaarheid".

Bij zijn uitleg van de bewijsopdracht heeft het hof (dat overigens niet is toegekomen aan de grieven gericht tegen de bewijsopdracht en het bewijsoordeel) in aanmerking genomen dat de ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid in de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling zoals deze moet worden afgeleid uit de in de akte opgenomen, naar objectieve maatstaven uit te leggen omschrijving van de erfdienstbaarheid, was dat de eigenaren van de percelen [1a] en [1b] met een auto van en naar de openbare weg konden gaan. Zoals hiervoor reeds gezegd, geeft 's hofs uitleg niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is deze evenmin onbegrijpelijk.

16. Middelonderdeel 2.6 klaagt dat voorzover het hof in de rechtsoverwegingen 4.3.3 en 4.3.4 heeft geoordeeld dat [betrokkene 1] en [eiseres 2] niet zijn geslaagd zijn in het bewijs dat "de bestaande inrit" samenvalt met het geel gearceerde gedeelte op de als productie 4 bij conclusie van repliek overgelegde tekening, dat oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, omdat het hof niets heeft vastgesteld omtrent de staat waarin het dienende erf zich ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid bevond en voorts uit de overwegingen van het hof niet duidelijk is of het hof bewezen heeft geacht dat de afmetingen van de inrit ten tijde van de vestiging overeenkwamen met de afmetingen van de genoemde geel gearceerde strook.

17. Het middelonderdeel miskent evenals middelonderdeel 2.5 dat het hof de bewijsopdracht heeft opgevat als het bewijs van de gestelde (historische) werkelijke partijbedoeling, welke bedoeling het hof vervolgens - terecht - niet beslissend heeft geacht voor de uitleg van de erfdienstbaarheid.

18. Middelonderdeel 2.7 betoogt dat 's hofs in rechtsoverweging 4.3.6 weergegeven uitleg van de erfdienstbaarheid, in het licht van het vaststaande feit dat de percelen [1a] en [1b] tot 1987 eigendom waren van en bewoond werden door de dochter respectievelijk de zoon van [betrokkene 1] onjuist, althans onbegrijpelijk, is voorzover die rechtsoverweging mede steunt op rechtsoverweging 4.3.4 waarin het hof heeft geoordeeld dat bewezen is dat in ieder geval tot ongeveer 1987 vaak auto's reden over de binnenplaats, waaronder ook auto's van de eigenaren van de percelen [1a] en [1b], en dat er in ieder geval tot 1982 vaak auto's geparkeerd stonden op de binnenplaats. Volgens het onderdeel is minst genomen aannemelijk dat de aanwezigheid van auto's van de eigenaren van de genoemde percelen berustte op goedvinden van [betrokkene 1] op grond van de bestaande familieverhoudingen en geen verband houdt met de omvang van de erfdienstbaarheid, hetgeen - volgens het onderdeel - ook besloten ligt in het oordeel van het hof dat de kinderen mochten afwijken van de door [betrokkene 1] en haar echtgenoot [betrokkene 3] gestelde regels voor het gebruik van de binnenplaats en dat zij niet wensten dat niet-familieleden dezelfde handelingsvrijheid zouden hebben. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat goedvinden of gedogen van een gedraging op zichzelf geen wijziging van de erfdienstbaarheid meebrengt, althans zijn oordeel dat de omstandigheid dat de ouders goed vonden dat de kinderen hun auto's op de binnenplaats parkeerden van belang is bij de vaststelling van de inhoud van de erfdienstbaarheid, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

19. Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof bij zijn uitleg van de erfdienstbaarheid geen betekenis toegekend aan het desbetreffende gebruik vóór 1987. Het hof heeft dit gebruik alleen besproken in het kader van (zijn conclusies uit) de in rechtsoverweging 4.3.3 weergegeven bij enquête en contra-enquête afgelegde verklaringen, waarbij aantekening verdient dat het hof de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht - zoals hiervoor besproken - heeft opgevat als het bewijs van de gestelde (historische) werkelijke partijbedoeling, welke bedoeling het hof vervolgens - terecht - niet beslissend heeft geacht voor de uitleg van de erfdienstbaarheid.

Zoals uit rechtsoverweging 4.3.4 blijkt, heeft het hof daarbij (overigens) niet miskend dat het de kinderen was toegestaan om af te wijken van de gestelde regels omtrent het gebruik van de binnenplaats en dat [betrokkene 1] en [betrokkene 3] niet wensten dat niet-familieleden dezelfde handelsvrijheid als hun kinderen zouden hebben, waartoe zij de erfdienstbaarheid op een bepaalde wijze wensten in te richten.

Het incidentele cassatiemiddel

20. Het incidentele middel bestrijdt 's hofs bekrachtiging - in het dictum van zijn arrest - van het eindvonnis van de rechtbank van 14 maart 2002 voorzover het betreft de in het dictum in conventie van dat vonnis onder 3.3 opgenomen veroordeling van [verweerder 2] om de sleutel van de grote poort terug te geven aan [betrokkene 1].

Middelonderdeel 1.1 klaagt dat waar het hof een verklaring voor recht heeft gegeven dat sprake is van een erfdienstbaarheid van weg met een minimale breedte van 2,50 meter van voor naar achter, met dat oordeel onverenigbaar is - en daardoor rechtens onjuist - dat het hof in het dictum van zijn arrest het eindvonnis heeft bekrachtigd voorzover het betreft de onder 3.3 van het dictum in conventie van dat vonnis opgenomen veroordeling van [verweerder 2] om de sleutel van de grote poort terug te geven aan [betrokkene 1]. Betoogd wordt dat zulks een onredelijke bemoeilijking van de uitoefening van de erfdienstbaarheid betekent. Middelonderdeel 1.2 klaagt dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is omdat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom [verweerder 2] iedere keer dat hij zijn recht van erfdienstbaarheid wenst uit te oefenen, afhankelijk zou moeten zijn van de gezamenlijke erfgenamen van [betrokkene 1] omdat hij niet beschikt over de sleutel van de grote poort.

21. Het incidentele middel klaagt aldus dat het hof de beslissing van de rechtbank omtrent de afgifte van de sleutel van het grote hek niet in stand had mogen laten omdat het hof de door de rechtbank aan haar desbetreffende beslissing ten grondslag gelegde oordeel omtrent de litigieuze erfdienst-baarheid heeft vernietigd, welk oordeel inhield dat er geen erfdienstbaarheid van weg rust op en ten laste van perceel [a-straat 1] en ten gunste van perceel [1a] behalve ten aanzien van de bestaande inrit die ter plaatse is afgepaald en een breedte heeft bij de openbare weg van circa 2.95 meter taps toelopend naar achteren en achteraan een breedte heeft van circa 1.00 meter.

Deze klacht treft naar mijn oordeel doel. Kennelijk heeft het hof, dat in rechtsoverweging 4.3.7 heeft geoordeeld dat [betrokkene 1] [verweerder 2] - met de auto - zal moeten toelaten tot de weg waarop de erfdienstbaarheid rust en dat zulks in het concrete geval meebrengt dat [betrokkene 1] het grote ijzeren hek ten behoeve van [verweerder 2] zal moeten ontsluiten en vervolgens [verweerder 2] zal moeten toestaan met de auto over haar perceel te rijden, bij vergissing het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd voorzover het betreft het dictum in conventie onder 3.3 waarin [verweerder 2] is veroordeeld tot afgifte van de sleutel van het grote ijzeren hek dat de grote binnenplaats afsluit van de openbare weg. 's Hofs oordeel dat [betrokkene 1] het grote hek moet ontsluiten kan immers - in het licht van het rechtskarakter van een erfdienstbaarheid van weg waarvan de uitoefening naar zijn aard als zakelijk recht niet afhankelijk kan zijn van de toevallige aanwezigheid van de eigenaar van het dienende erf - niet anders worden begrepen dan dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerder 2] moet kunnen beschikken over de sleutel van het grote ijzeren hek. 's Hofs arrest zal in zoverre dan ook niet in stand kunnen blijven. Het komt mij voor dat uw Raad de zaak zelf kan afdoen door het bestreden arrest te vernietigen doch uitsluitend voorzover het hof het eindvonnis van de rechtbank te Maastricht van 14 maart 2002 heeft bekrachtigd voorzover het betreft het dictum in conventie onder 3.3 waarbij is toegewezen de vordering tot veroordeling van [verweerder 2] tot afgifte aan [betrokkene 1] van de sleutel van het grote ijzeren hek dat de grote binnenplaats afsluit van de openbare weg en, in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw rechtdoende, die vordering af te wijzen.

Conclusie

De conclusie strekt

in het principale beroep: tot verwerping;

in het incidentele beroep: tot vernietiging van het bestreden arrest doch uitsluitend voorzover het hof het vonnis van de rechtbank te Maastricht van 14 maart 2002 heeft bekrachtigd voorzover het betreft het dictum in conventie onder 3.3, en tot afdoening in voege als hiervoor onder 21 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden