HR, 09-06-2006, nr. C05/052HR

Rolnr. C05/052HR

mr. J. Spier

Zitting 6 januari 2006 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

Gemeente Amsterdam

(hierna: de Gemeente)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende, door het Hof Amsterdam in rov. 2.1.1-2.1.3 van zijn arrest van 21 oktober 2004 vastgestelde, feiten.(1)

1.2.1 Op 2 november 1996 reed [eiser] tezamen met twee vrienden als bestuurder van een motorfiets over de Mauritskade te Amsterdam. Zij kwamen uit de richting van de Hobbemakade en reden in de richting van de 's Gravesandestraat.

1.2.2 De Mauritskade is een voor het openbaar verkeer openstaande weg, gelegen binnen de bebouwde kom. Het gedeelte van de zuidelijke rijbaan van de Mauritskade, vanaf de Torontobrug tot de 's Gravesandestraat, wordt hierna aangeduid als het tunneltracé. Dit tracé omvatte twee rijstroken.

1.3.1 Nadat [eiser] de tunnel onder het Rhijnspoorplein was gepasseerd en een bocht naar rechts had gemaakt, heeft hij met zijn motorfiets in een daaropvolgende bocht naar links de rechts van de rijbaan aangebrachte doorgetrokken witte streep overschreden. Hij heeft vervolgens de rechts van die streep gelegen vluchtheuvel geraakt. Deze vluchtheuvel scheidde de rechterrijbaan van de Mauritskade van de invoegstrook van de Wibautstraat/Andreas Bonnstraat.(2)

1.3.2 [Eiser] is van zijn motorfiets geslingerd en in het bosschage naast het fietspad terechtgekomen. Daarbij heeft hij zeer ernstig letsel opgelopen.

1.4 In maart 1996 heeft de Gemeente het besluit genomen de weginrichting van onder meer het tunneltracé te wijzigen. Met de uitvoering daarvan is zij op 5 november 1996 begonnen. De rechterrijstrook van het tunneltracé is daarbij deels geblokkeerd en deels in gebruik genomen als invoegstrook voor het van de Wibautstraat/Andreas Bonnstraat komende verkeer.

2. Procesverloop

2.1.1 Bij exploot van 8 februari 2000 heeft [eiser] de Gemeente gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam. Hij heeft gevorderd i) voor recht te verklaren dat de Gemeente aansprakelijk is voor de geleden en nog te lijden schade als gevolg van het ongeval en ii) de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van die schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

2.1.2 [Eiser] heeft zijn vordering primair gebaseerd op art. 6:162 BW. Hij heeft daartoe aangevoerd - in de weergave van de Rechtbank(3) - dat de Gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door, wetende dat de weginrichting op de plaats van het ongeval gevaarlijk was, de weginrichting niet (eerder) te wijzigen. Subsidiair heeft [eiser] voor zijn vordering een beroep gedaan op art. 6:174 BW. In dat verband heeft hij het standpunt betrokken - nog steeds in de weergave van de Rechtbank - dat de weginrichting op de plaats van het ongeval niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen.(4)

2.2 De Gemeente heeft de vordering bestreden. Zij heeft betwist dat de weginrichting op de plaats van het ongeval gebrekkig c.q. gevaarlijk was. De wijziging van de weginrichting had volgens de Gemeente niets van doen met het ongeval; zij was reeds lang daarvóór voornemens om het invoegen op de Mauritskade te vergemakkelijken. Daarnaast heeft zij betoogd dat het ongeval is ontstaan doordat [eiser] met te hoge snelheid heeft gereden en/of doordat hij een stuurfout maakte. Subsidiair heeft de Gemeente aangevoerd dat sprake is van een zo grote mate van eigen schuld dat enige (uit art. 6:174 BW voortvloeiende) vergoedingsverplichting van de Gemeente daarbij in het niet valt.

2.3.1 In haar vonnis van 5 februari 2003 heeft de Rechtbank de vordering afgewezen.

2.3.2 Volgens de Rechtbank is de "essentiële vraag" of de weginrichting voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. Tevens moet worden onderzocht of de weg bij normaal gebruik, binnen de algemeen van verkeersdeelnemers te vergen voorzichtigheid, voor hen een dermate groot gevaar opleverde dat deze als gebrekkig moet worden gekwalificeerd (rov. 4.1).

2.3.3 De Rechtbank is van oordeel - kort samengevat - dat de litigieuze weginrichting niet als gebrekkig kan worden gekwalificeerd en dat het ongeval ook niet dermate voorzienbaar was dat de Gemeente (eerder) maatregelen had moeten treffen (rov. 4 - 6). Zij wijst er in dit verband nog op dat "buitengewoon veel (ernstige) ongevallen" een aanwijzing kunnen vormen dat de weginrichting ook voor normaal oplettende weggebruikers een gevaar vormde (rov. 5.2).

2.3.4 De Rechtbank neemt aan dat in de periode 1991-1996 op de ongevalslocatie zeven eenzijdige ongevallen hebben plaatsgevonden met dezelfde toedracht (rov. 5.10).

2.4 [Eiser] is van dit vonnis onder aanvoering van 11 grieven in hoger beroep gekomen. De Gemeente heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis.

2.5.1 Het Hof heeft bij arrest van 21 oktober 2004 het bestreden vonnis bekrachtigd.

2.5.2 Het Hof bespreekt eerst de subsidiaire grondslag (art. 6:174 BW). Immers kan de "uitkomst daarvan (...) mede van belang (...) zijn voor de beoordeling van de primaire grondslag" (rov. 2.4).

2.5.3 Het Hof gaat er veronderstellenderwijs van uit dat [eiser] 60 km/u heeft gereden; de snelheid die motorrijders op rijles wordt geadviseerd aan te houden op doorgaande wegen binnen de bebouwde kom (rov. 2.6).

2.5.4 Het tunneltracé is niet onoverzichtelijk (rov. 2.7). Tussen de rechter doorgetrokken witte streep en de vluchtheuvel zat in ieder geval enige ruimte (rov. 2.8). Het Hof gaat ervan uit dat de vluchtheuvel niet was beschilderd. Deze was nochtans niet gebrekkig omdat deze rechts van de doorgetrokken witte streep lag en in het verlengde ervan een wit puntvormig gedeelte was geschilderd (rov. 2.9). De bocht voldeed aan de daaraan te stellen eisen (rov. 2.10). Daarom was het mogelijk deze per motorfiets met een snelheid van 60 km/u te passeren (rov. 2.11).

2.5.5 Op grond van de onder 2.5.3 en 2.5.4 genoemde omstandigheden wordt de subsidiaire grondslag verworpen.

2.5.6 Vervolgens wordt overwogen:

"2.13 In een brief van het Stadsdeel Oost van de Gemeente, sector Stadsdeelwerken en Milieu, van 29 juni 1995 wordt het tunneltracé aangeduid als een 'black spot'(5). Hoewel ongevallencijfers voor het tunneltracé in die brief ontbreken, blijkt uit de laatste zin van de vierde alinea van die brief voldoende duidelijk dat het Stadsdeel het tunneltracé gevaarlijk vond.

Een verdere bespreking van de door [eiser] en de Gemeente gepresenteerde cijfers die zij hebben [lees:] overgelegd ter ondersteuning van hun respectieve standpunten dat het tunneltracé wèl een ([eiser]) of geén (de Gemeente) 'black spot' was kan dan achterwege blijven.

2.14 Indien de Gemeente als wegbeheerder constateert dat er een gevaarlijke verkeerssituatie bestaat wordt van haar verlangd dat zij deze zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is verbetert, waarbij zij rekening mag houden met de haar ter beschikking staande middelen en de mate van prioriteit ten opzichte van andere gevaarlijke situaties. Voormelde brief bevat een plan van aanpak voor negen 'black spots' waarbij is voorzien dat het tunneltracé in 1995/1996 - als tweede van de negen - zal worden gereconstrueerd. Op 20 maart 1996 heeft de Stadsdeelraad zijn dagelijks bestuur opgedragen het tunneltracé te verbeteren door de rijbaan te versmallen tot een rijstrook en door de invoegstrook vanuit de buurt naar de Mauritskade te verlengen. Korte tijd na het ongeval is uitvoering gegeven aan voormelde opdracht aan het Stadsdeelbestuur. Deze gang van zaken rechtvaardigt niet de conclusie dat de Gemeente terzake onvoldoende voortvarend is opgetreden, zodat reeds daarom evenmin kan worden gezegd dat zij onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld. Dat klemt te meer daar niet kan worden gezegd dat het tunneltracé niet geschikt was voor gebruik als hiervoor onder 2.6 als voorzienbaar is aangenomen.

In het midden kan dan blijven welke de precieze gevaren waren die de Gemeente hebben gebracht tot het besluit om het tunneltracé aan te pakken, te meer daar onvoldoende is gesteld of gebleken dat de Gemeente in de gegeven omstandigheden en bij afweging van alle belangen dusdanig weinig voortvarend heeft gehandeld, dat zulks in strijd is met de van haar als wegbeheerder te verlangen zorgvuldigheid. De vraag of het ongeval zou hebben plaatsgevonden indien het tunneltracé eerder zou zijn aangepakt, kan dan eveneens onbesproken blijven.

Ook de primaire grondslag kan derhalve de vordering van [eiser] niet dragen.

2.15 Uit het voorgaande volgt dat de grieven 3 tot en met 10 tevergeefs zijn opgeworpen, ook wanneer wordt uitgegaan van de stelling van [eiser] dat hij de maximumsnelheid niet heeft overschreden. Bij die stand van zaken kan dan in het midden blijven of [eiser] wellicht veel harder heeft gereden dan 60 km/u zoals de Gemeente heeft aangevoerd.

2.16 Hetgeen [eiser] te bewijzen heeft aangeboden kan in het licht van het vorenoverwogene niet tot een ander oordeel leiden. Het hof passeert daarom het bewijsaanbod van [eiser] als niet terzake dienend. Grief 11 kan dan buiten bespreking blijven, omdat ook bij gegrondbevinding daarvan dit niet noopt tot vernietiging van het vonnis."

2.6 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft het beroep bestreden en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] heeft het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep bestreden. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. De Gemeente heeft nog gedupliceerd in het principaal cassatieberoep en tevens gerepliceerd in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

3. Uitgangspunten voor de behandeling in cassatie

3.1 Het gaat in deze procedure om de nasleep van een ongeval met tragische gevolgen. Het Hof heeft desondanks een aantal relevante kwesties daargelaten. De buitengewoon ernstige gevolgen van het ongeval voor [eiser] zijn evenwel onvoldoende reden om à outrance aansprakelijkheid aan te nemen.(6)

3.2 In cassatie wordt niet bestreden dat de op art. 6:174 BW gebaseerde vordering gedoemd is te stranden; zie onder 2.5.5.

3.3 Evenmin wordt in cassatie opgekomen tegen de volgende oordelen:

a. de onder 3.2 genoemde omstandigheid raakt ook de beoordeling van de op art. 6:162 BW gebaseerde vordering (rov. 2.4);(7)

b. een overheid die een gevaarlijke verkeerssituatie gewaar wordt, is gehouden deze zo spoedig mogelijk te verbeteren. Daarbij mag zij rekening houden met de beschikbare middelen en de mate van prioriteit ten opzichte van andere gevaarlijke situaties (rov. 2.14 eerste alinea). De inleiding op het middel noemt deze maatstaf - m.i. ten onrechte(8) - juist.

3.4 Evenmin behelst het middel een klacht tegen het ontbreken van enige uitwerking van de onder 3.3 sub b bedoelde maatstaf voor zover het gaat om a) de beschikbare middelen en b) de prioritering. Zoals hierna zal blijken, is dat uiteindelijk a blessing in disguise.

3.5 De Rechtbank heeft, in appèl door geen van beide partijen bestreden, aangenomen dat op de ongevalslocatie in de periode 1991-1996 zeven eenzijdige ongevallen met dezelfde toedracht hebben plaatsgevonden; zie onder 2.3.4.

3.6 Het middel, noch ook de schriftelijke toelichtingen besteden aandacht aan de laatste volzin van rov. 2.14 eerste alinea. Kennelijk achten zij deze zonder belang. Dat valt in zoverre te begrijpen dat hetgeen daar staat, met alle respect, uit de lucht komt vallen. Iedere motivering voor hetgeen daar wordt overwogen, blijft achterwege. Deze passage vonden beide partijen klaarblijkelijk ook niet bijzonder helder. Zou hetgeen daar staat letterlijk moeten worden genomen, dan zou het ook niet gemakkelijk te begrijpen zijn tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, het elders in het bestreden arrest overwogene en het dossier in zijn geheel. Daarom laat ik deze passage verder, in het voetspoor van partijen, maar rusten.

4. De aansprakelijkheid van de overheid-wegbeheerder(9) voor en in verband met gevaarlijke wegen: exercities op het grensvlak van art. 6:174 en 6:162 BW

4.1 Hierna besteed ik niet alleen aandacht aan de aansprakelijkheid krachtens art. 6:174 leden 2 en 6 BW maar vooral aan die voor het niet nemen van maatregelen wegens gevaarlijke verkeerssituaties; aansprakelijkheid dus op de voet van art. 6:162 BW. Tussen beide aansprakelijkheden bestaan overeenkomsten maar ook verschillen.

4.2 Art. 6:174 BW roept - met warme instemming van de Tweede Kamer(10) - een risicoaansprakelijkheid voor wegen in het leven. Aansprakelijkheid bestaat wanneer de weg niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. Onder wegen moet mede het weglichaam en de weguitrusting worden begrepen (lid 6). Het risico-element is gelegen in het volgende. Zonder gewicht is of het betrokken overheidslichaam wist dat de weg niet aan bedoelde eisen voldeed; evenmin doet ter zake of het daarvan een verwijt treft.(11)

4.3 Met de koppeling aan de daaraan te stellen eisen is beoogd aan te knopen bij art. 6:162 BW.(12) In dat verband zal ook de opmerking in het Rapport aan de Koningin moeten worden begrepen dat het plaatsen van een waarschuwingsbord de gebrekkigheid kan "neutraliseren".(13)

4.4 In het kader van art. 6:174 BW heeft de Minister er op geattendeerd dat aansprakelijkheid ontbreekt

"als de weg in een staat verkeert, die ligt beneden het niveau dat voor een weg als waarom het gaat van het betreffende overheidslichaam kan worden geëist. Daarbij is in een tijd waarin financiering van overheidstaken meer dan tevoren een probleem vormt, in het bijzonder het volgende van belang. Het antwoord op de vraag of de weg in een staat van onderhoud verkeerde als van het tot schadevergoeding aangesproken overheidslichaam kon worden geëist, zal mede worden bepaald door de financiële armslag die dat overheidslichaam had, terwijl het ter zake van onderhoud van openbare wegen mede onder afweging van andere overheidstaken gevoerde beleid door de burgerlijke rechter niet volledig kan worden getoetst. Men zie aldus ter zake van vergelijkbare zorgverplichtingen H.R. 7 januari 1955, N.J. 1955, 92, en 9 oktober 1981, N.J. 1982, 332. Hoewel H.R. 9 januari 1942, N.J. 1942, 295, juist op het punt van het onderhoud van openbare wegen (..) een strengere maatstaf schijnt aan te leggen, mag ervan worden uitgegaan dat de lijn van eerst vermelde twee uitspraken ook op dit laatste terrein zal worden doorgetrokken. Dit houdt niet in dat het onderhoudsniveau bij gebreke aan financiële middelen beneden een aanvaardbaar peil zal mogen dalen, of dat men bekende gevaarlijke situaties zal mogen laten voortbestaan (...)."(14)

4.5 De bedoeling van de wetgever moet m.i. zo worden begrepen dat art. 6:174 BW primair betrekking heeft op de gebrekkigheid van de weg(uitrusting) zelf. In het citaat, weergegeven onder 4.4, wordt dan ook een en andermaal gesproken over onderhoud(sniveau). Anders gezegd: het gaat vooral om situaties zoals gaten in de weg of in een hek langs een brug.(15)

4.6 Men zou kunnen aarzelen over de vraag of de bepaling ook ziet op een op zich deugdelijke weg die door de plaatselijke omstandigheden gevaarlijke situaties in het leven roept.(16)

4.7.1 Voor een bevestigende beantwoording van de zojuist opgeworpen vraag pleit al aanstonds het slot van de onder 4.4 geciteerde passage.

4.7.2 Voor bevestigende beantwoording pleit voorts hetgeen verderop in de NvW I Inv. wordt betoogd. Daar wordt aangevoerd dat onder omstandigheden van belang kan zijn of een waarschuwingsbord is geplaatst.(17)

4.7.3 Ook in de rechtspraak wordt er van uitgegaan dat art. 6:174 BW tevens ziet op gevallen waarin de opstal zelf niet ondeugdelijk was. In het arrest Foekens/Naim is aangegeven dat en waarom het (reeds onder het oude recht) gaat om de eisen die men uit een oogpunt van veiligheid aan de opstal in kwestie mag stellen.(18) Het gaat daar niet om wegen, maar de parallel dringt zich op. Ook al omdat het in beide gevallen gaat om art. 6:174 BW.

4.8 Hierna ga ik uit van een ruim werkingsgebied van art. 6:174 BW in de zojuist bedoelde zin. Ook in die situatie valt niet aan te nemen dat de wetgever, door het in het leven roepen van een slachtoffervriendelijke bepaling als art. 6:174 BW, de aansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW heeft willen beperken, laat staan uitsluiten.(19)

4.9.1 Voor gevaarlijke verkeerssituaties, die de overheid bekend zijn, is art. 6:174 BW m.i. niet geschreven en trouwens ook niet nodig. Daarvoor geldt, naar ik meen, veeleer de op art. 6:162 BW gebaseerde algemene gevaarzettingsleer.(20) Daaraan doet niet af dat art. 6:174 BW ook bij bekendheid kán worden gebruikt.(21) Door deze bepaling onder een vordering te schuiven worden op voorhand discussies over de wetenschap van de overheid de pas afgesneden.(22)

4.9.2 Dat art. 6:174 BW ook van stal kan worden gehaald bij de overheid bekende gevaren, betekent nog niet dat de aansprakelijkheid van art. 6:174 en 6:162 BW voor dergelijke gevallen identiek is. Ik werk dat hieronder uit.

4.10.1 Onder 4.9.1 werd met opzet gesproken van de algemene gevaarzettingsleer. Het is, als voorschot op § 5 van deze conclusie, wellicht goed aan te geven wat ik daarbij, toegespitst op gevallen als de onderhavige, op het oog heb. Allerminst ondenkbaar is dat een verkeerssituatie op het eerste gezicht - wellicht ook naar het oordeel van verkeersdeskundigen - niet gevaarlijk is.(23) Mogelijk heeft ook de Gemeente dat aanvankelijk mogen denken.

4.10.2 Wanneer ter plaatse evenwel met de nodige regelmaat, klaarblijkelijk als gevolg van de verkeerssituatie, (ernstige) ongelukken plaatsvinden, zal (veelal) niet langer mogen worden aangenomen dat de situatie ongevaarlijk is. De wegbeheerder zal dan nadere maatregelen moeten nemen om het gevaar af te wenden. Daartoe kan dan (ook) de algemene gevaarzettingsleer worden aangeroepen.(24)

4.11 Het bijzondere van de gevaarzettingsleer is onder meer dat daarin (in het algemeen) geen betekenis toekomt aan de vraag of de aansprakelijke persoon de beschikbare financiële middelen liever anders aanwendt.(25) Een vraag die in het kader van art. 6:174 BW wél kan rijzen.(26)

4.12 Ik keer terug naar het citaat onder 4.4. De verwijzing daarin naar onder meer het arrest Bargerbeek(27) komt niet overtuigend voor. Het ging in dat arrest om de vraag waartoe een waterschap was gehouden. In dat verband wordt onder meer de financiële armslag genoemd (rov. 2). M.i. kan die benadering niet, laat staan zonder meer, worden getransponeerd naar gevaarlijke situaties waardoor (ook) letselschade kan ontstaan.(28) In elk geval niet in het kader van art. 6:162 BW en de daarop gebaseerde gevaarzettingsleer.(29)

4.13 Er is geen goede grond om aan te nemen dat de wetgever de omvang van de schuldaansprakelijkheid van art. 6:162 BW voor gevaarlijke verkeerssituaties heeft willen beperken. Wanneer hij dat zou hebben gewild dan had hij dat ongetwijfeld gedaan in het kader van art. 6:162 BW of in een specifieke wet zoals de Wegenwet.(30) Dat is evenwel niet gebeurd.

4.14.1 De gedachte dat de consequentie van het in het leven roepen van de risico-aansprakelijkheid van art. 6:174 BW zou zijn dat de benadeelde slechter af is als de overheid het gevaar kende - in welk geval, als gezegd, een op art. 6:162 BW gebaseerde vordering voor de hand ligt - of wanneer de benadeelde zich baseert op de algemene gevaarzettingsleer, veroordeelt zich zelf.(31)

4.14.2 Dat geldt zeker niet alleen omdat in het kader van art. 6:162 BW de financiële armslag van de aangesprokene er bij de beoordeling van de aansprakelijkheid (in het algemeen) niet toe doet en omdat een beroep op beleidsvrijheid bij een reële kans op letselschade niet kan worden aanvaard; beide gevallen werden hiervoor besproken. (Zeker) niet ondenkbaar is dat voor aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 BW een grotere kans op letselschade vereist is dan voor op art. 6:162 BW gebaseerde aansprakelijkheid.

4.15.1 Uit de rechtspraak blijkt dat strenge eisen worden gesteld aan de wegbeheerder die een gevaarlijke situatie in het leven roept.(32) De onder 5 nader te bespreken kelderluikcriteria spelen daarbij een belangrijke rol.(33)

4.15.2 In het arrest Almelo/[...](34) was aan de orde of [...] (op de voet van art. 6:174 BW) aansprakelijk was voor de schade als gevolg van asbest dat door een brand was vrijgekomen uit dakplaten. Het Hof had die vraag ontkennend beantwoord. Dat oordeel houdt in cassatie stand. De Hoge Raad legt daarbij de nadruk op de zeer geringe kans op schade (rov. 3.3).(35) Dat is nauwkeurig waar het mij in casu om gaat.(36) Ik ga hierop bij de bespreking van de kelderluik-doctrine onder 5 nader in.

4.16.1 Een opvatting die het ter versterking van de positie van slachtoffers geschreven art. 6:174 BW zou doen verkeren in een inperking van de overheidsaansprakelijkheid bij - naar de overheid wist - gevaarlijke wegen/wegsituaties zou bovendien leiden tot in mijn ogen moeilijk te rechtvaardigen inconsistenties in het (aansprakelijkheids)recht.

4.16.2 Met name valt niet in te zien waarom de leer der gevaarzetting zou worden beperkt in gevallen als de onderhavige terwijl in een veelheid van andere gevallen in de sfeer van gevaarzetting vérgaande aansprakelijkheid wordt aanvaard. Een kleine bloemlezing daarvan wordt hierna onder 4.17.2 vermeld.

4.17.1 Niet alleen uit "dogmatisch" oogpunt is bedoelde inconsistentie onaantrekkelijk. Belangrijker nog acht ik dat maatschappelijk moeilijk valt uit te leggen waarom in de volgende gevallen, waarin het telkens ging om een vorm van gevaarzetting, wél aansprakelijkheid werd aangenomen, terwijl zij in casu (categorisch)(37) zou moeten worden afgewezen. Ik kan dat ook zelf niet inzien.

4.17.2 Van de rijkelijk voorhanden rechtspraak noem ik:

* het kelderluikarrest;(38)

* het arrest Staat/Daalder;(39)

* het arrest Lars Ruröde (laadschop);(40)

* het natronloog-arrest;(41)

* het jetblast-arrest;(42)

* het whirlpool-arrest;(43)

* het arrest Eternit/H;(44)

* het arrest H/Van der L.(45)

4.17.3 In ten minste een aantal van de onder 4.17.2 genoemde arresten was de kans op schade, objectief bezien, klein. Desondanks (en verheugenderwijs) werd in de bijkomende omstandigheden voldoende grond gezien om aansprakelijkheid aan te nemen.

4.18.1 Vooral ook in verkeerssituaties is Uw Raad in een reeks belangrijke arresten benadeelden vergaand tegemoet gekomen. In de eerste plaats valt te denken aan de rechtspraak die is ontwikkeld op de voet van art. 31 (oud) WVW.(46) Ook voor trams, waarvoor de aansprakelijkheid niet wordt bestreken door (thans) art. 185 WVW, is de Hoge Raad de benadeelde tegemoet gekomen. Dat gebeurt heel onomwonden:

"Met het oog op de bescherming die kwestbare verkeersdeelnemers als voetgangers en fietsers behoeven in verband met de ingrijpende gevolgen ..."(47) (48)

4.18.2 Het gaat in de onderhavige procedure niet om trams (of andere vekeersmiddelen) en evenmin om een fietser of voetganger als benadeelde. Een goede basis om art. 185 WVW per analogiam toe te passen, zie ik niet. Ik pleit daar ook niet voor. De bescherming van (zwakke(re)) verkeersdeelnemers zou m.i. evenwel in onbalans geraken wanneer zij in gevallen als de onderhavige niet ten minste zouden kunnen profiteren van de zegeningen van de algemene gevaarzettingsleer. Daarvoor biedt de wet wél steun: art. 6:162 BW.

4.19.1 Last but certainly not least: de hier voorgestane benadering strookt m.i. ook met het Öneryildiz-arrest(49) dat tot op heden niet de aandacht heeft gekregen die het verdient. De gedachte dat een overheid bij een bekend gevaar achterover kan gaan leunen, verdraagt zich in voorkomende gevallen niet met een reeks bepalingen van het EVRM.

4.19.2 Ik volsta thans met het citeren van één overweging uit dit arrest:

"(...) the Court reiterates that Article 2 does not solely concern death resulting from the use of force by agents of the State but also, in the first sentence of its first paragraph, lays down a positive obligation on States to take appropriate steps to safeguard the lives of those within their jurisdiction" (rov. 71).

4.20 Dit arrest is in casu niet rechtstreeks van toepassing. Niet alleen was de casus anders, belangrijker is dat het thans gelukkig niet gaat om een dodelijk ongeval waarop art. 2 EVRM ziet. Maar de afloop had heel wel fataal kunnen zijn. Bovendien komt het m.i. niet aan op de afloop van het onderhavige ongeval maar op de algemene kans op ernstige ongelukken, waarbij zeer wel dodelijke slachtoffers te betreuren (hadden) kunnen zijn.(50) Om dergelijke ongevallen te voorkomen hadden, naar het mij toeschijnt, adequatere maatregelen moeten worden getroffen.

4.21 Hoe dit laatste ook zij, ligt het niet voor de hand om ten minste inspiratie te putten uit het zoëven geciteerde arrest in gevallen als de onderhavige ook wanneer "slechts" wordt gekeken naar een tragisch ongeval als het onderhavige waarbij het slachtoffer gelukkig in leven is gebleven?

5. Korte schets van de gevaarzettingsleer

5.1.1 In het bekende Kelderluik-arrest wordt een aantal factoren genoemd aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of in - kort gezegd - gevaarzettende situaties aansprakelijkheid moet worden aangenomen.(51) Het gaat daarbij om de volgende factoren:

* de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht;

* de kans dat daardoor ongevallen ontstaan;

* de ernst daarvan en

* de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.(52)

Sedertdien heeft de Hoge Raad nog andere relevante factoren genoemd.(53)

5.1.2 Ook in andere landen wordt deze benadering gevolgd.(54)

5.2 In een belangrijk betoog heeft Tjong Tjin Tai verdedigd dat het in deze leer primair aankomt op de vraag of het verantwoord was het litigieuze risico te nemen. Eerst als het antwoord ontkennend luidt, rijst zijns inziens de vraag of voorzorgsmaatregelen hadden moeten worden getroffen.(55)

5.3 M.i. valt deze opvatting wel wat af te dingen; zij is ook niet bijster aantrekkelijk. De kelderluik-criteria zijn in mijn ogen communicerende vaten.(56) Het is ongetwijfeld waar dat er enig gevaar zal moeten zijn. Is dat er niet, dan kan het zich ook niet hebben verwezenlijkt. De vraag naar aansprakelijkheid en daarmee bedoelde criteria komt dan vanzelfsprekend niet in beeld. Als sprake is van een gevaar dan hangt het af van een weging van (vooral) de kelderluik-criteia of aansprakelijkheid bestaat. Ook het creëren van een gering gevaar kan onrechtmatig zijn wanneer daarvoor niet wordt gewaarschuwd én er een voldoende (dat kan zeer wel zijn: kleine(57)) kans bestaat dat het zich verwezenlijkt. Anderzijds is denkbaar dat een groter gevaar onder specifieke omstandigheden niet onrechtmatig is.

5.4 Te bedenken valt nog dat degene die een gevaar in het leven roept, er rekening mee zal moeten houden dat potentiële slachtoffers niet steeds de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid betrachten.(58)

5.5 Wanneer we het bovenstaande toespitsen op gevaarlijke verkeerssituaties ontstaat m.i. het volgende beeld. De stelling dat aansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW zou ontbreken wanneer met enige regelmaat op een bepaalde plaats vergelijkbare eenzijdige ongevallen plaatsvinden, kan m.i. (in haar algemeenheid zeker) niet worden aanvaard. Dergelijke situaties nopen (in het algemeen) tot het spoedig treffen van adequate maatregelen. Een tegengestelde dergelijke benadering zou zich niet verdragen met de algemene gevaarzettingsleer en zou schril afsteken tegen de voor de onder 4.17.2 genoemde gevallen geformuleerde regels.

5.6.1 (Zeker) niet valt uit te sluiten dat aansprakelijkheid zou kunnen ontbreken wanneer in situaties als bedoeld onder 5.5 de gevolgen van het ongeval steeds beperkt zijn, terwijl geen goede grond bestaat om rekening te houden met ernstiger gevolgen in de toekomst.

5.6.2 Het is evenmin (geheel) ondenkbaar dat zich gevallen kunnen voordoen waarin het treffen van adequate maatregelen praktisch gesproken onmogelijk is omdat dit een vlotte doorstroming van het verkeer zou belemmeren. Spoedig zal dat m.i. evenwel niet mogen worden aangenomen. De overheid die een dergelijke stelling betrekt, zal haar standpunt in elk geval zeer gedegen moeten onderbouwen. Zij zal m.i. moeten aangeven dat er praktisch gesproken geen goede alternatieven bestaan.

5.7 Uitgaande van de onder 3.5 gemememoreerde - in appèl niet bestreden - feitenvaststelling door de Rechtbank zal de aansprakelijkheid van de Gemeente op de voet van art. 6:162 BW m.i. in beginsel moeten worden beoordeeld aan de hand van hetgeen onder 5.5 en 5.6 werd vermeld, zulks bezien tegen de onder 4 en 5.1-5.4 geschetste achtergrond.

5.8.1 Ik behoef thans niet in te gaan op de vraag of eenzelfde aansprakelijkheid zou gelden op de voet van art. 6:174 BW.(59) Voldoende, maar tevens noodzakelijk lijkt nog aan te stippen dat:

a. art. 6:174 BW een risico-aansprakelijkheid is;

b. de wetgever, blijkens het onder 4.4 weergegeven citaat, de omvang daarvan (enigszins) heeft willen beperken. Dat is uiteraard zijn goed recht. Tegen de achtergrond van de onder a genoemde omstandigheid is het bovendien heel begrijpelijk.

5.8.2 Met name de onder 5.8.1 sub b genoemde wens van de wetggever, zoals deze uit de parlementaire geschiedenis blijkt, zou zeer wel mee kunnen brengen dat een slachtoffer bij bekende gevaren beter af is met art. 6:162 BW dan met art. 6:174 BW.

Voor de overheid niet bekende gevaren zal de benadeelde zijn heil moeten zoeken bij art. 6:174 BW met alle voor- en (mogelijke) nadelen vandien.

6. Tussenconclusie

6.1.1 Het voorafgaande kan, met het oog op de onderhavige zaak, als volgt worden samengevat:

a. thans is nog slechts aan de orde of de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld; zie onder 3.2. Daarbij gaat het om toepassing van de gevaarzettingsdoctrine;

b. de voor een dergelijke beoordeling relevante criteria werden besproken onder 4 en 5. Daarbij kan verder als vaststaand worden aangenomen dat:

* ter plaatse eerder zeven eenzijdige ongevallen met eenzelfde toedracht hebben plaatsgevonden; zie onder 3.5 en dat

* (volgens de Gemeente) sprake was van een "black spot" (rov. 2.13 van 's Hofs arrest);

c. deze zaak is op een verkeerd spoor geraakt. Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat:

* rekening mag worden gehouden met de aan de Gemeente beschikbare financiële middelen;

* een prioritering mag worden gemaakt van de negen "black spots" (rov. 2.14).

6.1.2 Op basis van dit m.i. onjuiste uitgangspunt zullen de klachten moeten worden beoordeeld. Na een eventuele verwijzing zal de beoordeling mede kunnen plaatsvinden op basis van de wél juiste criteria.

6.2 In feitelijke aanleg is uitvoerig gedebatteerd over de betekenis van een "black spot". Dat debat zou enig gewicht in de schaal kunnen leggen. Het is evenwel zeker niet beslissend voor de vraag of de Gemeente aansprakelijk is op de voet van art. 6:162 BW. Die vraag zal moeten worden beantwoord aan de hand van de onder 5 besproken maatstaf, bezien tegen de onder 4 geschetste achtergrond.

6.3 Als zou moeten worden aangenomen(60) dat in de jaren voorafgaand aan het onderhavige ongeval verschillende andere ongevallen met letsel hebben plaatsgevonden, dan zal dat in beginsel tot aansprakelijkheid van (in casu) de Gemeente moeten leiden. Ik voor mij zou menen dat daarvoor (in het algemeen) niet vereist is dat het gaat om zes ongevallen (de black spot-maatstaf)(61), zeker niet wanneer daardoor (ernstig) letsel is ontstaan. Een dergelijke benadering zou ook op zeer gespannen voet staan met de onder 4.17.2 vermelde jurisprudentie. Het zou maatschappelijk m.i. ook niet gemakkelijk worden begrepen.

7. Bespreking van het principale middel

7.1 Door het middel loopt één duidelijke rode draad: het Hof heeft geen aandacht besteed aan de stelling dat de Gemeente al in 1992 wist dat de situatie ter plaatse gevaarlijk was. Deze klacht wordt van verschillende zijden belicht in de onderscheidene onderdelen.

7.2 Juist is dat [eiser] de onder 7.1 vermelde stelling heeft betrokken en dat het Hof daarop niet kenbaar is ingegaan.

7.3 Het is niet ondenkbaar dat het Hof deze stelling bedoelt te verwerpen. Daarop zou de volgende passage kunnen wijzen:

"onvoldoende is gesteld of gebleken dat de Gemeente in de gegeven omstandigheden (...) dusdanig weinig voortvarend heeft gehandeld, dat zulks in strijd is met de van haar als wegbeheerder te verlangen zorgvuldigheid" (rov. 2.14 tweede alinea).

7.4 Als de zojuist geciteerde passage al als een verwerping van [eiser]s betoog moet worden opgevat, dan is zij volstrekt ongemotiveerd.

7.5 M.i. moet worden aangenomen dat het Hof bedoelde stelling niet heeft besproken. Daarmee rijst de vraag of zij ter zake doet.

7.6.1 In het m.i. juiste perspectief bezien, is kwestieus of de door het middel genoemde stelling van beslissende betekenis is voor het al dan niet aannemen van aansprakelijkheid. Ook in dit perspectief kan de vraag hoe lang de Gemeente wist dat de situatie gevaarlijk was (zoals [eiser] heeft aangevoerd) wél een rol spelen. Het belang bij een schuldaansprakelijkheid is daarin gelegen dat in elk geval vanaf het moment dat de wetenschap bestaat maatregelen moeten worden genomen.(62) Naarmate meer tijd verstrijkt tussen het ontstaan van de wetenschap en het ongeval zal de kans dat daadwerkelijk (een of meer) ongevallen plaatsvinden groter worden. Deze kans is een essentieel onderdeel van de Kelderluik-criteria.

7.6.2 Dat het aantal ongevallen toenneemt naarmate de tijd verstrijkt, is in casu ook gebleken. Partijen zijn het erover eens dat in de aan het ongeval voorafgaande periode zeven vergelijkbare ongevallen hebben plaatsgevonden.

7.6.3 Om de onder 6.1.1 vermelde reden moet evenwel in cassatie van een ander perspectief worden uitgegaan: de Gemeente mag rekening houden met de haar ter beschikking staande financiële middelen en de mate van prioriteit ten opzichte van andere gevaarlijke situaties. In dat licht bezien, speelt eens te meer een rol op welk moment de Gemeente op de hoogte was van het gevaar. Men mag (in het algemeen) niet (vele) jaren achtereen gevaarlijke situaties laten voortbestaan door andere prioriteiten te stellen of zich te beroepen op (niet) ter beschikking staande middelen. De Gemeente bestrijdt (in de s.t.) dan ook terecht niet dat de door het middel aan de orde gestelde kwestie van belang is.

7.7 Het vorenstaande brengt mee dat de klachten van de onderdelen 1 en 2 slagen, voor zover zij erover klagen dat het Hof aan bedoelde stelling geen aandacht heeft besteed.

7.8 Onderdeel 3 vertolkt een voortbouwende klacht die zich richt tegen de tweede alinea van rov. 2.14. 's Hofs daarin verwoorde oordeel borduurt voort op de terecht bestreden eerste alinea. Daarmee slaagt ook deze klacht.

7.9 Onderdeel 4 keert zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen hetgeen het Hof heeft overwogen in de tweede alinea van rov. 2.14. Kort weergegeven behelst het onderdeel de klacht dat het Hof heeft miskend dat op de Gemeente een verzwaarde motiveringsplicht rust en dat daarom onjuist, althans onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is 's Hofs oordeel dat door [eiser] onvoldoende is gesteld. In dat verband wordt aangevoerd dat het gaat om gegevens die tot het domein van de Gemeente behoren. De Gemeente heeft, volgens het onderdeel, onvoldoende gegevens verstrekt.

7.10.1 De leer van de verzwaarde motiveringsplicht houdt in dat op de wederpartij (in casu de Gemeente) van de partij op wie de bewijslast rust (in casu [eiser]) een informatieplicht rust met betrekking tot het te leveren bewijs. Zulks in die zin dat van de wederpartij wordt verlangd dat zij ter motivering van haar betwisting van de stelling van de partij op wie de bewijslast rust gegevens verschaft voor de (eventuele) bewijslevering. Aldus dient deze leer tot verlichting van de bewijslevering.(63) Tegelijkertijd impliceert zij een verlichting van de stelplicht. Immers, de gegevens waaromtrent de partij op wie de bewijslast rust niet kan beschikken, kan zij ook niet opdissen in het kader van haar stelplicht.

7.10.2 Niettemin geldt er een ondergrens: hetgeen wordt gesteld dient voldoende te zijn geadstrueerd om als ernstig gemeend te kunnen worden beschouwd.(64)

7.11 Het Hof is aan deze kwestie in het geheel niet toegekomen. Immers heeft het de kernstelling van het middel klaarblijkelijk over het hoofd gezien. Na verwijzing zal aan de door het onderdeel genoemde kwestie, zo nodig, nog aandacht moeten worden besteed. Dan kan ook worden ingegaan op de moeilijk begrijpelijke stelling van de Gemeente dat [eiser] er maar voor moet zorgen dat hij de beschikking krijgt over stukken waarover alleen de Gemeente kan beschikken en die zij beweert niet te hebben(65) (s.t. mr Schenck onder 4.5.3).

7.12 Volgens mr Schenck mist het onderdeel doel omdat het Hof heeft geoordeeld dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld (s.t. onder 4.5.2). Om de onder 7.11 vermelde reden lijkt deze benadering mij niet juist. 's Hofs oordeel dat onvoldoende is gesteld, kan bezwaarlijk betrekking hebben op een stelling waaraan het Hof voorbij heeft gezien.

7.13 Onderdeel 5 borduurt voort op de onderdelen 1-4. Het voert aan dat het Hof niet in het midden kon laten "a) welke de precieze gevaren waren die de Gemeente hebben gebracht tot het besluit om het tunneltracé aan te pakken en dat onbesproken kan blijven (..) b) of het ongeval zou hebben plaatsgevonden indien het tunneltracé eerder zou zijn aangepakt" (letters a en b toegevoegd).

7.14 Het belang van de onder 7.13 sub b) verwoorde kwestie springt in het oog. Het Hof had daaraan niet voorbij mogen gaan (al is in zijn gedachtegang begrijpelijk dat het er niet aan toe kwam).

7.15.1 Ook de onder 7.13 sub a genoemde vraag kan van belang zijn. Als de Gemeente daadwerkelijk meende dat de wegsituatie moest worden aangepakt in verband met het gevaar dat zich in casu heeft verwezenlijkt, dan is dat een sterke aanwijzing voor een haar te maken verwijt.(66) Beslissend is het m.i. niet omdat het niet aankomt op het subjectieve inzicht van de Gemeente maar de op naar objectieve maatstaven te beantwoorden vraag of - kort gezegd - de onderhavige situatie noopte tot het treffen van maatregelen.

7.15.2 Het zojuist opgemerkte brengt tevens mee dat de Gemeente ook aansprakelijk kan zijn wanneer zij ten onrechte meende dat de litigieuze verkeersheuvel niet moest worden aangepakt ter voorkoming van ongevallen als de onderhavige. Zowel de onrechtmatigheid als de daarmee nauw verweven toerekening (als bedoeld in art. 6:162 lid 3 BW) vergen immers een beoordeling naar objectieve maatstaven.(67)

7.16 Nu het hier gaat om een (potentieel) ter zake dienende kwestie had het Hof deze niet in het midden mogen laten. Ook deze klacht slaagt daarom.

7.17 [eiser] heeft bij mvg (blz. 15 onder 2) bewijs aangeboden van zijn stelling 'dat de gemeente reeds jaren voor het ongeval wist dat sprake was van een zeer gevaarlijk weggedeelte, waaronder de bocht naar links'. Volgens onderdeel 6 heeft het Hof in rov. 2.16 dit bewijsaanbod ten onrechte als niet terzake dienend gepasseerd.

7.18 Het Hof heeft in rov. 2.16 overwogen dat hetgeen [eiser] te bewijzen heeft aangeboden in het licht van het vorenoverwogene niet tot een ander oordeel kan leiden.

7.19 Uit het voorafgaande moge volgen dat het bewijsaanbod wél relevant kan zijn. Daarom slaagt ook deze klacht.

7.20 Ter afronding van de bespreking van het principale beroep veroorloof ik mij nog de volgende kanttekening. Het verweer van de Gemeente in cassatie is, op zich heel begrijpelijk, erop gericht 's Hofs arrest instand te laten. Zij ziet zeer wel in dat daarop veel valt af te dingen. Om dat probleem te lijf te gaan, bedient zij zich van een vaak gebruikte techniek: het arrest zo te lezen als het klaarblijkelijk is bedoeld of ten minste had moeten luiden.(68) Die techniek is alleszins nuttig in zaken waarin 's Hofs beslissing inhoudelijk juist en begrijpelijk is en (vooral ook) wanneer op de uitkomst weinig valt af te dingen. In casu is een tegengesteld oordeel m.i. zeer wel denkbaar(69) en kan ook niet worden gezegd dat de door het Hof bereikte uitkomst aanstonds bevredigend is. Daarom en tegen de achtergrond van de tragische gevolgen van het ongeval bestaat er m.i. weinig grond om bedoelde techniek hier uit de kast te trekken.

8. Bespreking van het voorwaardelijk incidentele middel

8.1 Nu het principaal cassatieberoep naar mijn mening slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld, vervuld.

8.2 Het middel neemt - met juistheid - tot uitgangspunt dat het Hof de op art. 6:174 BW gebaseerde vordering ongegrond heeft geacht. Ook de andere grondslag (art. 6:162) acht het college ondeugdelijk.

8.3 Onderdeel 1 betoogt dat het Hof heeft miskend dat indien vaststaat dat een weg voldoet aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden mogen worden gesteld, zodat geen sprake is van een schending van het bepaalde in art. 6:174 BW, er geen ruimte is voor het oordeel dat het desbetreffende overheidslichaam niettemin een uit art. 6:162 BW voortvloeiende zorgvuldigheidsverplichting heeft geschonden. Mitsdien kan en moet een onderzoek daarnaar achterwege blijven. Het Hof zou dat hebben miskend.

8.4 Het onderdeel stelt een belangrijke en interessante kwestie aan de orde. Op het eerste gezicht vindt het ook steun in doctrine en rechtspraak. Bij nadere beschouwing blijkt m.i. dat de vraag of - kort gezegd - de op art. 6:162 BW gebaseerde gevaarzettingsleer volledig kan worden gesublimeerd onder art. 6:174 BW niet in die vorm aan de orde is gekomen. Laat staan dat sprake zou zijn van een heersende leer die de door de Gemeente gepropageerde opvatting zou ondersteunen.

8.5.1 Onder 4 ben ik uitvoerig op deze materie ingegaan; onder 5 werd aandacht geschonken aan de gevaarzettingsleer. Ik moge daarnaar verwijzen. Op grond van het daar ontwikkelde betoog acht ik het onderdeel ongegrond.

8.5.2 Daar komt nog bij - mr Grabandt wijst daar met juistheid op (s.t. onder 37/8) - dat het Hof in het kader van de beoordeling van art. 6:174 BW slechts een deel van de relevante factoren heeft betrokken.

8.6 Ter vermijding van misverstand: ook naar mijn mening zal in de meeste gevallen waarin aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW ontbreekt, moeten worden aangenomen dat zij evenmin met vrucht op art. 6:162 BW kan worden gebaseerd.(70) Maar dat is geen wet van meden en perzen, zoals het onderdeel meent.

8.7 Onderdelen 2 en 3 bouwen in belangrijke mate voort op het betoog van onderdeel 1. In zoverre delen zij hetzelfde lot.

8.8 Onderdeel 2 noemt nog een aantal aspecten waaraan het Hof in het kader van de beoordeling van de op art. 6:174 BW gebaseerde grondslag aandacht heeft besteed. Dat is juist, maar het kan de Gemeente niet baten. Immers heeft het Hof geen aandacht besteed aan de omstandigheden waarom het in het kader van de beoordeling van de aansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW in dit soort zaken met name gaat. Ik moge daarvoor verwijzen naar § 5 van deze conclusie. Ook in zoverre strandt de klacht.

8.9 Onderdeel 4 veronderstelt dat het Hof er in rov. 2.14 van is uitgegaan dat de litigieuze situatie gevaarlijk was. Daarvan uitgaande wordt 's Hofs oordeel innerlijk tegenstrijdig genoemd. Immers voldeed het tunneltracé blijkens rov. 2.6-2.12 aan de daaraan te stellen eisen.

8.10 De Gemeente slaat in zoverre de spijker op de kop dat inderdaad in hoge mate aannemelijk is dat de situatie gevaarlijk was. Daarop wijst vooral het grote aantal eenzijdige ongevallen dat ter plaatse - naar de Rechtbank onbestreden heeft vastgesteld - plaatsvond.(71)

8.11 De vraag of de veronderstelling waarop de klacht is gegrond juist is, behoeft geen beantwoording. Ook als zij juist zou zijn, faalt de klacht. Immers is van enige inconsistentie geen sprake. Immers heeft het Hof in rov. 2.13/4 een aanzet gegeven tot beoordeling op de basis van de gevaarzettingsleer. Die beoordeling komt niet ten volle overeen met die welke in rov. 2.6-2.12 plaatsvindt. Daarin is immers geen aandacht besteed aan het aantal ongevallen ter plaatse. Het Hof is terecht van oordeel dat deze omstandigheid in het kader van art. 6:162 BW (wél) een rol speelt.

8.12 Onderdeel 5 veronderstelt dat het Hof heeft geoordeeld dat het bestaan van de zorgverplichting afhankelijk is van het subjectieve oordeel van de wegbeheerder omtrent de aanwezigheid van een gevaarlijke verkeerssituatie. Het strekt vervolgens ten betoge dat het Hof heeft miskend dat de vraag of op de wegbeheerder een zorgverplichting rust, moet worden beantwoord naar objectieve maatstaven, zodat naar objectieve maatstaven diende te worden beoordeeld of sprake was van een gevaarlijke verkeerssituatie.

8.12 Uit hetgeen onder 7.15 werd betoogd, blijkt dat ik het standpunt van de Gemeente inhoudelijk onderschrijf. Daaraan doet niet af dat niet spoedig zal mogen worden aangenomen dat een overheidslichaam een situatie waarvoor het verantwoordelijk is zonder goede grond gevaarlijk zal achten.

8.13 Zeker wanneer het gaat om een oordeel van een (deel)gemeente behoeft de stelling dat een oordeel als bedoeld onder 8.12 ongefundeerd is gedegen toelichting en onderbouwing. Klaarblijkelijk bedoelt het Hof dat tot uitdrukking te brengen in de laatste volzin van rov. 2.13. Kennelijk is het Hof van oordeel dat de Gemeente geen overtuigende argumenten heeft gegeven ter onderbouwing van haar stelling dat haar subjectieve inzicht ongefundeerd was. Het Hof heeft dan ook niet geoordeeld dat het aankomt op het subjectieve inzicht van de Gemeente.

8.14 De klacht mist feitelijke grondslag.

8.15 Onderdeel 6 acht, in het licht van het daarin nader uitgewerkte partijdebat, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd dat een verdere bespreking van de gepresenteerde cijfers ten betoge dat het tunneltracé al dan niet een black spot zou zijn achterwege kan blijven. Het kant zioh daarmee tegen het slot van rov. 2.13.

8.16 Ik stel voorop dat de Gemeente met deze klacht m.i. in haar eigen staart bijt. De kern van het middel als geheel komt er, als ik het goed zie, op neer dat het Hof in het kader van de beoordeling van art. 6:174 BW alle (naar haar oordeel) ook voor aansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW relevante aspecten reeds heeft meegewogen. Onderdeel 6 laat geen andere lezing toe dan dat de Gemeente het tegendeel verdedigt. Dat onderstreept m.i. de juistheid van de hiervoor bereikte slotsom dat bedoelde kernklacht faalt.

8.17 Voorts moet nogmaals in herinnering worden geroepen dat de Rechtbank - in appèl niet bestreden(72) - heeft geoordeeld dat in de periode 1991-1996 op de ongevalslocatie zeven eenzijdige ongevallen hebben plaatsgevonden met dezelfde toedracht; zie onder 2.3.4.(73) Aldus is nog slechts van belang wat de gevolgen waren van bedoelde ongevallen.(74) Dat heeft het Hof niet vastgesteld en zal, zo nodig, na een eventuele verwijzing door Uw Raad alsnog moeten worden beoordeeld.

8.18 In dit licht bezien, mist de klacht belang.

9. Afronding

De inzet van deze zaak is een ongeval met buitengewoon ernstige gevolgen. Ruim negen jaar later is, als Uw Raad tot vernietiging van het bestreden arrest zou komen, [eiser] nog ver af van zelfs maar een definitieve beoordeling van de aansprakelijkheid. Mocht de Gemeente uiteindelijk geheel of gedeeltelijk(75) aansprakelijk blijken te zijn, dan moet worden gevreesd dat vaststelling van de schade andermaal jaren kan duren. Bij die stand van zaken heb ik mij afgevraagd of deze zaak zich niet, bij hoge uitzondering, leent voor het gelasten van een (schikkings)comparitie.

Conclusie

Deze conclusie strekt:

* in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest;

* in het incidentele beroep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie ook het feitenrelaas in rov. 1 van het vonnis van 5 februari 2003 van de Rechtbank Amsterdam.

2 De Gemeente heeft bij mva een aantal foto's overgelegd van de situatie ter plaatse. De vluchtheuvel is daarop (en dan nog alleen op de versie in het B-dossier) slechts met moeite zichtbaar.

3 Rov. 2.2.

4 In hoger beroep heeft [eiser] een grief (grief 2) gericht tegen de weergave door de Rechtbank van de grondslag van zijn vordering. Het Hof heeft de juistheid van deze grief in het midden gelaten omdat het de zaak diende te beoordelen op de in appèl door [eiser] "nader" toegelichte gronden (rov. 2.3).

5 Deze term duidt een locatie aan waar in een periode van drie aaneensluitende jaren zes of meer ongevallen zijn gebeurd waarbij dodelijke en/of letselslachtoffers zijn gevallen; zie rov. 5.3 van het vonnis van de Rechtbank.

6 Vgl. mijn conclusie voor HR 17 september 2000, NJ 2001, 10 onder 3.42.

7 's Hofs oordeel is voor veruit de meeste situaties juist. Het is evenwel zeer aanvechtbaar voor zover de aansprakelijkheid niet wordt gezocht in de openbare weg als bedoeld in art. 6:174 lid 6 maar (veeleer) in het in het leven roepen van een gevaarlijke situatie. Beide situaties lopen in elkaar over, maar overlappen elkaar niet. Ik kom daarop onder 4 terug.

8 Zie hierna onder 4.11.

9 Hierna kortheidshalve: overheid.

10 PG Boek 6 blz. 758.

11 PG Boek 6 blz. 755; PG Boek 6 Inv. blz. 1394.

12 In andere woorden PG Boek 6 blz. 755.

13 PG Boek 6 blz. 758.

14 PG Boek 6 Inv. blz. 1394.

15 Vgl. PG Boek 6 Inv. blz. 1393/4; zie verder Onrechtmatige Daad (Oldenhuis) art. 174 aant. 101.

16 Vgl. C.H.W.M. Sterk, Verhoogd gevaar in het aansprakelijkheidsrecht blz. 198.

17 PG Boek 6 Inv. blz. 1394.

18 HR 20 oktober 2000, NJ 2000, 700 rov. 3.5.

19 Hier kan verder blijven rusten dat een op art. 6:162 BW gebaseerde vordering voor de benadeelde ook andere voordelen kan hebben; zie nader C.J.M. Klaassen, Risico-aansprakelijkheid blz. 340 e.v. en s.t. mr Schenck onder 3.18.

20 In deze zin ook T.A. Hekster, AV&S 2002 blz. 167. De in mijn conclusie voor HR 26 september 2003, NJ 2003, 660 onder 3.12 verwoorde opvatting ziet niet op dit soort situaties.

21 Uit de parlementaire geschiedenis valt niet op te maken of de wetgever bij deze kwestie heeft stilgestaan. Het slot van de onder 4.4 geciteerde passage zou zo kunnen worden gelezen dat art. 6:174 BW ook bij bekendheid met de gevaarlijke situatie dienst kan doen.

22 Dat is in het licht van de tenzij-clausule van lid 1 niet helemaal juist, doch daarop behoef ik thans niet in te gaan.

23 Ik geef hierbij als mijn eigen (feitelijk) oordeel dat de door de Gemeente overgelegde rapporten van deskundigen niet bijzonder overtuigen. Vooral het rapport van [betrokkene 2] is m.i. nauwelijks onderbouwd. Hoe dat zij, ook daaruit blijkt dat ter plaatse eerder een aantal ongevallen had plaatsgevonden.

24 De vraag of ook art. 6:174 BW in zo'n situatie soelaas kan bieden, blijft verder rusten. Vgl. HR 3 mei 2002, NJ 2002, 465; HR 15 juni 2001, NJ 2002, 336 CJHB en C.C. Jongens, in M.L.M. Renckens (red.) Aansprakelijkheid van de wegbeheerder blz. 53.

25 Zie nader ook onder 5.1.1 en noot 52.

26 Zie het citaat onder 4.4.

27 HR 9 oktober 1981, NJ 1982, 332 CJHB.

28 Vgl. C.J.J.M. Stolker, BR 1985 blz. 747.

29 In het arrest Ferwerderadeel (HR 9 januari 1942, NJ 1942, 295) wordt "het finantieel belang der gemeente" als een factor genoemd. Aan dat ruim zestig jaar geleden gewezen arrest komt thans m.i. geen doorslaggevende betekenis meer toe. De rechtsontwikkeling zowel op het stuk der slachtofferbescherming als op dat van de toetsing van overheidshandelen is sedertdien aanzienlijk voortgeschreden. Zie wat dit laatste betreft bijvoorbeeld de aan het arrest voorafgaande conclusie van P-G Berger.

30 Vgl. HR 9 januari 1942, NJ 1942, 295.

31 Eender, doch in meer algemene zin Klaassen, Risico-aansprakelijkheid (diss.) blz. 342.

32 Zie, ook voor verdere uitwerking, mijn conclusie voor HR 26 september 2003, NJ 2003, 660 onder 3.8.

33 Bijv. HR 26 september 2003, NJ 2003, 660 rov. 3.6 met uitwerking in rov. 3.7; zie ook HR 20 maart 1992, NJ 1993, 547; mijn bijdrage in NTBR 1993 blz. 46 e.v.; Sterk, a.w. blz. 199/200 en mijn conclusie voor HR 3 mei 2002, NJ 2002, 465 onder 4.11/2.

34 HR 15 juni 2001, NJ 2002, 336 CJHB.

35 Zie nader de noot van Brunner onder het arrest. Dat deze kwestie door de Hoge Raad wordt beoordeeld in het kader van art. 6:174 BW houdt verband met het cassatiemiddel.

36 Hetgeen in rov. 3.4 wordt overwogen, doet hieraan niet af. Daarin wordt de vergaande stelling van de gemeente verworpen dat een opruimingsplicht zou bestaan voor schade als gevolg van een niet gebrekkig opstal.

37 De vraag of in casu aansprakelijkheid moet worden aangenomen, hangt af van een beoordeling van alle relevante, in deze en de volgende paragraaf genoemde, factoren en omstandigheden.

38 HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 GJS.

39 HR 27 mei 1988, NJ 1989, 29 FHvdB.

40 HR 8 december 1989, NJ 1990, 778 CJHB.

41 HR 8 januari 1982, NJ 1982, 614 CJHB.

42 HR 28 mei 2004, NJ 2005, 105 CJHB.

43 HR 29 november 2002, NJ 2003, 549 JBMV.

44 HR 25 november 2005, RvdW 2005, 130; het arrest ziet op de aansprakelijkheid van een leverancier van asbesthoudende zaken op de voet van art. 6:162 BW.

45 HR 17 december 2004, RvdW 2005, 4.

46 Zie nader mijn NJV-preadvies 1996 blz. 207 e.v.

47 HR 14 juli 2000, NJ 2001, 417 JH.

48 Sieburgh heeft er m.i. terecht op gewezen dat het arrest is gesteld in de sleutel van de vergrote kans op schade door trams: WPNR 6450 blz. 582.

49 EHRM 30 november 2004, NJ 2005, 210 EAA; zie uitvoerig T. Barkhuyzen en M.L. van Emmerik, Overheid en Aansprakelijkheid 2005 blz. 76 e.v.

50 Zie bijv. C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht nr 806.

51 HR 5 november 1966, NJ 1966, 136 GJS; zie nader A.T. Bolt, preadv. NJV 1996 blz. 160 e.v.; C.C. van Dam, Zorgvuldigheidsnorm en aansprakelijkheid (diss.) blz. 77 e.v. en G.E. van Maanen, Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (2003) nr 47.

52 Bij deze laatste factor gaat het niet om de financiële armslag van de aansprakelijke persoon. Daarvan mag de benadeelde vanzelfsprekend ook niet de dupe worden. In die zin ook Principles of European Tort Law, Text and Commentary (Pierre Widmer) blz. 79; Van Dam, diss. nr 90; Walter van Gerven e.a., Cases and Text on Tort Law blz. 29/30 en in meer algemene context Prosser & Keeton on Tort (1984) blz. 174. Eender, als ik het goed zie, ook Bolt, a.w. blz. 180. Genuanceerder Winfield & Jolowicz (Rogers) on Tort (2002) nr 5.60, noot 21 en nr 5.53. In voorkomende gevallen kan art. 6:109 BW soelaas bieden.

53 Zie nader Bolt, a.w. blz. 163.

54 Zie nader Principles of European Tort Law, Text and Commentary blz. 75 e.v. en C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht nr 801.

55 WPNR 05/6620, met name blz. 367/8 en 374.

56 In die zin ook bijv. C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht nr 801/802; A.T. Bolt, preadv. NJV 1996 blz. 163 e.v.; Asser-Hartkamp III (2002) nr 45.

57 Zie bijv. Van Dam, Aansprakelijkheidsrecht nr 807.

58 Zie reeds HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 GJS; eender HR 20 maart 1992, NJ 1993, 547 CJHB rov. 3.3; zie nader Tjong Tjin Tai, a.w. blz. 372. Het Hof lijkt dat aan het slot van de eerste alinea van rov. 2.14 uit het oog te hebben verloren.

59 De Gemeente lijkt ervan uit te gaan dat dit niet het geval is. Als ik het goed zie dan meent zij dat eerst bij zogenaamde black spots daadwerkelijk iets met worden ondernomen; zie onder 2.3.3 noot 5.

60 Het is evenwel noch door het Hof, noch ook door de Rechtbank vastgesteld.

61 Zie andermaal noot 5.

62 Beslissend is kennis/wetenschap niet; een behoren te weten, is voldoende.

63 Zie, met verdere verwijzingen naar rechtspraak en literatuur, bijv. Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), art. 150 aant. 6 (Rutgers); W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 49-52.

64 HR 24 januari 1975, NJ 1976, 90 W.L. Haardt (blz. 215 l.k.); HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 rov. 5.4 en de noot van Asser onder 7 en 8 met verdere verwijzingen. Zie in dit verband ook HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 rov. 3.5.6.

65 De Gemeente verwijst in de s.t. onder 4.5.4 zelf naar deze bewering.

66 Bij de bespreking van onderdeel 5 van het incidentele beroep zal nog blijken dat het Hof hiervan inderdaad is uitgegaan.

67 Ik ga aldus voorbij aan allerlei subtiliteiten en dogmatiek. Volledigheidshalve stip ik slechts aan dat "schuld" in de zin van art. 6:162 BW subjectief zal moeten worden opgevat; zie C.H. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad blz. 149 e.v. en Asser-Hartkamp III nr 76. Naar het huidige recht zal, in elk geval voor de overweldigende meerderheid van gevallen, mogen worden aangenomen dat een naar objectieve maatstaven gemeten subjectief tekort op het stuk der verwijtbaarheid in elk geval voor rekening van de aangesprokene komt; zie nader Onrechtmatige Daad (Jansen) art. 162 lid 3 aant. 10, 16 en toegepitst op risicoscheppend optreden 25.

68 Vgl. Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie nr 167.

69 Of de vordering na een eventuele verwijzing kan worden toegewezen, is mede afhankelijk van een waardering van feitelijke aard. Ik weersta daarom de verleiding er een eigen oordeel over te geven.

70 M.i. kan uit de ook in de s.t. van mr Schenck onder 3.1 besproken bronnen niet meer of anders worden afgeleid. Met name blijkt daaruit m.i. niet dat de onder 4 en 5 besproken consequenties van de door mij verworpen opvatting werkelijk worden beoogd, laat staan waarom dat zo zou zijn.

71 Zie onder 2.3.4 en 3.5.

72 Der Rechtbank vaststelling is de Gemeente (uiteraard) niet ontgaan; zij rept er expliciet van in de mva onder 70.

73 Ook de s.t. van mr Grabandt onder 51 ziet hieraan voorbij.

74 Het onderdeel heeft op die vraag evenwel geen betrekking.

75 Zij heeft zich op eigen schuld beroepen. Het Hof heeft in het midden gelaten met welke snelheid [eiser] reed; zie rov. 2.6.