HR, 21-04-2006, nr. C05/048HR

Rolnr. C05/048HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 23 december 2005

Conclusie inzake:

[Eiseres]

tegen:

[Verweerster]

1. Inleiding

1.1. Het gaat in dit geschil om de vraag of [verweerster] de dealerovereenkomst met [eiseres] rechtmatig heeft opgezegd. Rechtbank en hof oordeelden dat dit het geval is.

1.2. De klachten kunnen m.i. niet tot cassatie leiden. Rechtsvragen, die in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling tot beantwoording nopen (in de zin van art. 81 RO), heb ik niet aangetroffen.

2. Feiten(1)

2.1. [Verweerster] is importeur in Nederland voor onder meer de automerken Volkswagen en Audi.

2.2. Tussen [verweerster] en [eiseres] bestaat sinds oktober 1976 een dealerovereenkomst. De dealerovereenkomsten die [verweerster] met haar dealers sluit, bevatten bepalingen die de mededinging beperken en vallen daarmee onder de werking van (thans) artikel 81, eerste lid, EG.(2) Door middel van verordening 123/85 heeft de Europese Commissie vrijstelling verleend voor dealerovereenkomsten die aan de in de verordening opgenomen voorwaarden voldoen. Hieronder vallen ook de dealerovereenkomsten die [verweerster] met haar dealers sluit.

2.3. Artikel 22 van de tussen [verweerster] en [eiseres] gesloten dealerovereenkomst luidt als volgt:

'Art. 22 Opzegging

Dit kontrakt kan door beide partijen worden opgezegd met inachtneming van een termijn van één jaar.'

2.4. Met ingang van 1 oktober 1996 is de verordening 123/85 vervangen door verordening 1475/95. Bij brief van 6 september 1996 heeft [verweerster] aan haar dealers, conform de bepalingen uit de verordening 1475/95, de wijzigingen aangekondigd die in de bestaande dealerovereenkomsten zouden worden aangebracht. In de bijlage bij die brief is onder meer opgenomen dat artikel 22 van de dealerovereenkomsten wordt gewijzigd als volgt:

'Artikel 22

PAH [= [verweerster], A-G] zal ingeval van (normale) beëindiging een opzegtermijn van twee jaar in acht nemen, met dien verstande dat de opzegtermijn van één jaar wordt gehandhaafd in geval van een reorganisatie van een wezenlijk deel van het dealer/distributienet.'

2.5. Bij brief van 10 januari 1998 heeft [verweerster] de dealerovereenkomst met [eiseres] opgezegd tegen 1 februari 2000. Naar aanleiding van deze opzegging heeft [eiseres] een procedure bij de rechtbank Utrecht aangespannen. Bij vonnis van 15 november 2000 heeft die rechtbank geoordeeld dat de opzegging van 10 januari 1998 niet rechtsgeldig is geschied en [verweerster] veroordeeld tot nakoming van de dealerovereenkomst met [eiseres]. Verder heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [verweerster] gehouden is alle schade die [eiseres] heeft geleden ten gevolge van de hiervoor bedoelde niet rechtsgeldige opzegging aan [eiseres] te vergoeden. [Verweerster] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 7 februari 2002 heeft het hof te Amsterdam het vonnis van de rechtbank van 15 november 2000 bekrachtigd.(3)

2.6. Bij brief van 23 maart 2000 heeft [verweerster] de dealerovereenkomst met [eiseres] opnieuw opgezegd. Blijkens deze brief is de opzegging subsidiair aan de opzegging van 10 januari 1998.(4) In de brief van 23 maart 2000 wordt primair opgezegd op grond van artikel 24 van de dealerovereenkomst. Deze opzegging geschiedt in beginsel met onmiddellijke ingang, maar wordt door [verweerster] tegen 1 juli 2000 gedaan. De brief van 23 maart 2000 besluit met het volgende:

'Tenslotte nog dit

Voor het geval de reguliere opzegging van 16 januari 1998(5), alsmede de thans aangezegde opzegging tegen de datum waarop de arrondissementsrechtbank te Utrecht in het bodemgeschil vonnis wijst, althans tegen 1 juli 2000, in rechte onverhoopt niet in stand mocht blijven, zeggen wij de dealerovereenkomst met u, louter voor zover vereist, nogmaals op met inachtneming van de contractuele opzegtermijn van twee jaar, derhalve tegen 1 april 2002. Ondanks het feit dat voor een dergelijke opzegging contractueel geen redengeving noodzakelijk is, delen wij u mede dat deze het gevolg is van de problematiek die zich in de afgelopen jaren tussen u en ons heeft afgespeeld en waaruit de conclusie moet worden getrokken dat U al jarenlang onvoldoende presteert (ook weer over de jaren 1998, 1999, en 1e kwartaal 2000) en U voorts, mede onder verwijzing naar het hierboven onder 1 t/m 3 gestelde, op onaanvaardbare wijze onze belangen en die van het merk schaadt. Daar komt bij dat in de afgelopen periode de vertrouwensbasis die noodzakelijk is om een vruchtbare samenwerking tussen importeur en dealer te ontwikkelen en in stand te houden is komen te ontvallen en dit vertrouwen ook op geen enkele wijze meer hersteld kan worden.'

3. Procesverloop

3.1. Bij inleidende dagvaarding van 5 juni 2001 heeft [eiseres] [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en gevorderd een verklaring voor recht dat de tussen partijen geldende dealerovereenkomst niet eindigt ingevolge de ontbindingsverklaring althans opzegging tegen 1 april 2002, zoals vervat in de brief van [verweerster] d.d. 23 maart 2000, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten.

3.2. [Verweerster] heeft de vordering gemotiveerd bestreden.

3.3. De rechtbank heeft [eiseres]'s vordering bij vonnis van 15 mei 2002 afgewezen.

3.4. [Eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam onder aanvoering van vijftien grieven. Daarbij heeft [eiseres] tevens haar eis gewijzigd, met conclusie dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, alsnog, al dan niet onder aanvulling van rechtsgronden, - uitvoerbaar bij voorraad - 1) zal verklaren voor recht dat de brief van 23 maart 2000 door [verweerster] gedane opzegging van de dealerovereenkomst met [eiseres] tegen 1 april 2002 ongeldig is en mitsdien sedertdien geen effect had mogen sorteren, en 2) [verweerster] zal veroordelen tot vergoeding aan [eiseres] van € 9 miljoen, althans van het bedrag dat resulteert uit de nog te produceren schadeberekening, althans van het bedrag dat het hof goeddunkt, te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente over dat bedrag vanaf 16 mei 2002 tot de dag der algehele vergoeding, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van beide instanties.

3.5. [Verweerster] heeft het beroep gemotiveerd bestreden. Daarbij heeft zij zich ook tegen de eiswijziging verzet.

3.6. Het hof heeft het verzet van [verweerster] tegen de eiswijziging van [eiseres] bij rolbeschikking van 3 april 2003 ongegrond verklaard.

3.7. Vervolgens heeft [eiseres] bij akte van 19 juni 2003 een productie overgelegd op basis waarvan zij haar eis nogmaals heeft gewijzigd in die zin dat zij vanaf dat moment een schadevergoeding vorderde van € 16.259.542,- en daarvan bewijs aanbood. In reactie hierop heeft [verweerster] een akte houdende uitlating producties genomen, waarbij zij harerzijds eveneens een productie heeft overgelegd en veroordeling van [eiseres] in de proceskosten heeft verzocht waaronder begrepen de kosten van KPMG, welke een bedrag belopen van € 21.150,-.(6)

3.8. Bij arrest van 28 oktober 2004 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en [eiseres] in de proceskosten in hoger beroep veroordeeld. Het hof heeft deze kosten begroot op € 6.152,-.(7)

3.9. Van dit arrest is [eiseres] - tijdig(8) - in cassatieberoep gekomen. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Zijdens [eiseres] is er gerepliceerd; zijdens [verweerster] is er gedupliceerd.

4. Inleidende opmerkingen

4.1. Het gaat in deze zaak om een - voor onbepaalde tijd aangegane - duurovereenkomst en meer in het bijzonder om de vraag of deze duurovereenkomst al dan niet rechtsgeldig is opgezegd.(9) Een bevoegdheid tot opzegging kan zijn gebaseerd op de wet of op de overeenkomst. Wanneer wettelijke of contractuele opzeggingsbevoegdheden ontbreken, kan de opzegging (slechts) onder omstandigheden worden gebaseerd op redelijkheid en billijkheid. Dit laatste volgt uit rechtspraak van uw Raad, waarin de bevoegdheid om - bij het ontbreken van wettelijke of contractuele voorzieningen - duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd op te zeggen, aan de orde was. Zo overwoog uw Raad in HR 3 december 1999, NJ 2000, 120 (Latour/[...]):

'3.6. De subonderdelen 1.1. en 1.2 voeren aan dat het Hof heeft miskend dat een distributieovereenkomst als de onderhavige altijd opzegbaar is in dier voege dat de leverancier ook zonder grond mag opzeggen en dat die opzegging altijd tot gevolg heeft dat de overeenkomst wordt beëindigd. Die opvatting vindt in haar algemeenheid echter geen steun in het recht. Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling daaromtrent zal de vraag of de opzegging in een concreet geval het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van dat geval. Ook indien uit de aard van een specifieke distributie-overeenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat.'(10)

Ik benadruk dat aan dit arrest een distributieovereenkomst ten grondslag lag waarbij de opzegging niet was geregeld.

4.2. Wanneer de opzegging - zoals in het onderhavige geval - wél contractueel is geregeld, bestaat in beginsel de bevoegdheid daartoe en duidelijkheid daarover. In beginsel, omdat er tóch een uitlegprobleem kan rijzen, en omdat het zo kan zijn dat de opzegbevoegdheid in een concreet geval buiten toepassing moet blijven op grond van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW:

'Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.'

Dat de opzegging niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid mag zijn, is een eis die in het contractenrecht in het algemeen geldt.(11)

4.3. Er kunnen zich, als gezegd, ook problemen voordoen bij de uitleg van opzegbedingen. Hieronder zet ik in nrs. 4.4-4.7 op een rij de uit de vaststaande feiten volgende bepalingen en omstandigheden die een rol (kunnen) spelen bij de uitleg van de onderhavige opzegregeling. Hiertoe behoren ook enkele bepalingen uit de EG-verordening waarmee de Europese Commissie vrijstelling heeft verleend van het verbod als bedoeld in art. 81, eerste lid, EG voor dealerovereenkomsten die aan de in de EG-verordening opgenomen voorwaarden voldoen.

Voor zover de bepalingen in de dealerovereenkomst(en) kennelijk 'kalkeerplaatjes' zijn en beogen te zijn van wettelijk recht of zoals hier EG-verordeningsrecht, dienen zij dienovereenkomstig te worden uitgelegd. Voor het overige geldt m.i. als uitlegmaatstaf de zgn. 'CAO-norm', voor zover het gaat om door [verweerster] met zowel [eiseres] als met andere dealers gesloten dealercontracten, waarover niet nader is onderhandeld, of waarover [eiseres] heeft onderhandeld met de zgn. Dealercouncil.(12) Voor zover het gaat om individueel tussen [eiseres] en [verweerster] (nader) overeengekomen bepalingen, geldt de - overigens van de CAO-norm niet principieel afwijkende - zgn. Haviltex-norm.(13)

4.4. Zoals gezegd heeft tussen [verweerster] en [eiseres] sinds oktober 1976 een dealerovereenkomst bestaan met betrekking tot de automerken Volkswagen en Audi.(14) Op 18 april 1986 zijn partijen een nieuwe dealerovereenkomst aangegaan.(15) Deze overeenkomst, die werd beheerst door EG-verordening 123/85, bevatte onder meer de volgende bepalingen:

'Art. 5 Rayon

a) (...)

b) De importeur kan het rayon van de dealer wijzigen of daarin meerdere dealers dan wel sub-dealers aanstellen, wanneer zulks is vereist voor de handhaving en verbetering van de afzetmogelijkheden van de produkten en diensten van het kontraktprogramma, zulks nadat de importeur de dealer tevoren in de gelegenheid heeft gesteld aan de verlangens van de importeur te voldoen. De importeur zal hierbij gepast rekening houden met de belangen van de dealer. Noch VWAG, noch de importeur kan uit dien hoofde door de dealer worden aangesproken.

Art. 12 Afname van kontraktprogramma

Om de mogelijkheden van de markt optimaal te benutten zijn verkoopplanningen noodzakelijk. Dealer en importeur zullen in onderling overleg de behoefte bepalen en dienovereenkomstig de doelstellingen vastleggen. De afname geschiedt met inachtneming van de verkoop- en leveringsvoorwaarden (bijlage 2).

(...)

KONTRAKTDUUR EN BEEINDIGING

Art. 21 Kontraktduur

Dit kontrakt treedt bij de ondertekening door beide partijen in werking en wordt aangegaan voor onbepaalde tijd.

Art. 22 Opzegging

Dit kontrakt kan door beide partijen worden opgezegd met inachtneming van een termijn van één jaar.

Art. 23 Opzegging op verkorte termijn

De importeur is gerechtigd te allen tijde het kontrakt met inachtneming van een termijn van zes maanden op te zeggen bij het niet nakomen door de dealer van verplichtingen voortvloeiend uit dit kontrakt.

Art. 24 Opzegging in bijzondere gevallen

Beide partijen kunnen het kontrakt op grond van gewichtige redenen zonder in achtneming van enige termijn beëindigen, bijvoorbeeld:

(...)

De importeur kan bovendien het kontrakt zonder inachtneming van enige termijn beëindigen, indien de dealer in strijd handelt met één van zijn verplichtingen, voortvloeiend uit artikel 5 (lid c).'

4.5. [Verweerster] heeft bij brief van 4 december 1986(16) het volgende aan de dealers, waaronder [eiseres] medegedeeld:

'Tijdens de dealerbijeenkomst in Noordwijk ter gelegenheid van de introductie van de Audi 80 werd o.a. aan u meegedeeld dat de essentie van de verplichting van de dealer is, dat door hem aan bepaalde in objectiviteit vastgestelde maatstaven dient te worden voldaan. Deze mededeling is gebaseerd op het vermelde in art. 12 van het dealercontract, waarin is opgenomen, dat in onderling overleg de doelstellingen door ons met u worden vastgelegd. Zoals bekend betreft dit zowel de afname als de verkoop van Volkswagen personenwagens, Volkswagen bedrijfswagens en Audi-personenwagens.

Het niet voldoen aan één van de overeengekomen doelstellingen kan derhalve een reden zijn om de relatie tussen de dealer en onze vennootschap te beëindigen, niet nadat zulks van te voren aan u is medegedeeld en u, zoals vastgelegd in artikel 5b van bedoelde overeenkomst, een redelijke termijn heeft gehad alsnog aan de gestelde verlangens te voldoen. Dit vloeit voort uit de aard van de rechtsverhouding tussen uw en onze vennootschap en uit het dealercontract.

Deze brief dient u als een onderdeel van de V.A.G.-overeenkomst(17) te beschouwen en bij het contract te bewaren.'

4.6. Met ingang van 1 oktober 1996 is de EG-verordening 123/85 vervangen door EG-verordening 1475/95. Deze wijziging bracht mee dat (onder meer) de opzegregeling in de overeenkomst moest worden aangepast, nu art. 5 van de nieuwe Verordening bepaalde:

'Artikel 5

(...)

2. Wanneer de dealer in artikel 4, lid 1, bedoelde verplichtingen voor de verbetering van de structuur van de afzet en van de klantenservice op zich heeft genomen, is de vrijstelling van toepassing mits:

1. (...)

2. de duur van de overeenkomst ten minste vijf jaar bestrijkt of dat de termijn voor regelmatige opzegging van een voor onbepaalde duur gesloten overeenkomst voor beide contractpartijen ten minste twee jaar bedraagt; deze termijn wordt tot één jaar verkort:

- wanneer de leverancier bij beëindiging van de overeenkomst gehouden is een krachtens de wet of op grond van een bijzondere overeenkomst passende vergoeding te betalen, of

- indien het de toetreding van de dealer tot het distributienet en de eerste overeengekomen looptijd, dan wel de eerste mogelijkheid tot regelmatige opzegging betreft;'.

4.7. Bij brief van 6 september 1996(18) heeft [verweerster] aan haar dealers, conform de bepalingen uit de EG-verordening 1475/95, de wijzigingen aangekondigd die in de bestaande dealerovereenkomst zouden worden aangebracht. Ten aanzien van de opzegregeling betekende dit dat art. 22 van de dealerovereenkomst tussen [verweerster] en [eiseres] als volgt werd gewijzigd:

'Artikel 22

PAH zal ingeval van (normale) beëindiging een opzegtermijn van twee jaar in acht nemen, met dien verstande dat de opzegtermijn van één jaar wordt gehandhaafd in geval van een reorganisatie van een wezenlijk deel van het dealer/distributienet.'

5. Bespreking van het cassatiemiddel

5.1. Het cassatiemiddel valt uiteen in twee onderdelen, die weer zijn onderverdeeld in subonderdelen.

5.2. De schriftelijke toelichting bij het middel, onder 2.1, neemt onder verwijzing naar subonderdeel 2.2, voor het gehele middel tot uitgangspunt dat 's hofs oordeel in rov. 4.10 van het bestreden arrest aldus moet worden begrepen dat niet de gehele door [eiseres] in de onderhavige procedure gevorderde liquidatieschade - voor zover door [eiseres] aangetoond - voor vergoeding in aanmerking komt als gevolg van de niet rechtsgeldige opzegging bij brief van 10 januari 1998. De schriftelijke toelichting verbindt hieraan de opmerking:

'Wanneer het oordeel van het hof in tegengestelde zin moet worden begrepen, zal bij de in de onderhavige procedure gevorderde verklaring voor recht geen belang bestaan, nu [eiseres] de door haar gevorderde liquidatieschade dan als gevolg van de onrechtmatige opzegging van 10 januari 1998 vergoed kan krijgen. Alsdan zal ook geen belang bestaan bij het onderhavige cassatieberoep.'

Hoewel het in deze procedure op zichzelf niet gaat om de vraag welke schadeposten voor vergoeding in aanmerking komen als gevolg van de niet rechtsgeldige opzegging van 10 januari 1998, is [eiseres]'s even bedoelde uitgangspunt in cassatie m.i. juist. Dit uitgangspunt in cassatie kan immers slechts verstaan worden in die zin dat, uitgaande van een door het hof bedoelde rechtsgeldige (tweede) opzegging d.d. 23 maart 2000 tegen 1 april 2002 (zie rov. 4.4), die rechtsgeldige (tweede) opzegging van invloed is of kan zijn op de door [eiseres] gevorderde 'liquidatieschade'. De gevorderde 'liquidatieschade' wordt immers gebaseerd op schade, geleden door liquidatie van het bedrijf van [eiseres] in samenhang met de volgens [eiseres] niet rechtsgeldige opzeggingen door [verweerster] (vgl. de MvG(19) nr. 6 e.v.). Als na de niet rechtsgeldige eerste opzegging, de tweede opzegging wél rechtsgeldig geoordeeld zou worden (inzet van de gevraagde verklaring voor recht), is dat - zo onderkent [eiseres] in haar zo-even geciteerde stellingname - van invloed op de door [verweerster] aan [eiseres] te betalen schadevergoeding. In [eiseres]'s hier bedoelde systeem is dus de inzet van de onderhavige procedure (naast het verkrijgen van een executoriale titel terzake van de 'liquidatieschade' in de onderhavige procedure) of aan de door [eiseres] gestelde schade door noodzaak tot liquidatie wegens beëindiging van het dealerschap niet slechts één (blijkens de eerdere procedure) niet rechtsgeldige opzegging door [verweerster] ten grondslag ligt, maar eventueel ook een twééde niet rechtsgeldige opzegging door [verweerster].

Het in cassatie door [verweerster] ingenomen standpunt(20) dat [eiseres] bij de onderhavige cassatieprocedure geen belang zou hebben, is dus niet juist.

Onderdeel 1

5.3. Onderdeel 1 komt op tegen 's hofs oordeel in rov. 4.7 van het bestreden arrest. Ik geef de desbetreffende overweging weer:

'4.7. Voor de beoordeling van de vraag hoe de opzeggingsregeling in de dealerovereenkomst is geregeld moet allereerst worden gekeken naar de zin die partijen in de gegeven omstandigheden aan die regeling zoals aangepast aan de nieuwe richtlijn 1475/95 over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Het gaat hier om een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarin in dit geval een regeling voor de beëindiging staat opgenomen. In de oorspronkelijke overeenkomst luidde die regeling: "Dit kontrakt kan door beide partijen worden opgezegd met inachtneming van een termijn van één jaar." Tussen partijen staat vast dat die oorspronkelijke opzeggingsregeling vervolgens aan de richtlijn 1475/95 is aangepast zoals hiervoor onder 4.1 staat vermeld.(21) Hieruit kan niet anders worden afgeleid dan dat het voor beide partijen duidelijk was dat de dealerovereenkomst op de in die regeling opgenomen wijze kon worden opgezegd. Een van die wijzen van opzegging is dat er wordt opgezegd met een termijn van twee jaren waaraan volgens de richtlijn in dat geval geen verdere opzeggingsvoorwaarden behoeven te zijn verbonden. Dat moet derhalve als uitgangspunt gelden.'

5.4. Subonderdeel 1.1 (de inleiding van onderdeel 1 bevat geen klachten) klaagt dat indien 's hofs oordeel aldus moet worden begrepen dat zelfs indien EG-verordening 1475/95 zou meebrengen dat opzegging aan nadere voorwaarden is gebonden, partijen anders zouden kunnen overeenkomen, het oordeel onjuist is.

De klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag, nu de lezing waarvan subonderdeel 1.1 uitgaat niet strookt met de vaststelling door het hof dat de 'oorspronkelijke opzeggingsregeling [...] aan de richtlijn(22) 1475/95 is aangepast'.

5.5. Subonderdeel 1.2 neemt tot uitgangspunt dat 's hofs oordeel in rov. 4.7 aldus moet worden begrepen dat, indien partijen zouden zijn overeengekomen dat de oorspronkelijke overeenkomst niet zonder nadere voorwaarden kon worden opgezegd, de aanpassing van de opzeggingsregeling aan EG-verordening 1475/95 meebracht dat de verdergaande eisen die partijen in de oorspronkelijke overeenkomst aan opzegging hadden verbonden, vervielen. Het subonderdeel klaagt allereerst dat dit oordeel onjuist is. Voorts betoogt het dat in ieder geval niet zonder meer valt in te zien waarom partijen op grond van de aanpassing van de overeenkomst aan de EG-verordening 1475/95 hadden moeten begrijpen dat de nadere eisen die in de oorspronkelijke overeenkomst aan opzegging werden gesteld, waren vervallen.

Ook deze klachten gaan uit van een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Het hof heeft in rov. 4.7 vastgesteld dat de termijn voor opzegging bij regelmatige c.q. normale(23) beëindiging (zonder opgave van redenen) in het dealercontract vóór de aanpassing aan EG-verordening 1475/95 één jaar bedroeg en ná de aanpassing aan de EG-verordening twee jaar. Verder heeft het hof geconstateerd dat de EG-verordening 1475/95 geen andere voorwaarden stelt aan de (regelmatige)(24) opzegging van voor onbepaalde duur aangegane overeenkomsten. Aldus heeft het hof zich niet uitgelaten over (het bestaan van) aan de opzegging verbonden eisen (anders dan de aan de opzegging verbonden termijn) in de oorspronkelijke overeenkomst, laat staan dat het hof heeft geoordeeld dat dergelijke eisen met de aanpassing aan EG-verordening 1475/95 zouden zijn vervallen.

5.6. Ter toelichting op hetgeen het hof wél heeft overwogen en vooruitlopend op de volgende klachten merk ik (alvast) het volgende op.

Het hof heeft - zonder dat het middel daarover klaagt - vooropgesteld dat de vraag hoe de opzeggingsregeling in de onderhavige dealerovereenkomst is geregeld moet worden beoordeeld aan de hand van het zogenaamde Haviltex-criterium.(25) In dit verband heeft het hof allereerst gekeken naar de opzeggingsregeling in de 'oorspronkelijke overeenkomst', waarmee wordt gedoeld op de overeenkomst zoals die bestond vóór de aanpassing aan EG-verordening 1475/95. Volgens het destijds geldende art. 22 van de overeenkomst kon het contract door beide partijen (zonder opgave van redenen) worden opgezegd met inachtneming van een termijn van één jaar. Het hof is er vervolgens van uitgegaan dat deze opzeggingsregeling aan EG-verordening 1475/95 is aangepast, in die zin dat art. 22 vanaf die aanpassing als volgt luidde:

'PAH zal ingeval van (normale) beëindiging een opzegtermijn van twee jaar in acht nemen, met dien verstande dat de opzegtermijn van één jaar wordt gehandhaafd in geval van een reorganisatie van een wezenlijk deel van het dealer/distributienet."

5.7. Tegen deze achtergrond kwam het hof tot de conclusie dat conform één van de in de dealerovereenkomst geregelde wijzen van opzegging (lees: art. 22) kan worden opgezegd met inachtneming van een termijn van twee jaren, waaraan volgens EG-verordening 1475/95 in dat geval - aldus het hof - geen verdere opzeggingsvoorwaarden behoeven te zijn verbonden. Deze uitleg van de aan EG-verordening 1475/95 aangepaste opzeggingsregeling acht ik in het licht van de opzegregeling zoals die gold vóór de aanpassing aan EG-verordening 1475/95 en de bepalingen omtrent opzegging in de EG-verordening 1475/95, onmiskenbaar juist (acte clair), laat staan onbegrijpelijk. De EG-verordening 1475/95 bepaalt ten aanzien van opzegging van een voor onbepaalde duur gesloten overeenkomst immers niet meer dan dat de opzegtermijn in een dergelijk geval voor beide contractpartijen ten minste twee jaar bedraagt.(26)

5.8. 's Hofs oordeel is m.i. niet minder begrijpelijk indien men bij de uitleg van de opzeggingsregeling ook art. 5b van de oorspronkelijke overeenkomst(27) en de brief van [verweerster] van 4 december 1996(28) in ogenschouw neemt. Subonderdeel 1.3 betoogt dat uit hoofde van genoemd artikel en de naar aanleiding daarvan op 4 december 1996 gezonden brief op [verweerster] een zorgplicht rustte die onder meer meebracht dat niet zonder meer kon worden opgezegd wegens het niet halen van de overeengekomen doelstellingen, nu aan de dealer een redelijke termijn diende te worden gegund om alsnog aan die doelstellingen te voldoen.(29)

5.9. Hiervoor, onder 4.4 e.v., kwam de opzeggingsregeling in de dealerovereenkomst tussen [verweerster] en [eiseres] al aan de orde. De structuur daarvan is alleszins helder. Artikel 22 regelt de normale (regelmatige) beëindiging, waarvoor sinds de aanpassing aan EG-verordening 1475/95 een opzegtermijn van twee jaar geldt (dat was vóór de aanpassing één jaar) en (na de wijziging van 1996, zie nr. 4.7) een termijn van één jaar in geval van reorganisatie van een wezenlijk deel van het dealer/distributienet. Artikel 23 regelt de opzegging op verkorte termijn (zes maanden) in het geval de dealer zijn verplichtingen uit hoofde van het contract niet nakomt, terwijl art. 24 de opzegging met onmiddellijke ingang op grond van gewichtige redenen regelt.

De brief van 4 december 1996, waarop [eiseres] zich beroept, heeft betrekking op 'de essentie van de verplichting van de dealer', te weten dat de dealer ([eiseres]) moet voldoen aan de overeengekomen doelstellingen. [Verweerster] schrijft in deze brief dat het niet voldoen aan één van de overeengekomen doelstellingen derhalve(30) een reden kan zijn om de relatie tussen haar en de dealer te beëindigen. Hieraan is toegevoegd dat deze mogelijkheid slechts bestaat nadat zulks van te voren aan [eiseres] is medegedeeld, en [eiseres], zoals vastgelegd in art. 5b van de overeenkomst, een redelijke termijn heeft gehad om alsnog aan de gestelde verlangens te voldoen. De in de brief beschreven wijze van beëindiging refereert daarmee klaarblijkelijk aan art. 23 van de overeenkomst, dat - ik herhaal - de opzegging met een termijn van zes maanden regelt in het geval de dealer zijn verplichtingen voortvloeiend uit het contract niet nakomt. De in de brief beschreven mogelijkheid van het beëindigen van het contract staat daarmee onmiskenbaar los van de regeling voor de normale beëindiging als bedoeld in art. 22, die [verweerster] de mogelijkheid biedt het contract op te zeggen zonder dat er sprake behoeft te zijn van een tekortschieten aan de zijde van [eiseres], en waarvan het hof in rov. 4.7 - alleszins begrijpelijk - is uitgegaan. Andere eisen dan het in acht nemen van een termijn van twee jaar stelt de dealerovereenkomst niet aan de (normale) beëindiging ex art. 22.

Het hof heeft dan ook kennelijk en niet onbegrijpelijk geen reden gezien tot toetsing van de bedoelde brief aan art. 23 van de overeenkomst Dit is óók in het licht van art. 5b van de (oorspronkelijke) overeenkomst en de brief van [verweerster] van 4 december 1986 - niet onbegrijpelijk. Subonderdeel 1.3 faalt derhalve.

5.10. Subonderdeel 1.4 klaagt dat indien het oordeel van het hof aldus moet worden uitgelegd dat partijen de overeenkomst - in het licht van de verordening 1475/95 - redelijkerwijs zo hebben moeten begrijpen dat deze in beginsel steeds kan worden opgezegd met inachtneming van een termijn van twee jaren zonder dat aan nadere voorwaarden behoeft te worden voldaan, dat oordeel rechtens onjuist is, althans ontoereikend is gemotiveerd. [Eiseres] heeft de in dit subonderdeel vervatte rechtsklacht toegelicht door middel van het betoog dat een opzegging - ook wanneer een termijn van twee jaar in acht wordt genomen - mede gelet op de bescherming van de dealers die verordening 1475/95 beoogt te bieden, niet rechtsgeldig is indien daaraan een reden ten grondslag wordt gelegd die in strijd is met het Europees recht. [Eiseres] verwijst in dit verband naar EG-verordening 1400/2002 die op 1 oktober 2002 in de plaats is getreden van EG-verordening 1475/95(31).

In die nieuwe Verordening is de opzegtermijn bij voor onbepaalde duur aangegane overeenkomsten ongewijzigd gebleven.(32) Nieuw is wel hetgeen art. 3 lid 4 van EG-verordening 1400/2002 ten aanzien van de opzeggingsbevoegdheid bepaalt:

'De vrijstelling is van toepassing op voorwaarde dat in de verticale overeenkomst welke met een distributeur of een hersteller is gesloten, is bepaald dat een leverancier die een overeenkomst wenst op te zeggen, zulks schriftelijk moet doen en uitvoerig opgave moet doen van de objectieve en doorzichtige redenen voor de beëindiging, teneinde te voorkomen dat een leverancier een verticale overeenkomst met een distributeur of hersteller niet verlengt of beëindigt wegens gedragingen die uit hoofde van deze verordening niet mogen worden beperkt.'

5.11. De rechtsklacht strekt met name ertoe te betogen dat deze voorschriften ook reeds golden onder de werking van EG-verordening 1475/95. Volgens [eiseres] ligt dat althans voor de hand, nu kort gezegd aan beide Verordeningen dezelfde beschermingsgedachte ten grondslag ligt, te weten de bescherming van dealers. De rechtsklacht faalt. De EG-verordening 1475/95 bevat geen bepalingen waaruit blijkt dat destijds de hiervoor bedoelde voorschriften - bij opzegging van voor onbepaalde tijd aangegane overeenkomsten - in acht moesten worden genomen. Zoals gezegd kan m.i. uit die Verordening slechts worden afgeleid dat een opzegtermijn van ten minste twee jaar in acht moet worden genomen. Dat de hiervoor bedoelde voorwaarden onder EG-verordening 1475/95 niet werden gesteld wordt bovendien bevestigd door de volgende opmerking in de verklarende brochure bij EG-verordening 1400/2002:

'Verordening 1475/95 voorzag noch in de verplichting om opgave te doen van de redenen voor de beëindiging van het contract, noch in de mogelijkheid om rechten en verplichtingen over te dragen.'(33)

5.12. Het voorgaande brengt mee dat de ook de in subonderdeel 1.4 vervatte klacht, die betoogt dat aan een opzegging in beginsel een motivering ten grondslag moet worden gelegd, faalt. Voor zover het subonderdeel voorts nog klaagt dat het hof desalniettemin de door [verweerster] - ten overvloede - opgegeven motivering had moeten toetsen aan het Europese recht, faalt deze klacht evenzeer. Nu het hof ervan mocht uitgaan dat opgezegd kon worden met inachtneming van een termijn van twee jaar zonder dat aan die opzegging verdere voorwaarden behoefden te worden verbonden, valt niet in te zien op basis van welke regel het hof de redenen die [verweerster] in haar brief van 23 maart 2000 (slechts) ten overvloede had opgegeven, had moeten toetsen. Ware dat anders, dan zou daarmee het beginsel van contractsvrijheid worden ondermijnd. Dit beginsel brengt m.i. ook mee dat - zeker waar het professionele partijen bij, zoals in het onderhavige geval, een dealerovereenkomst betreft - overeengekomen mag worden dat een van die partijen om hem moverende redenen moet kunnen beslissen dat aan de duurovereenkomst een einde wordt maakt. Een en ander laat onverlet dat wel altijd de overeengekomen, althans een redelijke opzegtermijn in acht moet worden genomen.

Voor zover het subonderdeel nog klaagt dat het hof niettemin de - ten overvloede - gegeven reden voor opzegging had moeten toetsen aan 'het Europese recht', en daarmee het EG-verdragsrecht bedoelt, moet - wat daar overigens van zij - gelden dat het hof een zodanige stellingname niet in de door [eiseres] als aanvankelijk eiser en vervolgens appellant bepaalde omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep niet heeft behoeven te lezen. In dit verband zij nog herinnerd aan HvJ EG 14 december 1995(34) (Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten). Daarin verklaarde het Hof voor recht dat het gemeenschapsrecht de burgerlijke rechter niet verplicht ambtshalve een rechtsgrond in het geding te brengen ontleend aan schending van gemeenschapsbepalingen, wanneer hij voor onderzoek van dat middel de hem passende lijdelijkheid zou moeten verzaken door buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen te treden.

5.13. Subonderdeel 1.5 bouwt voort op de lezing van 's hofs oordeel als bedoeld in subonderdeel 1.2. Ik herinner eraan dat volgens die lezing 's hofs oordeel als bedoeld in rov. 4.7 van het bestreden arrest aldus wordt begrepen dat zelfs indien partijen zouden zijn overeengekomen dat de oorspronkelijke overeenkomst niet zonder nadere voorwaarden kon worden opgezegd, de aanpassing van de opzeggingsregeling aan verordening 1475/95 meebracht dat de verdergaande eisen die partijen in de oorspronkelijke overeenkomst hadden verbonden, vervielen. Subonderdeel 1.5 strekt vervolgens ten betoge dat het hof heeft miskend dat sprake is van een discriminatoire behandeling van [eiseres]. Die discriminatoire behandeling is volgens [eiseres] gelegen in het feit dat haar geen nieuwe overeenkomst (met daarin een motiveringsplicht) is aangeboden en de andere dealers van het netwerk wel(35), terwijl uit art. 5 lid 2 sub b van EG-verordening 1475/95 zou voortvloeien dat in een dergelijke situatie ook ten opzichte van [eiseres] een motiveringsplicht in verband met de opzegging geldt.

5.14. Reeds omdat het subonderdeel voortbouwt op subonderdeel 1.2 dient het het lot daarvan te delen. Afgezien daarvan behoefde het hof uit de stellingen van [eiseres] dat haar geen nieuwe overeenkomst is aangeboden en de andere dealers wel, niet af te leiden dat daarmee gelijke gevallen ongelijk zouden worden behandeld.

5.15. Subonderdeel 1.6 strekt ten betoge dat zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat in het onderhavige geval uit EG-verordening 1475/95 danwel het Europees recht in het algemeen niet voortvloeit dat aan een opzegging nadere voorwaarden, zoals een motiveringsplicht, zijn verbonden, het hof heeft miskend dat indien wél een reden wordt gegeven voor opzegging, daaraan ook kan en moet worden getoetst. Hierachter gaat de redenering schuil dat de dealer aan een dergelijke redengeving het vertrouwen kan ontlenen dat wanneer een opzeggingsgrond onjuist blijkt te zijn, van opzegging zal worden afgezien.

Zoals gezegd valt echter noch uit EG-verordening 1475/95 noch uit de dealerovereenkomst tussen [verweerster] en [eiseres] af te leiden dat [verweerster] de opzegging van een reden vergezeld moest doen gaan. Ervan uitgaande dat [verweerster] hiertoe (dus) niet verplicht was, valt niet in te zien waarom een - ten overvloede - gegeven toelichting op de opzegging dan toch zou moeten worden getoetst. M.i. biedt het recht geen steun voor een dergelijke regel. Waar het om gaat is dat de (door EG-verordening 1475/95 beheerste) dealerovereenkomst [verweerster] de mogelijkheid biedt om de overeenkomst - met inachtneming van een termijn van twee jaar - om hem moverende redenen te beëindigen.

5.16. Subonderdeel 1.7 klaagt dat indien rov. 4.8 - waar het hof zich de vraag stelt of zich in de onderhavige zaak bijzondere omstandigheden voordoen die mogelijk invloed hebben op de geldigheid van de opzegging of de voorwaarden die daarbij in acht moeten worden genomen ten aanzien van bijvoorbeeld de lengte van de opzeggingstermijn of eventuele betaling van schadevergoeding - aldus moet worden begrepen dat het hof het door [eiseres] in de onderdelen 1.1-1.3 betoogde niet heeft miskend en heeft geoordeeld dat dit meebrengt dat in beginsel sprake kan zijn van bijzondere omstandigheden die in de weg staan aan opzegging, zijn oordeel in de rov. 4.9-4.11 en 4.13 van het arrest dat van die omstandigheden geen sprake is onbegrijpelijk is.

De in dit onderdeel vervatte motiveringsklacht grijpt volledig terug op de subonderdelen 1.1-1.3 en moet het lot daarvan delen.

Onderdeel 2

5.17. Onderdeel 2 komt zoals gezegd op tegen het oordeel van het hof in de rov. 4.8-4.11 en 4.13 van het bestreden arrest:

'4.8. Dat wil niet zeggen dat er zich geen bijzondere omstandigheden kunnen voordoen welke mogelijk invloed hebben op de geldigheid van de opzegging of de voorwaarden die daarbij in acht moeten worden genomen ten aanzien van bijvoorbeeld de lengte van de opzeggingstermijn of eventuele betaling van schadevergoeding.

De vraag is of zich in deze zaak zodanige bijzondere omstandigheden voordoen.

4.9. [Eiseres] heeft in dit verband een beroep gedaan op hetgeen in de (in de voorgaande procedure(36) overgelegde) brief van 4 april 1997 (zie vonnis rechtbank Utrecht zaakr./rolnr. 95922/HA ZA 99-110 onder 2.6). Zij betoogt dat [verweerster] op basis van die brief verplicht is aan te tonen dat zij niet aan de in die brief geformuleerde doelstellingen heeft voldaan. Dit standpunt van [eiseres] is onjuist. De inhoud van die brief is door de rechtbank en vervolgens door het hof betrokken bij het oordeel of de (vorige) opzegging door [verweerster] zoals gedaan bij brief van 10 januari 1998 geldig was. In die opzeggingsbrief werd verwezen naar het niet behalen door [eiseres] in 1997 van de in de brief van 4 april 1997 verwoorde doelstelling. Door rechtbank en hof is op basis daarvan geoordeeld dat [eiseres] ervan mocht uitgaan dat voor de geldigheid van die opzegging toetsing aan de inhoud van de brief 4 april 1997 vereist was. Dat hebben rechtbank en hof gedaan. Daarmee was de brief van 4 april 1997 "uitgewerkt", omdat de periode die door die brief werd bestreken inmiddels was verlopen. [Eiseres] stelt dan ook ten onrechte dat een nieuwe opzegging weer aan die brief moet worden getoetst. De brief van 4 april 1997 staat aan een nieuwe opzegging door [verweerster] derhalve niet in de weg.

4.10 Het feit dat [verweerster] vóór de onderhavige opzegging de dealerovereenkomst eerder bij brief van 10 januari 1998 had opgezegd vormt evenmin een omstandigheid die thans moet worden meegewogen. Die opzegging is door de rechtbank en het hof niet in stand gelaten en [verweerster] zal daarvoor [eiseres] schadeloos moeten stellen indien er door [eiseres] schade wordt aangetoond. Niet valt in te zien dat die eerdere - niet gehonoreerde - opzegging zodoende een beletsel vormt voor de opzegging van 23 maart 2000. Dat [verweerster] in 1998 en ook in 2000 streefde naar beëindiging van de overeenkomst, gezien het ongenoegen dat over en weer heerste, is voor de hernieuwde opzegging evenmin een beletsel.

4.11. [Eiseres] heeft er nog een beroep op gedaan dat er op instigatie van [verweerster] diepte-investeringen zijn gedaan. [Verweerster] betwist dit en voert aan dat er na 1998 geen investeringen meer zijn gedaan. [Eiseres] heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door [verweerster] haar stellingen op dit punt op geen enkele wijze onderbouwd, hetgeen wel op haar weg had gelegen. Zij heeft geen specifieke investeringen genoemd of kosten terzake aangegeven. Met name heeft zij niet onderbouwd dat [verweerster] haar in de periode waarover het hier gaat tot bepaalde investeringen heeft aangezet. Dit punt kan daarom evenmin als bijzondere omstandigheid zoals hiervoor onder 4.8 aangegeven gelden.

Daar komt bij dat eventuele schade veroorzaakt door de opzegging in 1998, waaronder mogelijk gederfd profijt van investeringen, op grond van het vonnis van 15 november 2000 en het arrest van het hof van 7 februari 2002 door [eiseres] als schade kan worden opgevoerd.

(...)

4.13 Nu er door [eiseres] geen andere feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die zodanig bijzonder zijn dat deze zouden kunnen leiden tot het oordeel dat de dealerovereenkomst niet tegen 1 april 2002 opgezegd had mogen worden dan wel zouden kunnen leiden tot aanpassing van de opzeggingstermijn of schadevergoeding, is het hof van oordeel dat [verweerster] de dealerovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd.'

5.18. Subonderdeel 2.1 (de inleiding van onderdeel 2 bevat geen klachten) komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen 's hofs oordeel dat terzake van de (hernieuwde) opzegging door [verweerster] bij brief van 23 maart 2000 - waarvan met name het door [verweerster] gestelde jarenlange onvoldoende presteren door [eiseres] de reden vormde, aldus het subonderdeel - geen sprake is van bijzondere omstandigheden als door het hof bedoeld in rov. 4.8 van het arrest. Door aldus te oordelen heeft het hof volgens het subonderdeel voorbij gezien aan de volgende stellingen van [eiseres]:

(i) dat [verweerster] in strijd met verordening 1475/95 geen doelstellingen voor de jaren 1998, 1999 en 2000 met [eiseres] is overeengekomen, althans deze niet door een onafhankelijke derde heeft laten vaststellen;(37)

(ii) dat [verweerster] in strijd met verordening 1475/95 verkoopbelemmeringen aan [eiseres] heeft opgelegd;(38)

(iii) dat [verweerster] in strijd met verordening 1475/95 andere dealers - dochterondernemingen van [verweerster] - er toe heeft aangezet klanten van [eiseres] weg te trekken door irreëel hoge inruilprijzen te bieden of kortingen te verlenen die door [verweerster] zijn vergoed.(39)

Deze (drie) omstandigheden kwalificeren volgens [eiseres] als bijzondere omstandigheden als bedoeld door het hof in rov. 4.8 van het arrest.

5.19. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. De klachten zien er m.i. aan voorbij dat de (iii) hiervoor bedoelde stellingen zijn aangevoerd teneinde de - volgens [eiseres] voornaamste(40) - reden voor de opzegging (te weten: het jarenlange onvoldoende presteren door [eiseres]) aan te vechten, terwijl [verweerster] - zoals hiervoor is gebleken - niet verplicht was een reden aan haar opzegging ten grondslag te leggen. Hiervan is ook het hof blijkens rov. 4.7 - die, naar bij de behandeling van onderdeel 1 bleek, in cassatie vruchteloos wordt aangevochten - uitgegaan, met als (logisch) gevolg dat het hof niet toekwam aan de discussie over de 'prestaties van [eiseres] in de jaren tot en met 2000 '. Nu het hof de door [verweerster] - ten overvloede - opgegeven reden(en) niet behoefde te toetsen, geldt hetzelfde ten aanzien van de stellingen die ertoe strekken de geloofwaardigheid van [verweerster]'s reden(en) in twijfel te trekken.

5.20. De subonderdelen 2.2 en 2.3 keren zich tegen rov. 4.10 van het bestreden arrest, waar het hof heeft geoordeeld dat de eerdere opzegging bij brief van 10 januari 1998 geen omstandigheid vormt die thans moet worden meegewogen (subonderdeel 2.2), en dat de omstandigheid dat [verweerster] in 1998 en ook in 2000 streefde naar beëindiging van de overeenkomst met [eiseres] geen beletsel is voor de hernieuwde opzegging (subonderdeel 2.3).(41)

De klachten strekken ten betoge dat [eiseres] zich erop zou hebben beroepen dat zij niet in staat is gesteld de doelstellingen te halen doordat [verweerster], toen de opzegging bij brief van 10 januari 1998 geen stand leek te houden, onmiddellijk opnieuw heeft opgezegd en bij andere dealers en derden heeft aangekondigd dat het dealerschap van [eiseres] zou worden beëindigd(42), terwijl het door [verweerster] gestelde jarenlange onvoldoende presteren de voornaamste reden was voor de opzegging door [verweerster] bij brief van 23 maart 2000 en voor het ongenoegen dat [verweerster] had over het functioneren van haar dealer [eiseres]. Het hof had de eerdere opzegging van 10 januari 1998 daarom wel als 'bijzondere omstandigheid' in de zin van rov. 4.8 moeten meewegen, aldus [eiseres] (43).

Ook aan de klachten vervat in de subonderdelen 2.2. en 2.3 ligt m.i. de onjuiste veronderstelling ten grondslag dat [verweerster] op basis van het op de EG-verordening 1475/95 afgestemde dealercontract verplicht was de opzegging bij brief van 23 maart 2002 met redenen te omkleden. De klachten zijn immers gericht op de door [verweerster] bij brief van 23 maart 2002 ten overvloede opgegeven redenen, terwijl het hof niet gehouden was die redenen te toetsen. Tegen deze achtergrond geeft 's hofs oordeel, dat de hiervoor bedoelde omstandigheden niet als 'omstandigheden die aan de opzegging in de weg staan' moeten worden gekwalificeerd, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde dat oordeel evenmin een nadere motivering.

5.21. Subonderdeel 2.4, dat zich richt tegen rov. 4.13 van het bestreden arrest, grijpt geheel terug op de eerder besproken klachten en moet dus het lot daarvan delen.

6. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan rov. 2.1 tot en met 2.6 van het vonnis van de rechtbank van 15 mei 2002, waarnaar rov. 3 van het bestreden arrest verwijst.

2 Voorheen art. 85 EEG-verdrag.

3 Uit de brief van 10 januari 1998 blijkt dat [verweerster] die opzegging heeft gekoppeld aan tegenvallende verkoopprestaties van [eiseres] over 1997. Rechtbank en hof achtten die opzegging niet rechtsgeldig, omdat [verweerster] in haar brief van 4 april 1997 aan [eiseres] had geschreven dat [eiseres] in 1997 als verkoopdoelstelling minimaal 80% moest scoren, wilde zij haar dealercontract behouden, en [eiseres] die verkoopdoelstelling in dat jaar volgens rechtbank en hof had behaald.

4 In de brief van 23 maart 2000 staat een andere datum: 16 januari 2000. Ik ga er evenwel van uit dat [verweerster] heeft bedoeld te refereren aan de opzegging d.d. 10 januari 2000 (vgl. rechtbank in rov. 2.6 van het vonnis van 15 mei 2002).

5 Bedoeld zal zijn: 10 januari 1998 (zie hiervoor voetnoot 4).

6 Deze kosten zouden betrekking hebben op het door KPMG opgestelde (tegen)rapport tegen het door [eiseres] bij akte van 19 juni 2003 in het geding gebrachte schaderapport.

7 De kosten die [verweerster] heeft gemaakt om de schadeclaim van [eiseres] te bestrijden worden geacht te zijn begrepen in de geliquideerde proceskosten, aldus het hof in rov. 5.2 van het bestreden arrest.

8 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 28 januari 2005.

9 Opzegging is het eenzijdig beëindigen van, vooral, duurovereenkomsten: vgl. Mon. NBW A10 (Hammerstein en Vranken), 2003, p. 21.

10 Andere arresten waarin uw Raad zich heeft uitgesproken over de opzegbaarheid bij overeenkomsten voor onbepaalde tijd aangegaan zijn onder meer: HR 15 april 1966, NJ 1966, 302 m.nt. GJS (Sanders/Sanders); HR 16 december 1977, NJ 1978, 156 m.nt. ARB; HR 21 juni 1991, NJ 1991, 742 m.nt. PAS (Mattel/Borka) en HR 21 april 1995, NJ 1995, 437 (Kakkenberg/Kakkenberg). Voor de goede orde: in al deze zaken ging het om overeenkomsten die niet voorzagen in een opzeggingsregeling.

11 Zie hierover: C.A.M. van de Paverd, de opzegging van distributieovereenkomsten, 1999, p. 71 en pp. 89-90; Hammerstein en Vranken, a.w. (2003), nr. 15, p. 23; A. Hammerstein, De opzegging als juridisch precisie-instrument, in: Op Recht (Struycken-bundel), 1996, p. 109. Vgl. ook Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 310.

12 Vgl. de brief van 6 september 1996 van [eiseres] aan de dealers; zie prod. 3 bij conclusie van antwoord (van 21 juli 1999) in de eerdere zaak met rolnummer 99/110, die [verweerster] als productie 1 bij haar conclusie van antwoord in de onderhavige zaak heeft overgelegd (alleen in het B-dossier aanwezig). In het A-dossier is de brief van [verweerster] van 6 september 1996 wel - ad informandum - als nr. 21 van het procesdossier overgelegd.

13 Vgl. HR 20 februari 2004, nr. C02/219, NJ 2005, 493 m.nt. Du Perron (DSM/Fox).

14 Zie de als productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde aanstellingsbrief van 11 oktober 1976.

15 Zie productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg.

16 Deze brief is als productie 3 bij de dagvaarding in eerste aanleg in het geding gebracht alsmede als productie 2 bij memorie van grieven.

17 Bedoeld is het hiervoor genoemde contract van 18 april 1986.

18 Voor vindplaats zie voetnoot 12.

19 Processtuk bij het hof d.d. 16 januari 2003, door [eiseres] aangeduid als 'Conclusie van eis tevens houdende wijziging van eis'. Kortheidshalve gebruik ik de aanduiding 'MvG'.

20 Conclusie van dupliek nr. 1 in verbinding met s.t. namens [verweerster] nr. 43.

21 Gedoeld wordt op het eerder door mij onder 2.4 geciteerde (gewijzigde) art. 22 van de dealerovereenkomst.

22 Bedoeld moet zijn: Verordening.

23 De EG-verordening 1475/95 gebruikt het woord 'regelmatig'; [verweerster] hanteert in art. 22 van het dealercontract (oud en nieuw) het woord 'normaal' en bezigde ook wel het woord 'regulier'. Met die drie termen wordt (ook hierna) hetzelfde bedoeld.

24 Zie het hiervoor in nr. 4.7 geciteerde art. 22 van na de aanpassing aan EG-Verordening 1475/95; deze bepaling ziet op de 'normale/regelmatige' beëindiging.

25 Vgl. supra nr. 4.3 en voetnoot 13.

26 Zie art. 5 lid 2 sub 2 EG-Verordening 1475/95

27 [Eiseres] heeft deze overeenkomst als productie 2 bij conclusie van eis in het geding gebracht.

28 Zie productie 2 bij MvG.

29 Het onderdeel verwijst naar de pleitnotities van mr. Lodestijn van 28 maart 2002 onder 2.1 en naar de MvG onder 13-16.

30 Omdat daarmee niet is voldaan aan de eerder in die brief omschreven contractuele verplichting van [eiseres].

31 Zie schriftelijke toelichting zijdens [eiseres] onder 2.14 e.v.

32 Zie art. 5, eerste lid, sub b van die Verordening.

33 Zie p. 27 van de verklarende brochure van de Europese Commissie van 31 juli 2002, te vinden op: http://europa.eu.int/comm/competition/car_sector/explanatory_brochure_nl.pdf .

34 Gevoegde zaken C-430/93 en C-431/93, Jur. 1995, p. I-4705, NJ 1997, 116 m.noten P.J. Slot en HJS onder nr. 117, AB 1996, 92 m.nt. FHvdB, SEW 1997, p. 267 m.nt. L.A.D. Keus, TVVS 1996, p. 25 m.nt. MRM.

35 Het onderdeel verwijst naar de MvG, pp. 21 en 22.

36 Het hof doelt hier op de voorafgaande procedure over de eerdere opzegging van [verweerster] van 10 januari 1998, ten aanzien waarvan zowel de rechtbank als het hof hebben geoordeeld dat deze niet rechtsgeldig was.

37 Het subonderdeel verwijst naar de MvG onder 21-25.

38 Het subonderdeel verwijst naar de pleitnotities in eerste aanleg van mr. Lodestijn van 28 maart 2002, onder 3.9, 4.1, 4.2 en 4.4.

39 Het subonderdeel verwijst naar de pleitnotities in eerste aanleg van mr. Lodestijn van 28 maart 2002, onder 4.12.

40 [Verweerster] heeft overigens 'het jarenlang onvoldoende presteren door [eiseres]' m.i. eerder als één van de redenen gepresenteerd. In de brief van 23 maart 2000 schrijft zij immers: 'Ondanks het feit dat voor een dergelijke opzegging contractueel geen redengeving noodzakelijk is, delen wij u mede dat deze het gevolg is van de problematiek die zich in de afgelopen jaren tussen u en ons heeft afgespeeld en waaruit de conclusie moet worden getrokken dat U al jarenlang onvoldoende presteert (ook weer over de jaren 1998, 1999, en 1e kwartaal 2000) en U voorts, mede onder verwijzing naar het hierboven onder 1 t/m 3 gestelde, op onaanvaardbare wijze onze belangen en die van het merk schaadt. Daar komt bij dat in de afgelopen periode de vertrouwensbasis die noodzakelijk is om een vruchtbare samenwerking tussen importeur en dealer te ontwikkelen en in stand te houden is komen te ontvallen en dit vertrouwen ook op geen enkele wijze meer hersteld kan worden.'

41 Het in subonderdeel 2.2, tweede alinea, mede aan de klacht(en) ten grondslag gelegde uitgangspunt heb ik reeds besproken in nr. 5.2.

42 De beide subonderdelen verwijzen naar de inleidende dagvaarding onder 8 en 19, de pleitnotities in eerste aanleg van mr. Lodestijn van 28 maart 2002 onder 1.3, 1.4, 3.6, 4.10 en 4.11 en de MvG onder 29-31 en op pp. 15, 17 en 18.

43 Subonderdeel 2.2 verwijst aan het slot nog naar de omstandigheid die volgens subonderdeel 2.1 onder (i) is aangevoerd; subonderdeel 2.3 verwijst aan het slot nog naar de omstandigheden die volgens subonderdeel 2.1 onder (i) t/m (iii) zijn aangevoerd.