HR, 25-11-2005, nr. R05/040HR

Rekestnr. R05/040HR

Mr. L. Timmerman

Parket 19 juli 2005

Conclusie

Verzoeker tot cassatie:

[de curator]

1. Inleiding

1.1 Uit de overgelegde stukken maak ik het volgende op over de procesgeschiedenis en de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan.

1.2 Bij vonnis van de rechtbank te Den Haag van 5 januari 1994 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid H.B.T. Holland Biotechnology B.V. (hierna HBT) in staat van faillissement verklaard met benoeming van [betrokkene 1] tot curator. Bij beschikking van 30 september 1998 is verzoeker tot cassatie - [de curator] - tot curator benoemd (hierna de curator), die daarmee zijn kantoorgenoot [betrokkene 1] als curator opvolgde.

1.3 Nadat met betrekking tot onderhavig faillissement door de curator diverse procedures gevoerd waren, heeft de rechtbank Den Haag de curator op 27 februari 2004 als volgt bericht:

"Met betrekking tot de door u toegezonden salarisverzoeken in het faillissement van H.B.T. Holland Biotechnology B.V. (F 94/5), bericht ik u als volgt:

Bij dezen stelt de rechtbank u ervan op de hoogte dat haar is opgevallen dat u in voornoemde declaratie, alsmede in eerdere declaraties grotendeels declareert ten behoeve van het bestuderen van jurisprudentie, het bestuderen van het dossier, overige studie alsmede algemene werkzaamheden.

Door middel van deze brief attendeert de rechtbank u erop dat u in uw hoedanigheid van curator wordt geacht rekening te houden met de hoeveelheid uren die u besteedt aan studie in verhouding tot de door u verrichtte werkzaamheden mede gelet op de zwaarte van het faillissement.

De rechtbank heeft vooralsnog bij de laatste beschikking d.d. 7 november 2003 de door u besteedde uren aan studie toegestaan. Mochten uw werkzaamheden bij het volgende salarisverzoek wederom bestaan uit het bestuderen van het dossier, jurisprudentie en overige studie dan is de rechtbank voornemens om deze uren in beginsel niet meer in aanmerking te nemen.

(...)"

1.4 Bij brief van 9 maart 2004 heeft de curator op dit bericht inhoudelijk gereageerd.

1.5 In afwijking van de salarisvoorstellen van de curator heeft de rechter-commissaris met het oog op het vaststellen van de slotuitdelingslijst de rechtbank geadviseerd het salaris van de curator over de gehele faillissementsperiode vast te stellen op het bedrag dat tot 1 juli 2003 ter zake als voorschot is toegekend. Op 29 november 2004 is de curator in de aanwezigheid van de rechter-commissaris door de rechtbank over dit advies gehoord.

1.6 Bij brief van 9 december 2004 heeft de curator zijn bezwaren tegen het advies van de rechter-commissaris kenbaar gemaakt. Onder meer heeft de curator betoogd dat (i) dit een bewerkelijk faillissement betrof waarbij niet alledaagse problemen aan de orde waren, (ii) dat hij extra werkzaamheden heeft moeten verrichten in verband met de overname van het curatorschap van [betrokkene 1], (iii) dat na 1 juli 2003 nog diverse werkzaamheden zijn verricht waarvoor recht op vergoeding bestaat, nu nog niet alle procedures op deze datum waren geëindigd.

1.7 Overeenkomstig het advies van de rechter-commissaris heeft rechtbank bij beschikking van 14 januari 2005 het salaris vastgesteld op het bedrag dat reeds eerder als voorschot was toegekend tot 1 juli 2003. De rechtbank heeft haar beslissing als volgt gemotiveerd:

"(...) Over de gehele faillissementsperiode is tot 1 juli 2003 overeenkomstig de declaraties als voorschot toegekend in totaal € 203.745,10 inclusief BTW. Het gaat hierbij om in totaal 825 gedeclareerde uren, waarvan 55 uren aan jurisprudentie onderzoek, 109 uren aan dossier studie en 133 uren aan overige verrichtingen die in ieder geval lijken te zien op de bewerkelijkheid van het faillissement. Terzake is door de curator gedeclareerd € 136.137,13. Hierbij gaat het om 109 uren aan dossier studie en 38 uren aan jurisprudentieonderzoek. De rechtbank overweegt dat op zichzelf sprake is van een faillissement van bewerkelijke aard. Uiteindelijk is de curator in zijn hoedanigheid verwikkeld geweest in twee procedures. Enerzijds betreft dit de octrooiprocedure waarin de curator door de pandhouders aan wie de door de vennootschap overgedragen octrooien waren verpand, is gedagvaard. Deze procedure heeft gelopen van het voorjaar 1998 tot 1 september 1999. De curator is in deze procedure in het gelijk gesteld. Anderzijds gaat het om uiteindelijk één renvooiprocedure terzake van een door de curator betwiste vordering van het Ministerie van Economische Zaken die aanhangig is gemaakt. In deze procedure is [een] voor de curator in negatieve zin vonnis gewezen op 4 februari 2004. Op zichzelf is juist dat eerst genoemde procedure van ingewikkelde en bewerkelijke aard is geweest alsmede dat de curator hier de zaak heeft moeten overnemen van zijn voorganger en zich opnieuw heeft moeten inlezen. Verder neemt de rechtbank mee dat de renvooiprocedure tijd heeft gekost.

Echter de rechtbank is van oordeel dat voormelde omstandigheden niet rechtvaardigen dat thans ten behoeve van de slotuitdelingslijst een hoger bedrag wordt vastgesteld dan reeds aan voorschot is toegekend. De omstandigheid dat, zoals de curator aanvoert, hij niet vanaf het begin bij het faillissement betrokken is geweest en overigens veel werk heeft gehad dat is gerangschikt onder [een] "boedeladministratie" en "algemene werkzaamheden faillissement" maakt dit niet anders, gelet op het aantal uren dat reeds in de voorschotdeclaraties terzake is verdisconteerd.

Het leidt ertoe dat de rechtbank het salaris zal vaststellen op € 203.745,10 (inclusief de verschuldigde omzetbelasting), alsmede dat voor toewijzing van (wederom) een voorschot thans geen plaats is."

1.8 De curator heeft zich met deze (salaris)beschikking niet kunnen verenigen en heeft daartegen tijdig cassatieberoep ingesteld.(1)

2. Inleiding op het cassatiemiddel

2.1 Aangezien een cassatieberoep tegen een beschikking inhoudende de vaststelling van het salaris van de curator niet veel voorkomt geef ik een korte inleiding op deze procesgang, alvorens het cassatiemiddel te bespreken.

2.2 Art. 71 lid 1 Fw bepaalt als volgt:

"Onverminderd het bepaalde in artikel 15, derde lid, wordt het salaris van den curator in elk faillissement door de rechtbank vastgesteld."

2.3 In de praktijk plegen rechtbanken bij de bepaling van het salaris rekening te houden met de Richtlijnen in faillissementen en surseances van betaling.(2) Daarnaast is de rechtbank bij vaststelling van het salaris op grond van art. 65 Fw verplicht eerst de rechter-commissaris te horen.

2.4 Art. 85 Fw bepaalt:

"Alle beschikkingen in zaken, het beheer of de vereffening des faillieten boedels betreffende, worden door de rechtbank in het hoogste ressort gewezen, behalve in de gevallen waarin het tegendeel is bepaald."

2.5 Op grond van het bepaalde in art. 85 jo art. 71 lid 1 Fw staat tegen een beschikking van de rechtbank inhoudende de vaststelling van het salaris van de curator alleen cassatieberoep open.(3)

2.6 De beschikkingen bedoeld in art. 85 Fw, daaronder begrepen die tot vaststelling van het salaris van de curator ex art. 71 lid 1 Fw, zijn naar hun inhoud administratieve beslissingen die in het kader van de gerechtelijke vereffening van de boedel of van vernietiging of opheffing van het faillissement door de rechter worden genomen, bij welke beslissingen geen sprake is van een verplichting tot het horen van partijen (de gefailleerde of crediteuren).(4) Wel is de rechtbank gehouden de curator te horen indien de rechter-commissaris niet instemt met zijn salarisvoorstel of de rechtbank aanleiding ziet daarvan ten nadele van de curator af te wijken.(5)

2.7 De Hoge Raad heeft nog niet met zoveel woorden een motiveringseis gesteld voor een beschikking ex art. 71 Fw. Uit HR 3 juli 1989, NJ 1989, 770 en HR 12 november 1999, NJ 2000, 52 is af te leiden dat het van de omstandigheden van het geval afhangt in hoeverre een beschikking ex art. 71 Fw nader gemotiveerd dient te worden. De gedingstukken kunnen daartoe aanleiding geven.

2.8 Uit HR 28 juni 1985, NJ 1985, NJ 870 leid ik af dat in principe een sobere motivering volstaat. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad met betrekking tot een beschikking tot ontslag van een curator ex art. 73 Fw als volgt:

"De Rb. heeft het verzoek van Frenkel om de curator in het faillissement van de Stichting Alliance te ontslaan afgewezen op de grond "dat geen reden aanwezig is de curator te ontslaan, zodat het verzoek behoort te worden afgewezen". Daarmee heeft de Rb. tot uiting gebracht dat zij de door Frenkel voor zijn verzoek aangevoerde gronden onvoldoende voor toewijzing daarvan heeft geoordeeld. De aard van de onderhavige beschikking, die erop neerkomt dat de Rb. van de haar in art. 73 Fw toegekende discretionaire bevoegdheid geen gebruik heeft gemaakt, brengt mee dat in beginsel met een dergelijke sobere motivering kon worden volstaan. De stukken geven geen aanleiding de Rb. te dezen tot een nadere motivering gehouden te achten."

Ik sluit mij aan bij Asser, die over het voorgaande in zijn conclusie vóór HR 3 juli 1989, NJ 1989, 770 het volgende opmerkte:(6)

"3.20 Ik kan eigenlijk niet goed inzien waarom een en ander niet zou gelden met betrekking tot de vaststelling van het salaris van een faillissementscurator. Als de Rb. niet afwijkt van de door de curator zelf gespecificeerde salarisopgave en ook overigens daarover geen geschilpunt bestaat, kan van motivering worden afgezien, zelfs een sobere motivering is dan niet nodig. Maar waar sprake is van een afwijking die niet aanstonds aan de hand van de afrekening verklaard kan worden (bijv. in het geval van een evident onjuiste berekening) lijkt het me eerlijk gezegd niet meer dan normaal dat de rechter aangeeft op welke onder-de(e)l(en) en waarom hij afwijkt van de salarisopgave van de curator. Dat hoeft geen uitgebreide motivering te zijn; in veel gevallen kan met een korte opmerking worden volstaan. Maar de curator dient wel inzicht te krijgen in de gedachtengang die tot de afwijking heeft geleid.

3.21 Ik merk in dit verband op dat het hier niet gaat om een discretionaire bevoegdheid van de rechter, maar om de door de wet dwingend voorgeschreven vaststelling van een in de wet verankerd recht op salaris. Daarbij kan niet gezegd worden dat het betreft de begroting van een moeilijk te becijferen of te motiveren bedrag, zoals dat bijv. het geval is bij de begroting van bepaalde soorten schade (zoals immateriële, bedrijfs- of inkomensschade) of taxaties die voornamelijk gebaseerd zijn op een door ervaring en intuïtie gevoed oordeel. Evenmin gaat het om het hanteren van een tamelijk ruim criterium als behoefte of draagkracht, zoals bij de vaststelling van alimentatie.

3.22 Het gaat daarentegen om de vaststelling van een bedrag dat tot grote hoogte nauwkeurig valt te berekenen en waarin verwerkt zijn de vergoeding van gemaakte en te specificeren kosten en een, naar ik meen, gebruikelijke of redelijke beloning (...)."

2.9 Kortom: indien de vaststelling van het salaris door de rechtbank afwijkt van de salarisopgave van de curator is de rechtbank gehouden - mede gezien de gedingstukken - voldoende inzicht te verschaffen in de gedachtegang die tot deze afwijking van de door de curator verschafte salarisopgave heeft geleid.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft besloten dat de door de curator verrichte werkzaamheden vanaf 1 juli 2003 niet meer voor vergoeding in aanmerking komen, terwijl deze werkzaamheden wel zijn besteed aan het afwikkelen van het faillissement van HBT en onvermijdelijk waren. Van de curator mocht niet verwacht worden dat hij deze werkzaamheden om niet zou verrichten. Voorgaande klemt temeer in het licht van het feit dat de curator pas bij brief van 27 februari 2004 van de rechter-commissaris heeft vernomen dat (a) er bij de rechtbank bezwaren bestonden tegen het grote aantal gedeclareerde uren in de voorgaande declaratie(s) ten behoeve van het bestuderen van het dossier, jurisprudentie en overige werkzaamheden, en (b) het feit dat de rechtbank voornemens was dergelijke uren in het vervolg niet meer in aanmerking te nemen. Mede tegen deze achtergrond bezien is de beschikking van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd, aldus het middel.

3.2 Het middel faalt mijns inziens. Voor wat betreft de klacht dat het toch niet zo kan zijn dat de curator wordt geacht zijn werkzaamheden vanaf 1 juli 2003 "om niet" zou hebben moeten verrichten, gaat de klacht eraan voorbij dat blijkens onderhavige beschikking de rechtbank van oordeel is dat in de bedragen die reeds als voorschot waren toegekend tot 1 juli 2003, tevens een adequate vergoeding bevatten voor de werkzaamheden welke de curator nadien nog heeft moeten verrichten om tot een definitieve afwikkeling van onderhavig faillissement te komen. Dit valt af te leiden uit de overweging van de rechtbank dat de "voorvermelde omstandigheden niet rechtvaardigen dat thans ten behoeve van de slotuitdelingslijst een hoger bedrag wordt vastgesteld dan reeds aan voorschot was toegekend."(7)

3.3 Ook het feit dat de curator pas bij brief van 27 februari 2004 op de hoogte is gebracht van de bezwaren die bij de rechtbank bestonden tegen het grote aantal uren dat werd gedeclareerd ten behoeve van het bestuderen van het dossier, jurisprudentie en overige werkzaamheden, staat er mijns inziens niet aan in de weg dat de rechtbank dit gegeven heeft betrokken bij de uiteindelijke vaststelling van het salaris. Dit bericht kan begrepen worden als een waarschuwing in de zin dat voor zover er nog verdere werkzaamheden door de curator ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement moesten worden verricht, deze posten niet meer voor vergoeding in aanmerking zouden komen. Niet ter discussie lijkt te hebben gestaan dat de curator sinds 1 juli 2003 nog enige werkzaamheden ten behoeve van de afwikkeling van onderhavig faillissement heeft moeten verrichten. Echter, zoals reeds is opgemerkt, valt uit de bestreden beschikking af te leiden dat uiteindelijk de rechtbank tot het oordeel is gekomen deze afrondende werkzaamheden verricht na 1 juli 2003 het doen van een extra uitkering bovenop hetgeen reeds was uitgekeerd als voorschot niet rechtvaardigde. Blijkens de beschikking heeft de rechtbank daarbij in aanmerking genomen de door de curator verschafte mondelinge toelichting alsmede de door de curator ingediende zienswijzen op het advies van de rechter-commissaris. Ik kan mij wel voorstellen dat het standpunt van de rechter-commissaris, zoals dit uiteindelijk is gevolgd door de rechtbank in haar beschikking, de curator wellicht zal hebben verrast. Niettemin is in de bestreden beschikking - mede in het licht van de gedingstukken - voldoende inzichtelijk gemaakt waarom bij het vaststellen van het salaris is afgeweken van het declaratievoorstel van de curator. Voor het overige betreft het oordeel van de rechtbank dat de sinds 1 juli 2003 door de curator verrichte werkzaamheden geen extra uitkering rechtvaardigen boven hetgeen reeds als voorschot is vastgesteld een feitelijk oordeel dat in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Het cassatierekest is op 11 maart 2005 ontvangen bij de griffie van de Hoge Raad.

2 Van de werkgroep faillissementen van de afdeling Burgerlijke Rechtspraak van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, d.d. 31 december 1996.

3 Bevestigd in HR 3 juli 1989, NJ 1989/770, rov 3.1.

4 HR 19 januari 1990, NJ 1991/213 (m.nt. EAA), rov 3.2-3.3. Bevestigd in HR 12 november 1999, NJ 2000/52 (m.nt. PvS), rov. 3.2.

5 HR 12 november 1999, NJ 2000/52 (m.nt. PvS), rov 3.2.

6 Zie de conclusie onder 3.20.

7 zie de 2de alinea op pagina 2