HR, 12-08-2005, nr. C04/110HR

C04/110HR

mr. Keus

Zitting 25 maart 2005

Conclusie inzake

[de vrouw]

tegen

[de man]

Deze zaak betreft de vraag of het militair reservistenpensioen voor verevening op grond van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (verder: Wvp) in aanmerking komt en, zo dit niet het geval zou zijn, of de waarde van dit pensioen in de huwelijksgoederengemeenschap valt en derhalve op de voet van het arrest Boon/Van Loon (HR 27 november 1981, NJ 1982, 503, m.nt. EAAL en WHH) dient te worden verrekend.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).

(i) Partijen zijn op 15 augustus 1955 in algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Aan dit huwelijk is op 23 augustus 1995 een einde gekomen door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 27 juli 1995 in de registers van de burgerlijke stand.

(ii) Partijen hebben de gevolgen van hun echtscheiding geregeld in een in juni 1995 tot stand gekomen convenant. Art. 2 van dit convenant regelt blijkens het opschrift de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap (met uitzondering van de pensioenrechten). Art. 3 van het convenant luidt, voor zover van belang:

"(...) Artikel 3. Pensioenen en de verevening daarvan.

3.1 Partijen constateren dat pensioenaanspraken zijn opgebouwd:

door de man bij:

Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds terzake van een militair pensioen;

(...)

3.2 Tussen partijen zal pensioenverevening plaatsvinden overeenkomstig de standaard regeling van de Wet Verevening Pensioenen.

3.3 Partijen verplichten zich hierdoor het voorgeschreven formulier voor melding van de echtscheiding bij de genoemde pensioenfondsen te ondertekenen. (...)"

(iii) De man is van 1962 tot 1972 beroepsmilitair geweest. Vanaf 1 mei 1973 tot zijn ontslag per 1 januari 1991 is de man militair reservist geweest.

(iv) Op 30 juli 2000 is de man 65 jaar geworden.

(v) Uit een bijlage, behorende bij de beschikking van de Staatssecretaris van Defensie van 18 juli 2000(2), blijkt dat de man de navolgende (militaire) pensioenrechten heeft opgebouwd:

"(...)

Pensioengeldige diensttijd:

militaire diensttijd: 35 jr -m. -d.

afgerond: 35 jaren

waarvan:

a. doorgebracht in werkelijke dienst 10 jaren en 11maanden

b. doorgebracht als reservist niet

in werkelijke dienst 24 jaren en 1 maand

Pensioengrondslag: ƒ. 134.845,00

Overeenkomstig de regelen vastgesteld bij Algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel L1 van de Algemene militaire pensioenwet bedraagt deze pensioengrondslag op 30 juli 2000: ƒ. 158.670,14

Diensttijdspensioen

10 11/12 x 1,75% van ƒ. 158.670,14= ƒ. 30.312,61

24 1/12 x 4% van ƒ. 158.670,14= ƒ. 15.285,22

totaal: ƒ. 45.597,83

(...)

Toegepaste artikelen en besluiten

C1, D1, D6, E3, eerste lid, onder a, F1, F4, F10a, F11, D1, S1 en U1 van de Algemene militaire pensioenwet, het Besluit Uitvoering Algemene militaire pensioenwet en de Aanpassingsregeling."

(vi) Bij brief van 18 juli 2000 heeft de Dienst Militaire Pensioenen (hierna: DMP) als pensioenuitvoerder de vrouw medegedeeld:

"(...) Naar aanleiding van uw op 28 augustus 1997 ontvangen mededelingsformulier om in aanmerking te komen voor verdeling van ouderdomspensioen op grond van de Wet Verevening Pensioenrechten bij scheiding (...) deel ik u het volgende mede. Vanwege uw scheiding per 23 augustus 1995 kunt u recht doen gelden op de helft van het tijdens uw huwelijk met [de man] opgebouwd militair pensioen. (...)"

Uit de bij deze brief gevoegde beslissing blijkt dat bij de berekening van deze pensioenrechten is uitgegaan van een pensioengeldige diensttijd van 10 jaren en 6 maanden en van een pensioengrondslag per 3 maart 1972.

(vii) Bij brief van 23 januari 2001 heeft DMP de vrouw medegedeeld dat de aanvraag voor verevening niet binnen de bij de Wvp voorgeschreven termijn van twee jaar na de datum van echtscheiding is ontvangen, zodat DMP niet gerechtigd is het aan de vrouw toekomende deel rechtstreeks aan haar uit te betalen. Naar aanleiding van een tegen deze beslissing aangetekend bezwaar betaalt DMP nu rechtstreeks het naar het oordeel van deze dienst aan de vrouw toekomende bedrag aan haar uit.

(viii) De man ontvangt één militair diensttijdpensioen, hetwelk enerzijds is gebaseerd op zijn tijd als beroepsmilitair en anderzijds op zijn tijd als reservist. DMP stelt zich op het standpunt dat het deel van het pensioen van de man dat op zijn tijd als reservist is gebaseerd, niet binnen de werkingssfeer van de Wvp valt.

1.2 Tegen deze achtergrond heeft de vrouw de onderhavige procedure bij de rechtbank Zutphen aanhangig gemaakt. Zij heeft gevorderd, primair dat de man wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 106.720,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2002, in het kader van het Boon/Van Loon-arrest en subsidiair dat de rechtbank zal verklaren voor recht dat de vrouw aanspraak heeft op de helft van het tijdens het huwelijk opgebouwde militair pensioen, ook voor zover het betreft het door de man als reservist opgebouwde pensioen, en dat zij de man zal veroordelen om 50% van het hem toekomende militair pensioen vanaf 30 juli 2000 te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 juli 2000 over de reeds verschenen termijnen.

1.3 De vrouw heeft aan haar primaire vordering ten grondslag gelegd dat, indien men uitgaat van de visie van DMP dat het reservistenpensioen niet voor verevening in aanmerking komt, van een nog te verdelen vermogensbestanddeel sprake is. Aan haar subsidiaire vordering heeft de vrouw ten grondslag gelegd dat de Wvp op het reservistenpensioen wèl van toepassing is. Daarbij beroept zij zich op art. 1 lid 4 aanhef en onder c van die wet, waaruit zou volgen dat het militair pensioen onder welke titel dan ook onder die wet valt. De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Ten aanzien van de primaire vordering heeft de man zich op het standpunt gesteld dat het reservistenpensioen geen goed is in de zin van art. 3:1 jo 3: 6 BW en om die reden geen deel van de ontbonden huwelijksgemeenschap kan uitmaken, en voorts dat althans verknochtheid van het reservistenpensioen zich ertegen verzet dat dit pensioen in de gemeenschap valt (art. 1:94 lid 3 BW). Ten aanzien van de subsidiaire vordering heeft de man zich op het standpunt gesteld dat het reservistenpensioen - conform het standpunt van DMP - niet onder de Wvp valt.

De man heeft in reconventie gevorderd dat de rechtbank zal verklaren voor recht primair dat het reservistenpensioen niet voor verdeling c.q. verrekening in aanmerking komt, en subsidiair dat de Wvp op dat pensioen niet van toepassing is. De vrouw heeft haar verweer in reconventie gebaseerd op hetgeen zij in conventie heeft aangevoerd.

1.4 Nadat bij tussenvonnis van 1 augustus 2002 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie op 16 oktober 2002 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij vonnis van 21 november 2002 de primaire vordering van de vrouw afgewezen. Rechtdoende op de subsidiaire vordering van de vrouw heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de vrouw conform het bepaalde in de Wvp aanspraak heeft op de helft van het tijdens het huwelijk opgebouwde militair pensioen, ook voor zover het betreft het door de man als reservist opgebouwde pensioen, en heeft de rechtbank de man veroordeeld om 50% van het aan hem toekomende militair pensioen vanaf 30 juli 2000, voor zover nog niet voldaan, aan de vrouw te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 juli 2000 over de reeds verschenen termijnen tot de datum dat de man de helft van zijn totale militaire ouderdomspensioen steeds zodanig aan de vrouw voldoet, dat zij het zoveel mogelijk tegelijkertijd ontvangt als hijzelf.

In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.

1.5 De rechtbank heeft aan haar oordeel ten grondslag gelegd dat bij de beoordeling van de stellingen van partijen geldt dat de wetgever ervan uitgaat dat er na echtscheiding recht bestaat op pensioenverevening overeenkomstig de Wvp, tenzij de toepasselijkheid van die wet is uitgesloten. Is de Wvp niet van toepassing, dan dient te worden nagegaan of het reservistenpensioen voor verrekening conform het arrest Boon/Van Loon vatbaar is. Daarom moet allereerst worden onderzocht of de Wvp van toepassing is (rov. 7.2). Het huwelijk van partijen is geëindigd nadat op 1 mei 1995 de Wvp in werking was getreden, zodat in beginsel deze wettelijke regeling tussen partijen in aanmerking komt (rov. 7.4). De man heeft zich ter afwering van de op de Wvp gestoelde vordering op het standpunt gesteld dat het reservistenpensioen niet door het verrichten van arbeid is opgebouwd en dat tijdens het huwelijk geen rechten op deze vergoeding zijn opgebouwd en geen vermogen aan de gemeenschap is onttrokken, omdat er geen premie-inhouding is geweest. De man volgt daarmee het standpunt van DMP (thans ABP), die de man heeft bericht dat het karakter van een tijdens een werkkring opgebouwde ouderdomsvoorziening zo duidelijk aan het pensioen van de reserveofficier ontbreekt dat DMP aan een verzoek tot verevening van deze pensioenrechten geen uitvoering zal geven (rov. 7.5). De rechtbank heeft dit standpunt van de man en van DMP verworpen en heeft geoordeeld dat het reservistenpensioen niet een zodanig ander karakter heeft dan ouderdomspensioen in het algemeen dat zou moeten worden geoordeeld dat het niet onder pensioen in de zin van de Wvp valt (rov. 7.6). Uit het convenant blijkt volgens de rechtbank op geen enkele wijze dat partijen een uitzondering hebben gemaakt voor het door de man opgebouwde reservistenpensioen (rov. 7.7). De primaire vordering van de vrouw is niet toewijsbaar nu deze is gebaseerd op de te verwerpen visie van DMP dat het reservistenpensioen niet voor verevening volgens de Wvp in aanmerking komt (rov. 7.9).

1.6 De man heeft appel van het vonnis van 21 november 2002 ingesteld. De vrouw heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Het hof Arnhem heeft bij arrest van 23 december 2003 het bestreden vonnis vernietigd en de vorderingen van de vrouw afgewezen, alsmede voor recht verklaard dat de vergoeding van de man ter zake het reservistenpensioen niet voor verdeling c.q. verrekening in aanmerking komt en dat de Wvp op die vergoeding niet van toepassing is. Het hof oordeelde daartoe als volgt.

Aan pensioenverevening overeenkomstig de Wvp ligt het uitgangspunt van de verzorgingsplicht van de echtgenoten jegens elkaar ten grondslag. Staande het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioenrechten komen (daarom) aan beide echtgenoten toe. Blijkens de memorie van toelichting op de Wvp vallen pensioenvoorzieningen die niet in het kader van een arbeidsovereenkomst zijn opgebouwd, buiten de werkingssfeer van de Wvp. Dit strookt met aan het arrest Boon/Van Loon en het arrest van de Hoge Raad van 23 december 1988, NJ 1989, 700, m.nt. EAAL, te ontlenen criteria ter duiding van het begrip ouderdomspensioen, volgens welke criteria een aanvullend ouderdomspensioen berust op een geleidelijk aan het voortduren van de arbeidsverhouding of beroepsuitoefening gekoppelde opbouw van aanspraken en strekt tot vervanging van arbeidsinkomsten van de pensioengerechtigde gedurende het tijdvak waarop deelname aan het arbeidsproces wegens ouderdom pleegt te zijn beëindigd (rov. 4.8). Aan de Algemene militaire pensioenwet (verder: Amp) kan naar het oordeel van het hof geen argument worden ontleend het pensioen van een reservist als ouderdomspensioen aan te merken, nu uit de parlementaire geschiedenis van die wet volgt dat het reservistenpensioen het karakter heeft van een periodieke vergoeding voor het zich jarenlang louter ter beschikking stellen in het landsbelang. De omstandigheid dat de man op de voet van het bepaalde in art. E 3 lid 1 en onder a Amp gedurende de periode waarin hij reservist is geweest jaarlijks gemiddeld tenminste 10 etmalen in werkelijke dienst moet zijn geweest voor zijn aanspraak op reservistenpensioen en de vrouw hem daartoe binnen de gezinssituatie ook in de gelegenheid heeft gesteld, doet daaraan niet af (de rov. 4.9-4.10). Een en ander brengt met zich dat het reservistenpensioen niet bestemd kan zijn arbeidsinkomen te vervangen en te voorzien in de behoeften van beide echtgenoten na beëindiging van deelname aan het arbeidsproces wegens ouderdom. Dit betekent dat het reservistenpensioen van de man niet als ouderdomspensioen in de zin van de Wvp kan worden geduid, zodat de Wvp daarop niet toepasselijk is (rov. 4.12).

Vervolgens heeft het hof de primaire grondslag van de vordering van de vrouw, die strekt tot verrekening van het reservistenpensioen met in achtneming van het arrest Boon/Van Loon, behandeld. Het hof heeft geoordeeld dat het reservistenpensioen naar zijn aard zo sterk aan de persoon van de man is verknocht, dat dit pensioen niet in de gemeenschap valt, ook niet bij wijze van verrekening (de rov. 4.19-4.20).

1.7 De vrouw heeft tijdig(3) cassatieberoep ingesteld. De man heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten. Namens de man is gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding (onder 1) die geen klachten bevat en uit een aantal klachten (onder 2). De onderdelen 2.1-2.3 richten zich tegen de rov. 4.8-4.12 en hebben betrekking op de vraag, of het reservistenpensioen in aanmerking komt voor verevening onder de vigeur van de Wvp. De onderdelen 2.4-2.4.2 richten zich tegen het oordeel van het hof dat (de waarde van) het reservistenpensioen wegens verknochtheid aan de man niet voor verdeling in aanmerking komt.

Het reservistenpensioen

2.2 Op grond van art. E 3 lid 1 Amp heeft de reservist aan wie als zodanig ontslag is verleend, mits hij niet uitsluitend op grond van de Dienstplichtwet tot het reservepersoneel van de krijgsmacht heeft behoord, recht op pensioen, indien hij op het tijdstip van ingang van dat ontslag de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt of overschreden, dan wel na dat tijdstip die leeftijd heeft bereikt, op dat tijdstip ten minste 28 voor pensioen geldige dienstjaren, waarvan niet minder dan 16 jaren bij het reservepersoneel van de krijgsmacht, kan doen gelden en gedurende zijn diensttijd bij het reservepersoneel van de krijgsmacht gemiddeld ten minste 10 etmalen in het jaar in werkelijke dienst is geweest(4). Over het karakter van dit pensioenrecht wordt in de memorie van antwoord(5) het volgende opgemerkt:

"Het pensioenrecht van de reserve-officier is van geheel andere aard dan dat van een beroepsmilitair. De reserve-officier oefent als zodanig geen beroep uit, hij heeft geen werkkring waarin hij een ouderdomsvoorziening opbouwt, van hem wordt dan ook geen bijdrage voor zijn (mogelijke) pensioenuitzichten gevorderd. Het pensioen kan gezien worden als een geste ten opzichte van iemand, die zich, anders dan om den brode, gedurende een lange tijd ter beschikking heeft gesteld en bereid is geweest om, indien het dienst- of landsbelang zulks vorderde, zijn diensten te verrichten. Of hij al dan niet zodanige diensten heeft moeten verrichten is - afgezien van een minimum eis van gemiddeld tien etmalen per jaar dienst onder de wapenen over de gehele diensttijd als reservist gerekend - voor het recht op pensioen niet van belang. Waar het karakter van een tijdens een werkkring opgebouwde ouderdomsvoorziening zo duidelijk aan de reserve-pensioenen ontbreekt, is er naar de mening van de ondergetekenden ook geen grond om aan dat pensioenrecht een recht op weduwen- en wezenpensioen te koppelen. Het feit, dat de reserve-officier in de toekomst zijn pensioen vijf jaren later ziet ingaan, wordt door de ondergetekenden niet als een mogelijke grond voor weduwenpensioenrecht aangemerkt."

Volgens de Nota reservistenbeleid(6), waarin het toekomstige beleid met betrekking tot de personele vulling van de reservecomponent van de krijgsmacht en het daaruit voortvloeiende beleid ten aanzien van het reservepersoneel worden uiteengezet, wordt de aanspraak op een diensttijdpensioen door een opkomsttoeslag vervangen:

"45. Deze toeslag komt in de plaats van de aanspraak op een diensttijdpensioen en zal ongeveer dezelfde financiële waarde vertegenwoordigen. De pensioenaanspraken ter zake van invaliditeit en overlijden met dienstverband dienen overeenkomstig die voor beroepsmilitairen te zijn. De pensioenwet zal daartoe worden gewijzigd. De regeling die nu in de Algemene militaire pensioenwet (AMPW) is neergelegd (een diensttijd van ten minste 28 jaren, waarvan ten minste 16 als reservist en gemiddeld tien dagen werkelijke dienst per jaar) kan niet meer als een passende vergoeding voor de bereidheid worden beschouwd. Dat heeft de volgende redenen. In de eerste plaats moet er een directe vergoeding staan tegenover de bereidheid, waar iedere reservist ook daadwerkelijk aanspraak op kan maken. De huidige criteria kunnen ertoe leiden dat een reservist ondanks jarenlange bereidheid en activiteiten toch net niet in aanmerking komt voor een diensttijdpensioen. Daarnaast is een diensttijdpensioen een oneigenlijke beloning voor een categorie personeel die als kenmerk heeft dat ze doorgaans niet in werkelijke dienst is."

2.3 Kenmerkend voor het reservistenpensioen is dat de uitkering niet naar gelang van de jaren dat men reservist is, wordt opgebouwd, maar dat de aanspraak pas ontstaat indien men het in art. E 3 Amp genoemde aantal jaren als reservist heeft gediend en ook aan de andere in dat artikel genoemde vereisten heeft voldaan. Als men aan de vereisten voor het verkrijgen van het reservistenpensioen heeft voldaan, wordt het pensioen vervolgens op de gebruikelijke wijze berekend, dat wil zeggen als een percentage van de vastgestelde pensioengrondslag, vermenigvuldigd met het aantal dienstjaren(7). In zoverre is van een opbouwelement sprake.

De Wvp

2.4 De Wvp is totstandgekomen tegen de achtergrond van HR 27 november 1981, NJ 1982, 503, m.nt. EAAL en WHH (ook wel aangeduid als het pensioenarrest of het arrest Boon/Van Loon(8)), volgens welk arrest de door beide echtgenoten opgebouwde pensioenrechten in het algemeen voor het gedeelte dat op het tijdstip van de ontbinding van de gemeenschap door echtscheiding of scheiding van tafel en bed reeds was opgebouwd, bij de verdeling van de gemeenschap door middel van waardeverrekening in aanmerking worden genomen. De Wvp strekt ertoe de verevening van tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenrechten op een praktische en voor partijen zo min mogelijk belastende wijze te regelen. Daarbij is de band met het huwelijksvermogensrecht in die zin losgelaten, dat pensioenverevening plaatsvindt ongeacht het tussen partijen geldende huwelijksgoederenregime, tenzij de huwelijkspartners uitdrukkelijk een afwijkende regeling zijn overeengekomen. Een van de dragende overwegingen voor de wettelijke pensioenverevening is, dat de taakverdeling binnen het huwelijk vaak een zodanige is dat één van beide huwelijkspartners niet of nauwelijks een eigen pensioenvoorziening opbouwt:

"Met betrekking tot de wenselijkheid van de versterking van de positie van de tot verevening gerechtigde, veelal de vrouw, merk ik het volgende op. Het is hier te lande een maatschappelijk gegeven dat binnen het huwelijk het in de regel de vrouw zal zijn die minder aanspraken op een oudedagsvoorziening opbouwt, omdat zij in verband met de huishoudelijke zorg niet buitenshuis werkt of al dan niet in deeltijd minder verdient dan haar echtgenoot. Zolang van een dergelijke situatie sprake is, te weten die van verschillen in pensioenopbouw tussen mannen en vrouwen en in feitelijke mogelijkheden daartoe, dient wettelijk te worden voorzien in een pensioenverevening."(9)

In art. 1 lid 1 aanhef en onder d Wvp is pensioen gedefinieerd als "ouderdomspensioen". De memorie van toelichting merkt daarover het volgende op:

"In dit onderdeel (onderdeel d, LK) is gedefinieerd wat onder het (te verevenen) pensioen moet worden verstaan, nl. ouderdomspensioen. Daarmee wordt bereikt dat de andere pensioenen, te weten nabestaandenpensioenen en invaliditeitspensioenen, voor zover niet anders bepaald (...), niet onder de wettelijke verplichting tot verevening vallen.

Er is van afgezien om een nadere precisering van het begrip ouderdomspensioen aan te brengen. Elke betaling welke zijn grond vindt in een toezegging van betaling van ouderdomspensioen dient mede in de verevening te worden betrokken, tenzij zulks uitdrukkelijk anders is bepaald (zie artikel 2, eerste lid). Het kan daarbij derhalve gaan om (onverplichte) toeslagen, betalingen ter compensatie van premies sociale verzekering, tijdelijk ouderdomspensioen en dergelijke."(10)

In art. 1 leden 4-7 Wvp is vervolgens (limitatief(11)) aangegeven, op welke pensioenen de Wvp van toepassing is. Bij inwerkingtreding van de Wvp had deze volgens art. 1 lid 4 aanhef en onder d mede betrekking op pensioen ingevolge de Amp; inmiddels is deze verwijzing vervangen door een verwijzing (onder c) naar de Kaderwet militaire pensioenen (zie voor de relevante wijziging Stb. 2002, 69).

2.5 Tijdens de parlementaire behandeling van de Wvp is aandacht geschonken aan de afbakening van door de Wvp bestreken pensioenrechten ten opzichte van pensioenrechten in de vorm van lijfrenten en VUT-aanspraken. In de memorie van toelichting wordt daarover opgemerkt:

"Pensioenvoorzieningen die niet in het kader van een arbeidsovereenkomst zijn opgebouwd (te weten lijfrenten) vallen buiten de voorgestelde regeling. V.U.T. -aanspraken en invaliditeitspensioenen zullen niet in de verevening worden betrokken." (12)

Over de VUT-uitkeringen vermeldt de memorie van toelichting voorts:

"Op een V.U.T.-uitkering bestaat alleen recht indien betrokkene in dienst is van de onderneming c.q. werkzaam is in een bedrijfstak op het moment van het bereiken van de V.U.T.-gerechtigde leeftijd; het is een voorwaardelijk recht, waarvan niet zeker is of het wordt geldend gemaakt. Indien het dienstverband beëindigd wordt vóór het bereiken van de V.U.T.-gerechtigde leeftijd dan wordt geen recht op een V.U.T.-uitkering meegegeven. Gedurende de duur van die uitkering wordt bovendien nog levenslang pensioen opgebouwd." (13)

Met het inwerkingtreden van de Wvp is aan art. 1:94 BW een vierde lid toegevoegd, waarin is bepaald dat pensioenrechten waarop de Wvp van toepassing is, niet vallen in de gemeenschap (art. II aanhef en onder A Wvp). Aan de memorie van toelichting op art. II Wvp valt te ontlenen:

"De in dit artikel voorgestelde bepaling is voorts van belang omdat ingevolge deze bepaling genoemd arrest (het arrest Boon/Van Loon; LK) zijn gelding behoudt voor het terrein gelegen buiten de werkingssfeer van het onderhavige wetsvoorstel. Te denken valt hierbij aan buitenlandse pensioenen of aan pensioenvoorzieningen die niet in het kader van een arbeidsverhouding zijn opgebouwd (t.w. lijfrenten). (...) Voor deze pensioenen vervult deze bepaling - en dus genoemd arrest - als het ware een vangnetfunctie. Dergelijke oudedagsvoorzieningen zullen derhalve bij de boedelscheiding, zo die er is, worden betrokken."(14)

In de memorie van antwoord is opnieuw ingegaan op de vraag, waarom de Wvp op lijfrenten niet van toepassing is:

"De leden van de fracties van het CDA en de VVD en het lid van de RPF-fractie stelden voorts vragen in verband met het feit dat ook lijfrenten buiten de pensioenverevening vallen. Indien een zelfstandige een voorziening treft voor zijn oudedag en voor het geval hij komt te overlijden ten gunste van zijn partner, kan hij onder meer particulier een lijfrenteverzekering sluiten. De waarde van die lijfrenteverzekering is een vermogensbestanddeel, dat thans reeds in aanmerking wordt genomen bij de boedelscheiding na echtscheiding en scheiding van tafel en bed."(15)

En:

"De leden van de SGP-fractie vroegen of de in het zevende lid van artikel 1 bedoelde algemene maatregel van bestuur zich ook kan uitstrekken tot allerlei stamrecht- of lijfrente-overeenkomsten. Dit is niet wel denkbaar, omdat dit geen uitkeringen zijn "ingevolge enigerlei regeling", maar slechts ingevolge een privaatrechtelijke overeenkomst. Zoals wij hiervoor reeds betoogden achten wij toepasselijkheid van de onderhavige regeling op dergelijke overeenkomsten niet wenselijk en niet nodig."(16)

2.6 Voor zover ik heb kunnen nagaan is bij de totstandkoming van de Wvp geen aandacht besteed aan de vraag, of de Wvp al dan niet op het reservistenpensioen van toepassing is.

De klachten

2.7 Onderdeel 1 bevat opmerkingen van inleidende aard en behoeft geen afzonderlijke bespreking. Onderdeel 2.1 bevat evenmin klachten, maar geeft een samenvatting van de rov. 4.8-4.12(17), waarin het hof heeft geoordeeld dat het reservistenpensioen niet voor verevening op grond van de Wvp in aanmerking komt. Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van het in art. 1 lid 1 onder d Wvp gehanteerde begrip "ouderdomspensioen". In de subonderdelen 2.2.1-2.2.4 wordt deze klacht nader geadstrueerd.

2.8 Ik meen dat onderdeel 2.2 slaagt. Zoals uit het voorgaande blijkt, is de Wvp op grond van art. 1 lid 4 van die wet mede op pensioenen ingevolge de Amp van toepassing. Nu beperkt die toepasselijkheid zich weliswaar tot ouderdomspensioenen in de zin van art. 1 aanhef en onder d Wvp, maar in de aspecten waarin het reservistenpensioen zich van een "gebruikelijk" (ouderdoms)pensioen onderscheidt, zie ik onvoldoende grond het reservistenpensioen het karakter van ouderdomspensioen in de zin van art. 1 aanhef en onder d Wvp te ontzeggen. Ook bij het reservistenpensioen gaat het immers om een pensioen dat tot uitkering komt op een leeftijd van de rechthebbende waarop deze gewoonlijk niet meer aan het arbeidsproces deelneemt (te weten op 65-jarige of latere leeftijd)(18) en dat de rechthebbende door het leveren van een zekere prestatie in het verleden heeft verworven. Dat die prestatie in hoofdzaak (maar niet louter) bestaat uit het zich (als reservist) beschikbaar houden, acht ik niet doorslaggevend. Uit de ratio van de Wvp, een redelijke verdeling van de pensioenrechten na echtscheiding of scheiding van tafel en bed in het geval dat een van beide echtgenoten door de rolverdeling in het huwelijk niet of onvoldoende in staat is geweest een eigen pensioen op te bouwen, vloeit immers allerminst voort dat een aldus verworven pensioen buiten beschouwing zou moeten blijven. Dat de man in de gelegenheid is geweest zich een positie als reservist te verwerven, zich gedurende vele jaren als zodanig beschikbaar te houden en voorts gemiddeld 10 etmalen per jaar daadwerkelijke dienst te verrichten, is mede op de rolverdeling van de partners binnen het huwelijk terug te voeren.

Aan dit een en ander doet naar mijn mening niet af dat, zoals het hof in rov. 4.10 heeft gereleveerd, gedurende de perioden dat de man daadwerkelijk heeft gediend, sprake was van een wedde waarbij pensioenpremie is afgedragen. Kennelijk is de gedachte van het hof dat het daadwerkelijk dienen van de man als reservist, waaraan de vrouw het hare heeft bijgedragen door de man daartoe in de gelegenheid te stellen, al in de verevening van het pensioen dat aan de wedde van de man als beroepsmilitair was verbonden, is "meegenomen". Nog daargelaten of de perioden gedurende welke de man (na 1 mei 1973) als reservist daadwerkelijk heeft gediend, aan zijn (onweersproken door de Wvp beheerste) pensioen als beroepsmilitair hebben bijgedragen (het hof zelf heeft kennelijk aangenomen van niet, waar het in dit verband aan het slot van rov. 4.10 van "de verevening van de pensioenaanspraken bij het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (mede) ter zake van het pensioen van de man als beroepsmilitair gedurende de periode van 1 (volgens de man) of 3 (volgens de vrouw) maart 1962 tot 1 (volgens de man) of 3 (volgens de vrouw) maart 1972" heeft gesproken), waren deze perioden althans mede van belang voor de opbouw van de aanspraken van de man op het reservistenpensioen, al was het maar omdat deze aanspraken van het verrichten van daadwerkelijke dienst gedurende gemiddeld tenminste 10 etmalen per jaar afhankelijk waren. Voorts heeft, zoals al eerder opgemerkt, de rolverdeling binnen het huwelijk de man ruimte gelaten, niet slechts om gedurende (gemiddeld) relatief korte perioden per jaar daadwerkelijk te dienen, maar ook om zich überhaupt een positie als reservist te verwerven en zich voortdurend als reservist beschikbaar te houden. Onder die omstandigheden valt niet in te zien waarom het reservistenpensioen, dat (onder meer) aan het daadwerkelijk dienen gedurende (gemiddeld) relatief korte perioden per jaar is verbonden, op de enkele grond dat tijdens die perioden pensioenpremie is afgedragen, niet evenzeer als het pensioen van de man als beroepsmilitair voor verevening in aanmerking komt.

Dat het reservistenpensioen niet daadwerkelijk een pensioen zou zijn, maar een "periodieke vergoeding" (rov. 4.10, eerste volzin) acht ik onjuist. Dat het reservistenpensioen tijdens de parlementaire behandeling van de Amp als een "geste" is omschreven, neemt niet weg dat aan deze "geste" de vorm van een (ook wettelijk als zodanig aangemerkt) pensioen is gegeven, welk pensioen op de voor de (overige) militaire pensioenen gebruikelijke wijze wordt berekend, onderdeel uitmaakt van het totale diensttijdpensioen en mede is bestemd om gedurende de oude dag in het onderhoud te voorzien. Ik roep hierbij overigens de navolgende en hiervóór reeds aangehaalde passage uit de memorie van toelichting in herinnering: "Elke betaling welke zijn grond vindt in een toezegging van betaling van ouderdomspensioen dient mede in de verevening te worden betrokken, tenzij zulks uitdrukkelijk anders is bepaald (zie artikel 2, eerste lid). Het kan daarbij derhalve gaan om (onverplichte) toeslagen, betalingen ter compensatie van premies sociale verzekering, tijdelijk ouderdomspensioen en dergelijke."(19)

Dat aan het zijn van reservist als zodanig geen inkomsten zijn verbonden en het reservistenpensioen dus niet ter vervanging van het als reservist verdiende inkomen kan strekken, neemt naar mijn mening niet weg dat het reservistenpensioen is bedoeld om - naast eventuele andere pensioenaanspraken - in de periode dat deelname van de rechthebbende aan het arbeidsproces is beëindigd als vervanging van arbeidsinkomen te dienen. In dit verband wijs ik erop dat het reservistenpensioen eerst tot uitkering komt zodra de gerechtigde de 65-jarige leeftijd heeft bereikt en dat deze leeftijd nog altijd geldt als de leeftijd waarop deelname aan het arbeidsproces gewoonlijk eindigt.

2.9 Tegen het verevenen van het reservistenpensioen op grond van de Wvp verzet zich mogelijk wel dat het reservistenpensioen niet geleidelijk wordt opgebouwd, zoals met betrekking tot (overige) ouderdomspensioenen gebruikelijk is, maar daarvan afhankelijk is of een bepaalde periode wordt "volgemaakt". Indien de reservist de wettelijk voorgeschreven periode niet "volmaakt", kan hij geen enkele aanspraak op het reservistenpensioen doen gelden. Wanneer de echtscheiding, anders dan in het onderhavige geval, wordt uitgesproken vóórdat aan de vereisten ingevolge de Amp voor het verkrijgen van het reservistenpensioen is voldaan, staat nog niet vast dat op enig moment een aanspraak op dit pensioen zal ontstaan. In zoverre is sprake van een voorwaardelijk recht, dat althans tot op zekere hoogte vergelijkbaar is met de VUT-rechten, die tijdens de parlementaire behandeling van de Wvp uitgebreid aan de orde zijn geweest. Als de aanspraak op het reservistenpensioen ná ontbinding van het huwelijk ontstaat, kan men zich afvragen of met recht kan worden gesteld dat een gedeelte van dit pensioen in de huwelijkse periode is opgebouwd; voor het verkrijgen van enige aanspraak is immers noodzakelijk dat de reservist de gehele periode "volmaakt". Dit probleem doet zich in het onderhavige geval echter niet voor, nu de aanspraak op het pensioen nog tijdens het huwelijk van partijen is ontstaan. Voorts geldt dat, indien aan de minimumeisen is voldaan, het reservistenpensioen wordt berekend, alsof van een geleidelijke, aan diensttijd gerelateerde opbouw daarvan sprake is geweest (zie hiervóór onder 2.3).

2.10 Ik bespreek thans de onderscheiden tegen het oordeel van het hof gerichte subonderdelen, die ik aldus opvat dat zij niet zozeer afzonderlijke klachten, maar veeleer argumenten ter onderbouwing van de algemene, in onderdeel 2.2 neergelegde klacht bevatten.

2.11 Subonderdeel 2.2.1 richt zich tegen het oordeel van het hof, voor zover het hof van doorslaggevend belang heeft geacht dat het reservistenpensioen niet is opgebouwd in het kader van een arbeidsovereenkomst of een daarmee te vergelijken gezagsverhouding. Het subonderdeel voert aan dat de woorden "in het kader van een arbeidsovereenkomst", die in de memorie van toelichting worden gehanteerd, ertoe dienen de door de wetgever beoogde ouderdomspensioenen van lijfrenten te onderscheiden. Voorts kan volgens het subonderdeel de toepasselijkheid van de Wvp niet afhankelijk worden gesteld van de vraag of het betrokken pensioen in het kader van een gezagsverhouding is opgebouwd. Het subonderdeel wijst erop dat ook de pensioenen krachtens de Algemene wet politieke ambtsdragers uitdrukkelijk in art. 1 lid 4 Wvp zijn genoemd, terwijl niet kan worden volgehouden dat het bestaan van een gezagsverhouding bij de in de wet genoemde politieke ambtsdragers (ministers, staatssecretarissen, leden van de Tweede Kamer) een gegeven is. In subonderdeel 2.2.4 wordt overigens bestreden dat van een gezagsverhouding geen sprake zou zijn; de reservist is volgens art. 1 onder d Kaderwet militaire pensioenen immers een "militair ambtenaar". Voor zover het hof zijn oordeel dat geen sprake is van een gezagsverhouding hierop heeft gebaseerd dat een reservist in de periode dat hij niet is opgeroepen om daadwerkelijk te dienen, niet in een gezagsverhouding staat (geen aanwijzingen behoeft op te volgen), is dit oordeel volgens het subonderdeel in dier voege rechtens onjuist dat die (niet-actieve) periode voor het antwoord op de vraag naar het bestaan van een gezagsverhouding uiteraard niet bepalend is. Mocht het hof hebben bedoeld dat van een gezagsverhouding óók geen sprake is in de periode dat de reservist is opgeroepen (actieve periode), dan is het oordeel volgens het subonderdeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

2.12 Noch uit de tekst, noch uit de parlementaire geschiedenis van de Wvp valt af te leiden dat voor de vraag of sprake is van een ouderdomspensioen in de zin van de Wvp, doorslaggevend is dat het pensioenrecht uit een arbeidsovereenkomst of een "daarmee gelijk te stellen gezagsverhouding" voortvloeit. Naar in de cassatiedagvaarding terecht wordt opgemerkt, is tijdens de parlementaire behandeling van de Wvp wel van een pensioen uit arbeidsovereenkomst gesproken, maar geschiedde dit slechts in de context van het uitzonderen van lijfrenten van de toepasselijkheid van de Wvp. Zoals uit de hierboven weergegeven citaten uit de parlementaire geschiedenis blijkt, is ervan afgezien in de wet een nadere precisering van het begrip ouderdomspensioen aan te brengen(20). Een precisering van het pensioenbegrip, verband houdende met het al dan niet bestaan van een gezagsverhouding in de rechtsbetrekking waaruit de pensioenaanspraak voortvloeit, ligt dan ook niet voor de hand, temeer niet nu, zoals subonderdeel 2.2.1 met juistheid opmerkt, de Wvp evident ook van toepassing is op pensioenen van personen, die niet in een met een arbeidsverhouding te vergelijken gezagsrelatie tot derden staan, zoals politieke ambtsdragers.

Als het bestaan van een gezagsverhouding voor de toepasselijkheid van de Wvp niet doorslaggevend is, behoeft subonderdeel 2.2.4 geen behandeling. Overigens meen ik dat tussen de reservist en de krijgsmacht niet iedere gezagsverhouding ontbreekt. Dat sprake is van een gezagsverhouding ten tijde van de actieve dienst van de reservist, behoeft geen betoog. Maar ook het "zich beschikbaar houden" heeft geen vrijblijvend karakter; uiteraard zal de reservist gehoor moeten geven, indien hij door het bevoegde gezag voor actieve dienst wordt opgeroepen.

2.13 Subonderdeel 2.2.1 betoogt voorts dat, wat het opbouwargument en de "vervanging van arbeidsinkomsten" betreft, de reden om bijvoorbeeld VUT-uitkeringen en invaliditeitspensioenen van de Wvp uit te sluiten, niet in het ontbreken van het opbouwaspect "an sich" respectievelijk het aspect "vervanging van arbeidsinkomsten" is gelegen, maar in het voorwaardelijke karakter van de (VUT) aanspraak respectievelijk het overheersen van het element loondervingsuitkering wegens arbeidsongeschiktheid (invaliditeitspensioen).

2.14 Het subonderdeel richt zich kennelijk tegen de rov. 4.11 en 4.12, die - voor zover van belang - als volgt luiden:

"4.11 De hiervoor bedoelde typering van het reservistenpensioen sluit uit dat sprake is van opbouw van aanspraak op pensioen, waar bovendien bij gebreke van premiebetaling/inhouding financiering daarvan uit de gemeenschap niet aan de orde is geweest.

4.12 Een en ander brengt met zich dat het reservistenpensioen niet bestemd kan zijn arbeidsinkomen te vervangen en te voorzien in de behoeften van beide echtgenoten na beëindiging van deelname aan het arbeidsproces wegens ouderdom."

In het bovenstaande heb ik al opgemerkt dat het opbouwkarakter niet geheel vreemd is aan het reservistenpensioen, nu het pensioen wordt berekend aan de hand van het aantal dienstjaren. Voorts geldt dat het reservistenpensioen naar mijn mening wel degelijk is bedoeld om een aanvulling te zijn op het inkomen dat de gewezen reservist na beëindiging van diens deelname aan het arbeidsproces geniet. Resteert het element van de premieafdracht. Hetgeen het hof daarover heeft overwogen, roept de vraag op of het voor de typering van een pensioen als pensioen in de zin van de Wvp van doorslaggevende betekenis is dat van premieafdracht sprake is. Aan de (parlementaire geschiedenis van) de Wvp valt dit naar mijn mening niet te ontlenen. Daarbij acht ik mede van belang dat met de Wvp de band tussen pensioenverevening en huwelijksvermogensrecht is losgelaten, althans in die zin, dat de wet ook van toepassing is op echtelieden die niet in algehele gemeenschap van goederen zijn gehuwd. Dat voor de opbouw van het pensioen gelden uit de gemeenschap zijn aangewend, is derhalve niet de grond voor de wettelijke verevening. Grond voor die verevening is veeleer de lotsverbondenheid van de echtgenoten en de - uit die lotsverbondenheid voortvloeiende - taakverdeling binnen het huwelijk(21).

2.15 Subonderdeel 2.2.2 betoogt dat de Wvp in art. 1 lid 4 onder c uitdrukkelijk de pensioenen krachtens de Kaderwet militaire pensioenen vermeldt; het "reservistenpensioen", dat overigens onlosmakelijk deel uitmaakt van het (ene) diensttijdpensioen, wordt daarbij van de toepasselijkheid niet uitgezonderd.

Naar mijn mening ligt in het systeem van de Wvp besloten, dat, niettegenstaande het feit dat een pensioen voortvloeit uit één van de in art. 1 lid 4 Wvp genoemde regelingen, de Wvp slechts dan van toepassing is, indien het betrokken pensioen tevens als pensioen in de zin van art. 1 lid 1 aanhef en onder d (c.q. art. 1 lid 2 aanhef en onder c) Wvp kan worden aangemerkt. Daarom acht ik niet beslissend dat de Wvp het reservistenpensioen niet uitdrukkelijk uitsluit.

2.16 In subonderdeel 2.2.3 wordt aangevoerd dat voor de uitleg van wat onder "ouderdomspensioen" in de zin van art. 1 lid 1 Wvp moet worden verstaan, datgene wat de wetgever tijdens de parlementaire behandeling van de Amp (in het kader van die wet) over de aard van het pensioen van de reserveofficier heeft opgemerkt, niet als relevant, laat staan als doorslaggevend, kan worden aangemerkt.

Ook dit argument kan ik niet zonder meer als juist onderschrijven. Naar mijn mening kan voor de bepaling van het karakter van het reservistenpensioen wel degelijk acht worden geslagen op de parlementaire geschiedenis van de Amp, zij het dat men daarbij in gedachten zal moeten houden dat ten tijde van het totstandkomen van die wet het verdelen of verevenen van pensioenen in het geheel nog niet aan de orde was.

2.17 Onderdeel 2.3 betoogt dat het zonder nadere motivering onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat de in rov. 4.10 gereleveerde omstandigheden dat (i) aan het ontstaan van de aanspraak op reservistenpensioen bepaalde voorwaarden zijn gesteld en (ii) het beschikbaar stellen als reservist voor de werkelijke dienst mede mogelijk is gemaakt door de vrouw, irrelevant zijn voor de beantwoording van de vraag of het reservistenpensioen onder de Wvp valt, omdat voormelde omstandigheden zien op de aspecten "opbouw" en "bedoeld om te voorzien in (...)", welke aspecten nu juist in de visie van het hof van belang zijn voor het antwoord op de vraag of de pensioenaanspraak al dan niet onder het toepassingsbereik van de Wvp valt. De door het hof wel in aanmerking genomen omstandigheid, te weten dat de man voor zijn werkzaamheden in de periode dat hij als reservist was opgeroepen een wedde heeft ontvangen waarvan pensioenpremie is afgedragen en het hiermee verband houdende pensioen al is verevend, kan dit oordeel in ieder geval niet dragen, omdat niet valt in te zien waarom deze vaststelling iets zou kunnen bijdragen of afdoen aan het oordeel dat óók het deel van het pensioen dat als reservistenpensioen wordt aangemerkt, dient te worden verevend.

2.18 In rov. 4.10 lees ik niet de innerlijke tegenstrijdigheid die het onderdeel daarin meent te ontwaren. Noch met de omstandigheid dat aan het ontstaan van een aanspraak op reservistenpensioen bepaalde voorwaarden zijn gesteld (het hof heeft in rov. 4.10, p. 6, bovenaan, overigens slechts de voorwaarde van een daadwerkelijke jaarlijkse dienst van gemiddeld tenminste 10 etmalen genoemd), noch met de omstandigheid dat de vrouw de man in de gezinssituatie tot het verrichten van daadwerkelijke dienst gedurende jaarlijks gemiddeld tenminste 10 etmalen in de gelegenheid heeft gesteld, zijn de volgens het onderdeel door het hof van belang geachte (maar volgens het hof ontbrekende) aspecten van "opbouw" en "bedoeld om te voorzien in (...)"(22) gegeven. Overigens ligt in het bestreden oordeel besloten dat de omstandigheid dat de vrouw de man tot het verrichten van daadwerkelijke dienst gedurende (gemiddeld) relatief korte perioden per jaar in de gelegenheid heeft gesteld, reeds is verdisconteerd met de verevening van het aan de man toekomende ouderdomspensioen uit hoofde van diens diensttijd als beroepsmilitair en dat die omstandigheid daarom niet ook aan verevening van het aan de man toekomende reservistenpensioen kan bijdragen. Ook om die reden meen ik dat de door het onderdeel bedoelde innerlijke tegenstrijdigheid zich niet voordoet.

Het onderdeel klaagt daarentegen terecht dat de afdracht van pensioenpremie over de wedde die de man gedurende perioden van daadwerkelijke dienst als reservist ontving en de verevening van het corresponderende pensioen, verband houdende met de diensttijd van de man als beroepsmilitair, aan de omstandigheid dat de vrouw de vervulling van die daadwerkelijke dienst (mede) mogelijk heeft gemaakt niet bij voorbaat iedere betekenis met het oog op de vatbaarheid van het reservistenpensioen voor verevening hebben ontnomen. Ik verwijs naar hetgeen ik hiervóór (onder 2.8) reeds heb opgemerkt. Het kennelijk tegengestelde oordeel van het hof is naar mijn mening zonder nadere motivering, die ontbreekt, inderdaad onbegrijpelijk.

2.19 Onderdeel 2.4 richt zich tegen de rov. 4.19 en 4.20 van het bestreden arrest, die luiden als volgt:

"4.18 Naar de hoofdregel van artikel 1:94 lid 1 BW omvat de gemeenschap alle tegenwoordige en toekomstige goederen van de echtgenoten. Die hoofdregel lijdt uitzondering op de voet van het derde lid van dat artikel, namelijk in het geval sprake is van bijzondere verknochtheid van een goed aan één der echtgenoten en die verknochtheid zich er tegen verzet dat dat goed in de gemeenschap valt. Of daarvan sprake is, hangt af van de aard van dat goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald.

Of ten aanzien van het reservistenpensioen van de man die uitzondering wegens bijzondere verknochtheid opgaat, hangt derhalve af van die te bepalen aard van het reservistenpensioen.

4.19 In de eerste plaats heeft het reservistenpensioen, gezien de onder 4.9 weergegeven typering, het karakter van een aan de persoon van de reservist verbonden recht op periodieke vergoeding voor het jarenlang louter ter beschikking stellen in het landsbelang. Daarbij komt dat het reservistenpensioen, gezien het geduide karakter, uit maatschappelijk oogpunt niet bestemd is te voorzien in de behoeften van beide echtgenoten. Bovendien is geen sprake geweest van opbouw van het recht op pensioen, waar dat alleen afhankelijk was van het jarenlang louter ter beschikking stellen (in samenhang met de voorwaarde van het jaarlijks tenminste 10 etmalen in werkelijke dienst te zijn geweest). Aldus berustte het recht op reservistenpensioen op strikt individuele omstandigheden aan de zijde van de man. Tenslotte is financiering daarvan ten laste van de gemeenschap niet aan de orde geweest."

2.20 Het slagen van de hiervoor besproken onderdelen brengt mee dat het onderdeel niet behoeft te worden behandeld. Uit art. 1:94 lid 4 BW vloeit immers voort dat pensioenrechten waarop de Wvp van toepassing is, niet in de gemeenschap vallen. Ik zal de onderdelen niettemin ten overvloede behandelen, uitgaande van de veronderstelling dat de Wvp toepassing mist.

2.21 Onderdeel 2.4 betoogt, dat het hof met zijn oordeel in de rov. 4.19 en 4.20, inhoudende dat de aanspraak op reservistenpensioen gezien het eerder door het hof geduide karakter daarvan aan de man verknocht is, van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft en/of onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Subonderdeel 2.4.1 voert ter onderbouwing aan dat het hof, hoewel het de hoofdregel van art. 1:94 BW dat alle vermogensrechten in de gemeenschap vallen, voorop heeft gesteld, vervolgens heeft miskend dat voor een uitzondering op de voet van art. 1:94 lid 3 BW slechts plaats is in "uitzonderlijke gevallen" (HR 22 maart 1996, NJ 1996, 640, m.nt. WMK). Het subonderdeel voert voorts aan dat het hof de hoofdregel niet als startpunt van zijn redenering heeft genomen, maar slechts heeft getoetst of het reservistenpensioen aan de (op het vaststellen van het niet verknocht zijn gerichte) kenmerken van het arrest Boon/Van Loon voldoet, om vervolgens, na te hebben vastgesteld dat het reservistenpensioen niet aan die kenmerken voldoet, (a contrario) te oordelen dat van verknochtheid sprake is. Subonderdeel 2.4.2 voert aan dat, voor zover het hof niet heeft miskend dat slechts in uitzonderingsgevallen kan worden geoordeeld dat van een verknocht goed sprake is en evenmin heeft miskend dat voor verknochtheid niet volstaat dat een pensioenaanspraak niet aan (alle) kenmerken van het Boon/Van Loon-arrest beantwoordt, geldt dat het hof zijn beslissing niet naar behoren heeft gemotiveerd. De door het hof in aanmerking genomen omstandigheden kunnen 's hofs oordeel niet dragen, terwijl onbegrijpelijk is op grond waarvan het hof heeft geoordeeld dat het deel van het pensioen dat als reservistenpensioen is aangeduid, niet kan worden aangemerkt als naar maatschappelijke opvattingen te zijn bestemd om in de behoeften van beide echtgenoten te voorzien.

2.22 Het hof heeft terecht voorop gesteld dat naar de hoofdregel van art. 1:94 lid 1 BW de gemeenschap alle tegenwoordige en toekomstige goederen van de echtgenoten omvat en dat die hoofdregel op de voet van het derde lid van dat artikel uitzondering lijdt in het geval dat sprake is van bijzondere verknochtheid van een goed aan één der echtgenoten en die bijzondere verknochtheid zich ertegen verzet dat het betrokken goed in de gemeenschap valt. Zowel in de rechtspraak als in de literatuur is aanvaard dat de uitzondering beperkt moet worden opgevat(23). Uitgaande van die beperkte opvatting heeft de Hoge Raad het oordeel dat van verknochtheid sprake was, ten aanzien van een invaliditeitspensioen alsmede ten aanzien van een vaststaande vordering tot vergoeding van materiële en immateriële schade wegens het oplopen van een whiplash gedurende het huwelijk in stand gelaten. Uit de betreffende arresten(24) citeer ik de navolgende passages:

"3.2 Het antwoord op de vragen of een goed op bijzondere wijze aan een der echtgenoten is verknocht en, zo ja, in hoeverre die verknochtheid zich er tegen verzet dat het goed in de gemeenschap valt - een en ander als bedoeld in art. 1:94 lid 3 BW - hangt, voor zover hier van belang, af van de aard van dat goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald.

Het gaat te dezen om de aard van een invaliditeitspensioen, in de zin van een recht op periodieke uitkeringen ter vervanging van door invaliditeit wegvallende arbeidsinkomsten gedurende een tijdvak voorafgaande aan het tijdstip waarop de deelname aan het arbeidsproces wegens ouderdom pleegt te eindigen. Voor het in dit verband vaststellen van die aard zijn in het bijzonder de volgende omstandigheden van belang.

a. Een invaliditeitspensioen strekt tot vervanging van arbeidsinkomsten welke bij het ontbreken van invaliditeit zouden (kunnen) worden behaald. De uit een bestaande arbeidsverhouding voortvloeiende aanspraak op voor nog te verrichten arbeid te ontvangen loon valt niet in de gemeenschap.

b. Anders dan ouderdomspensioenen, plegen invaliditeitspensioenen niet of slechts in beperkte mate te berusten op een geleidelijke, aan het voortduren van de arbeidsverhouding gekoppelde opbouw van aanspraken. Ook bij een invaliditeitspensioen uit hoofde van de ABPW speelt blijkens de aanvullingsregeling van art. F9 ABPW het opbouwelement een betrekkelijk ondergeschikte rol.

c. De grootte en de duur van een invaliditeitspensioen zijn in de regel afhankelijk van de graad van arbeidsongeschiktheid en het voortduren daarvan, derhalve van strikt individuele, soms wisselende omstandigheden aan de zijde van de rechthebbende.

d. Invaliditeit leidt in de regel niet alleen tot verlies van arbeidsinkomsten, maar ook tot vermindering van de mogelijkheden tot levensgeluk en tot verdere ontplooiing. Het verkrijgen van invaliditeitspensioen zal in de praktijk mede noodzakelijk zijn om aan de hieruit voortvloeiende achterstand het hoofd te kunnen bieden.

(...)

3.4 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat een invaliditeitspensioen in voormelde zin naar zijn aard zo sterk aan de persoon van de door invaliditeit getroffen echtgenoot verknocht is dat het niet in de gemeenschap valt, ook niet bij wege van verrekening. Opmerking verdient dat ook aanspraken op uitkeringen op grond van de Ziektewet, de WAO en de AAW niet in de gemeenschap vallen."(25)

En:

"3.3 (...) Het antwoord op de vragen of een goed op bijzondere wijze aan één der echtgenoten is verknocht en, zo ja, in hoeverre die verknochtheid zich ertegen verzet dat het goed in de gemeenschap valt - een en ander als bedoeld in art. 1:94 lid 3 BW - hangt af van de aard van dat goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald (...).

Te dien aanzien heeft het Hof overwogen dat de aanspraak op vergoeding van immateriële schade naar zijn aard bestemd is om te dienen als compensatie voor het leed - zoals pijn, verdriet en verminderde levensvreugde - dat de vrouw heeft ondergaan en gelet op de aard van het letsel (whiplash) in de toekomst zal ondergaan, en dat de vergoeding derhalve uitsluitend is afgestemd op de aan de persoon van de vrouw verbonden nadelige gevolgen van het ongeval. Met betrekking tot de aanspraak op vergoeding van materiële schade heeft het Hof overwogen dat hiervoor evenzeer geldt dat deze betrekking heeft op financiële nadelen die na de ontbinding van het huwelijk uitsluitend door de vrouw zullen worden geleden; de inkomensschade betreft immers, aldus het Hof, het nadeel als gevolg van het verlies van haar verdiencapaciteit en de vergoeding strekt dan ook tot vervanging van de arbeidsinkomsten die zij - voornamelijk ná de ontbinding van het huwelijk - zal derven, terwijl ook de vergoeding voor het verlies aan zelfwerkzaamheid en voor de kosten van huishoudelijke hulp strekt ter compensatie voor in de toekomst door de vrouw te maken extra onkosten als gevolg van haar letsel. Hieraan heeft het Hof toegevoegd dat, voor zover als gevolg van het ongeval reeds tijdens het huwelijk van partijen materiële schade is geleden, deze moet worden geacht te zijn gedekt door het toen reeds ontvangen voorschot op de schadevergoeding van f 12 000, dat tussen partijen gelijkelijk is verdeeld, nu de man niet heeft gesteld en ook niet is gebleken dat de tijdens het huwelijk door de gemeenschap geleden schade boven dat bedrag uitgaat.

Op grond hiervan heeft het Hof geoordeeld - zoals 's Hofs rov. 4.5 kennelijk moet worden verstaan - dat zowel de aanspraak op vergoeding van immateriële als die op vergoeding van materiële schade naar hun aard op bijzondere wijze aan de vrouw zijn verknocht en dat die bijzondere verknochtheid meebrengt dat deze aanspraken bij de ontbinding van de gemeenschap door echtscheiding buiten de verdeling moeten blijven en dus in zoverre niet in de gemeenschap vallen. Deze oordelen en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen geven geen blijk van een onjuiste opvatting met betrekking tot de in art. 1:94 lid 3 vervatte maatstaven; zij zijn ook niet onbegrijpelijk of ongenoegzaam gemotiveerd. (...)"(26)

Een bijzondere verknochtheid werd echter niet aangenomen met betrekking tot een uitkering ter zake van einde dienstbetrekking. De Hoge Raad(27) overwoog:

"3.4.4 (...) Naar de hoofdregel van art. 1:94 lid 1 BW omvat de gemeenschap alle tegenwoordige en toekomstige goederen van de echtgenoten. Voor het, op de voet van het derde lid van genoemd artikel, maken van een uitzondering op die hoofdregel is slechts plaats in uitzonderlijke gevallen. Zodanig uitzonderlijk geval doet zich niet voor in het onderhavige geval, waarin het gaat om een schadeloosstelling aan een werknemer in verband met beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De man kan zich voor zijn standpunt dat de vordering ter zake van de schadeloosstelling niet in de gemeenschap valt, niet met vrucht beroepen op eerder genoemd arrest (HR 23 december 1988, NJ 1989, 700, m.nt. EAAL; LK) reeds omdat in het onderhavige geval, anders dan in het geval dat in dat arrest aan de orde was, niet sprake is van invaliditeit van de man en de schadeloosstelling dan ook niet strekte ter voorziening in gevolgen van invaliditeit."

2.23 Naar mijn mening stelt het onderdeel terecht aan de orde dat de omstandigheid dat het reservistenpensioen niet alle kenmerken heeft die in het arrest Boon/Van Loon redengevend waren voor het oordeel dat van een verknochte bate geen sprake was, niet - a contrario - meebrengt dat het reservistenpensioen wèl verknocht is.

2.24 Uitgaande van de restrictieve opvatting van de uitzondering van art. 1:94 lid 3 BW, zie ik ook overigens geen goede gronden voor het oordeel dat (de waarde van) het reservistenpensioen als verknocht aan de man niet voor verdeling in aanmerking komt. Het reservistenpensioen heeft, anders dan de in verband met de gevolgen van een whiplash verschuldigde vergoeding en anders dan een invaliditeitspensioen, niet mede het karakter van vergoeding van (in beginsel strikt persoonlijk) leed. Evenmin is aan de orde dat het reservistenpensioen is bedoeld om inkomsten te vervangen over een periode, gelegen vóór het tijdstip waarop de arbeidsinspanning normaliter een einde neemt. Ook in zoverre acht ik het onderdeel gegrond.

Verwijzing?

2.25 In de feitelijke instanties is mede debat geweest over de betekenis van het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant. Ik verwijs in dit verband naar de tweede (en door het hof gehonoreerde) grief van de man. Naar ik meen is het van een nadere uitleg van die grief afhankelijk, of de man daarmee (tevens) heeft betoogd dat partijen, voor het geval dat van toepasselijkheid van de Wvp op het reservistenpensioen zou moeten worden uitgegaan, verevening van dat pensioen overeenkomstig die wet bij hun echtscheidingsconvenant hebben uitgesloten. Om die reden zou aangewezen kunnen zijn de zaak na vernietiging naar een ander hof te verwijzen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie rov. 3 van het bestreden arrest jo rov. 2 van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 21 november 2002.

2 De bedoelde bijlage is gehecht aan het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 16 oktober 2002.

3 Het bestreden arrest dateert van 23 december 2003; de cassatiedagvaarding is op 23 maart 2004 uitgebracht.

4 Artikel E 3 lid 1 Amp, laatstelijk gewijzigd op 1 januari 1998. De Amp is vervangen door de op 31 januari 2001 in werking getreden Kaderwet militaire pensioenen (Stb. 2001, 37). De aanspraken op pensioen zijn ingevolge art. 3 van die wet omgezet in aanspraken op grond van het pensioenreglement van de Stichting Pensioenfonds ABP dan wel op grond van de in art. 2 lid 5 van de wet genoemde algemene maatregel van bestuur.

5 TK 1965-1966, 8199, nr. 10, p. 5/6.

6 TK 1995-1996, 24 400 X, nr. 104, p. 14/15.

7 Art. F 4 Amp.

8 Zie over het arrest Boon/Van Loon ook W.P.M. Thijssen, Resterende rechtsvragen na Boon/Van Loon, in: EB Klassiek (2003), p. 69-76.

9 TK 1990-1991, 21 893, B (nader rapport naar aanleiding van het advies van de Raad van State), p. 3.

10 TK 1990-1991, 21 893, nr. 3, p. 21.

11 TK 1990-1991, 21 893, nr. 3, p. 22: "In het vierde, vijfde en zesde lid wordt een limitatieve opsomming gegeven (...)."

12 TK 1990-1991, 21 893, nr. 3, p. 9.

13 TK 1990-1991, 21 893, nr. 3, p. 9.

14 TK 1990-1991, 21 893, nr. 3, p. 33.

15 TK 1991-1992, 21 893, nr. 5, p. 16-17.

16 TK, 1991-1992, 21 893, nr. 5, p. 27-28.

17 In de aanhef van het onderdeel wordt alleen rov. 4.8 genoemd, maar uit de onder a-f gegeven samenvatting blijkt dat het onderdeel mede op de rov. 4.9-4.12 betrekking heeft.

18 Het belang van die leeftijdsgrens voor de kwalificatie van een pensioen als pensioen in de zin van de Wvp blijkt ook hieruit, dat op grond van art. 1 lid 2 onder c Wvp een (herberekend) invaliditeitspensioen met ingang van de eerste dag van de maand waarin de leeftijd van 65 jaar is bereikt, door de Wvp wordt bestreken.

19 TK 1990-1991, 21 893, nr. 3, p. 21.

20 Een algemene definitie van het begrip pensioen valt ook niet eenvoudig te geven. Vgl. Th.L.J. Bod, L.G.M. Stevens en Ph.H.J.G. van Huizen, Het pensioenbegrip, enige beschouwingen over het pensioen en zijn rechtskarakter, Preadvies voor de vergadering van de Vereniging voor Pensioenrecht, gehouden op vrijdag 12 oktober 1990 (1991), p. 8: "De elementen arbeidsinkomenvervanging en verzorging zijn, in onderlinge wisselwerking, de basiselementen die aan het pensioenbegrip vorm geven, die het pensioen modelleren en normeren. Uit beide, maar vooral uit het verzorgingselement, vloeit voort dat pensioen niet in de vorm van een som ineens, maar steeds in de vorm van een periodieke uitkering tot uitkering komt".

21 In dit verband kan er nog op worden gewezen dat het voorstel van de Wvp in samenhang met de Wet limitering alimentatie is behandeld.

22 Kennelijk bedoelt het onderdeel de door het hof in rov. 4.12 genoemde bestemming van een pensioen "te voorzien in de behoefte van beide echtgenoten na beëindiging van deelname aan het arbeidsproces wegens ouderdom".

23 Zie Asser-De Boer (2002), nr. 301. Zie voorts W.R. Meijer, Verknochtheid in het huwelijksvermogensrecht, Van alimentatie tot whiplash, in: EB Klassiek (2003), p. 23-33; L.C.A. Verstappen, Smartengeld en vergoeding van inkomensschade zijn bijzonder verknochte goederen, FJR 1998, p. 78-84; S. van Gestel, Wel of niet verknocht ... Invaliditeitspensioen versus schadeloosstelling, Advocatenblad 1998, p. 431-432.

24 HR 23 december 1988, NJ 1989, 700, m.nt. EAAL; HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 693, m.nt. WMK.

25 HR 23 december 1988, NJ 1989, 700, m.nt. EAAL.

26 HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 693, m.nt. WMK.

27 HR 22 maart 1996, NJ 1996, 640, m.nt. WMK.