HR, 08-07-2005, nr. C04/107HR

Rolnr. C04/107HR

Mr L. Strikwerda

Zt. 22 april 2005

conclusie inzake

[eiser]

tegen

[verweerster]

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de verdeling van een gemeenschap, bestaande uit de opbrengst van de verkoop van een aan partijen in mede-eigendom toebehorende woning, heeft plaatsgevonden bij de latere oprichting en/of afwikkeling van een vennootschap onder firma tussen partijen.

2. De feiten waarvan in cassatie uitgegaan dient te worden, liggen als volgt (zie r.o. 2.2 van het tussenarrest van het hof).

(i) Thans verweerster in cassatie, hierna: [verweerster], en thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser], hebben van 1980 tot 3 juni 1997 (1987?; zie onder (ii); A-G) samengewoond in de woning gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: de woning), waarvan zij ieder voor de onverdeelde helft eigenaar waren.

(ii) De woning is aan een derde verkocht en op 5 juni 1987 geleverd. Na aftrek van de hypotheekschuld van f 50.000,- resteerde een opbrengst van f 120.000,-.

(iii) [Verweerster] en [eiser] hebben gezamenlijk restaurant "[A]" en pannenkoekenhuis annex kinderboerderij "[B]" geëxploiteerd en zijn per 1 januari 1994 een vennootschap onder firma aangegaan.

(iv) [Eiser] heeft in 1986 het bedrijfspand "[A]", gevestigd te [vestigingsplaats] aan de [b-straat 1] aangekocht.

(v) [Verweerster] heeft in 1998 (1988?; zie concl. van dupliek onder 20; A-G) het bedrijfspand "[B], gevestigd te [vestigingsplaats] aan de [b-straat 2] aangekocht.

(vi) Bij arbitraal vonnis van 12 mei 1999 is de vennootschap onder firma ontbonden. De financiële afwikkeling van de v.o.f. was in handen van accountant [betrokkene 1].

3. Bij exploit van 20 april 2000 heeft [verweerster] [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Middelburg tot betaling van - in hoofdsom - f 99.633,75 op grond van geldlening ter zake waarvan [eiser] een schuldbekentenis zou hebben ondertekend.

4. Na verweer door [eiser] heeft de rechtbank bij vonnis van 31 mei 2001 de vordering van [verweerster] afgewezen.

5. [Verweerster] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Zij verminderde haar vordering tot - in hoofdsom - f 60.000,- en wijzigde de grondslag van haar vordering: het bedrag van f 60.000,- zou haar toekomen als onverdeeld aandeel in de verkoopopbrengst van de woning.

6. [Eiser] heeft bestreden dat de opbrengst van de woning onverdeeld is gebleven. Hij heeft aangevoerd dat de opbrengst is verdeeld doordat deze bij de verdeling van de v.o.f. is verrekend, met name doordat het bedrijfspand [b-straat 2] te [vestigingsplaats] op naam van [verweerster] is gesteld.

7. Bij tussenarrest van 20 september 2002 (r.o. 2.5) heeft het hof vastgesteld dat niet in geschil is dat [verweerster] in verband met de verkoop van de woning aanspraak kan maken op de helft van de verkoopopbrengst, zijnde f 60.000,-. Voorts heeft het hof overwogen dat dit aandeel in elk geval aanvankelijk niet is verdeeld, omdat - naar [verweerster] onweersproken heeft gesteld - de verkoopopbrengst door de Rabobank volledig ten gunste van [eiser] is verrekend c.q. in mindering is gebracht op de hypotheekschuld welke [eiser] had voor het door hem aangekochte bedrijfspand aan de [b-straat 1] te [vestigingsplaats]. In verband met de stelling van [eiser] dat de opbrengst naderhand is verdeeld doordat deze bij de verdeling van de v.o.f. is verrekend doordat het bedrijfspand [b-straat 2] te [vestigingsplaats] op naam van [verweerster] is gesteld, heeft het hof, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, [eiser] in de gelegenheid gesteld bij akte nadere stukken (te weten de akte van oprichting van de v.o.f.. het procesdossier van de arbitrageprocedure, alsmede het verslag van accountant [betrokkene 1] van de financiële afwikkeling van de v.o.f.) over te leggen en daarop een nadere toelichting te geven.

8. Nadat [eiser] bij akte een aantal stukken had overgelegd en toegelicht en alsnog als verweer een beroep op verjaring op grond van art. 3:307 BW had gedaan, en [verweerster] een antwoordakte had genomen, heeft het hof bij eindarrest van 10 oktober 2003 het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw recht doende, de gewijzigde vordering van [verweerster] toegewezen.

9. Het hof verwierp het door [eiser] gedane beroep op verjaring op grond van de overweging dat de vordering van [verweerster], die niet strekt tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst als bedoeld in art. 3:307 BW, maar tot verdeling van een gemeenschap, niet aan verjaring onderhevig is (art. 3:178 lid 1 BW) (r.o. 4). Voorts was het hof van oordeel dat uit de door [eiser] genomen akte en de daarbij in het geding gebrachte stukken niet blijkt dat de verkoopopbrengst van de woning is verdeeld doordat deze bij de verdeling van de v.o.f. is verrekend, zodat ook het daartoe strekkende verweer van [eiser] faalt (r.o. 6). Tenslotte oordeelde het hof dat aan het algemeen bewijsaanbod van [eiser] als niet terzake dienend c.q. onvoldoende gespecificeerd voorbij dient te worden gegaan (r.o. 7).

10. [Eiser] is tegen het eindarrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel. [Verweerster] is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.

11. Onderdeel 1 van het middel bevat twee klachten.

12. De eerste klacht richt zich tegen het oordeel van het hof - in r.o. 2.5 van het tussenarrest - dat het aandeel van [verweerster] in de verkoopopbrengst van de woning in elk geval aanvankelijk niet is verdeeld, omdat - naar [verweerster] onweersproken heeft gesteld - de verkoopopbrengst door de Rabobank volledig ten gunste van [eiser] is verrekend c.q. in mindering is gebracht op de hypotheekschuld welke [eiser] had voor het door hem aangekochte bedrijfspand aan de [b-straat 1] te [vestigingsplaats]. Volgens de klacht is dit oordeel onbegrijpelijk en onjuist omdat de verkoopopbrengst in die zin is verdeeld dat de navenante verlaging van de hypotheekschuld ter zake van het pand aan de [b-straat 1] ook aan [verweerster] ten goede is gekomen aangezien dit pand behoorde tot het vermogen van de vennootschap onder firma waarvan zij firmant was.

13. De klacht, waarin [eiser] kan worden ontvangen, ook al richt zijn cassatieberoep zich uitsluitend tegen het eindarrest van het hof (vgl. Veegens/Groen/Korthals Altes, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, nrs. 60 en 132), kan geen doel treffen. Zij berust op een verkeerde lezing van de aangevallen overweging van het hof en moet derhalve falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. De overweging van het hof ziet niet op de vraag of verdeling van de verkoopopbrengst mogelijk bij de oprichting van en inbreng in de v.o.f. heeft plaatsgevonden, maar op de vraag of na de verkoop van de woning, doch vóór de oprichting van de v.o.f. ("in ieder geval aanvankelijk") verdeling van de opbrengst heeft plaatsgevonden. De eerstbedoelde vraag heeft het hof aan de hand van de door [eiser] op uitnodiging van het hof alsnog bij akte overgelegde stukken eerst bij het eindarrest onderzocht, om de vraag daar - in r.o. 6 - in ontkennende zin te beantwoorden.

14. De tweede klacht van onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof - in r.o. 7 van het eindarrest - dat aan het algemeen bewijsaanbod van [eiser] voorbij dient te worden gegaan. Volgens de klacht had het hof het bewijsaanbod in het licht van het beginsel van recht op hoor en wederhoor niet mogen passeren, nu [verweerster] haar vordering in appel heeft gebaseerd op geheel andere gronden dan in eerste aanleg.

15. De klacht faalt m.i. Het hof heeft bij zijn tussenarrest [eiser] in de gelegenheid gesteld, juist met het oog op de gewijzigde grondslag van de vordering van [verweerster] en het daartegen, met een beroep op de oprichting en afwikkeling van de v.o.f. gebaseerde verweer van [eiser], nadere hierop betrekking hebbende stukken in het geding te brengen en deze toe te lichten, van welke gelegenheid [eiser] ook gebruik heeft gemaakt. Bij deze stand van zaken valt niet in te zien in welk opzicht het hof [eiser] heeft tekortgedaan in zijn recht op wederhoor door bij het eindarrest aan het algemene, niet nader gespecificeerde bewijsaanbod van [eiser] voorbij te gaan.

16. Onderdeel 2 van het middel richt zich tegen de verwerping door het hof - in r.o. 4 van het eindarrest - van het beroep door [eiser] op verjaring. Als ik het goed begrijp, betoogt het onderdeel dat, nu een verdeling van de verkoopopbrengst van de woning heeft plaatsgevonden door toevoeging van die opbrengst aan het vermogen van de v.o.f., het hof het beroep op verjaring had behoren toe te wijzen op grond van art. 3:307 BW.

17. Het onderdeel zal niet tot cassatie kunnen leiden. Nog daargelaten dat het onderdeel miskend dat, indien juist zou zijn dat de verkoopopbrengst van de woning is toegevoegd aan het vermogen van de v.o.f., de vordering van [verweerster] tot verdeling van de verkoopopbrengst daardoor niet het karakter verkrijgt van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst in de zin van art. 3:307 BW, mist het onderdeel feitelijke grondslag: in r.o. 6 van zijn eindarrest heeft het hof - tevergeefs bestreden door het hierna te bespreken onderdeel 3 van het middel - geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de verkoopopbrengst in de v.o.f. is ingebracht of bij de afwikkeling daarvan is verrekend.

18. Onderdeel 3 van het middel acht onbegrijpelijk en onjuist het oordeel van het hof - in r.o. 6 van het eindarrest - dat het enkele feit dat het pand aan de [b-straat 2] te [vestigingsplaats] bij de financiële afwikkeling van de v.o.f. op naam van [verweerster] is gesteld, onvoldoende is voor de conclusie dat (mede) daardoor het aandeel van [verweerster] in de verkoopopbrengst is verrekend. Het onderdeel betoogt dat [verweerster] het genot en het gebruik van dit pand heeft ingebracht in de vennootschap onder firma, dat bij de afwikkeling van de v.o.f. op dit bestanddeel geen (stille) reserve is verrekend, dat deze stille reserve tot een bedrag van f 76.405,- volledig aan [verweerster] is toegekomen en dat [verweerster] daardoor wel degelijk in bevoordeeld.

19. Het onderdeel kan geen doel treffen, reeds omdat productie 2.c bij de akte van 13 februari 2003 (financieel rapport van accountant [betrokkene 1] van 4 mei 2001), waarnaar het onderdeel ter toelichting voornamelijk verwijst, zich niet in het door [eiser] aan de Hoge Raad overgelegde procesdossier bevindt. Vgl. HR 29 september 2000, NJ 2000, 655, r.o. 5.1. Zie ook conclusie A-G Huydecoper (onder 13) voor HR 18 juni 2004, JAR 2004, 168.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,