HR, 11-02-2005, nr. C03/248HR

C03/248HR

mr. Keus

Zitting 22 oktober 2004

Conclusie inzake:

[Eiseres]

eiseres tot cassatie

tegen

Asito Rotterdam Rijnmond B.V.,voorheen geheten Asito Rotterdam-Centrum B.V.

(hierna: Asito)

verweerster in cassatie

Het gaat in deze zaak om de positie van een geschorste schoonmaakster in verband met de overgang van het project waarbij zij laatstelijk werkzaam was.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 [Eiseres], geboren op 21 september 1950, is sinds 3 april 1989 bij Asito in dienst. Zij vervulde daar de functie van schoonmaakster. Haar salaris bedroeg in het jaar 2000 € 7,52 (ƒ 16,57) bruto per uur exclusief 8% vakantietoeslag. Van toepassing is de CAO voor het Schoonmaak- en glazenwassersbedrijf (hierna: de CAO).

1.2 De laatste zeven jaren dat [eiseres] bij Asito actief was, heeft zij gewerkt op het politiebureau aan de J.J.P. Oudsingel te Rotterdam. Het schoonmaakwerk op dat bureau vormde een onderdeel van het project "Politie Rotterdam Rijnmond" (hierna: het project), waarvan Asito de uitvoering in handen had.

1.3 Op 17 maart 2000 heeft Asito, naar aanleiding van klachten van de opdrachtgever, [eiseres] de toegang tot alle politiebureaus ontzegd. Op 18 maart 2000 heeft [eiseres] zich ziek gemeld.

1.4 Op 24 maart 2000 schreef Asito aan [eiseres] onder meer:

"Gezien de ernst van uw uitlatingen vinden wij dat een voortzetting van de arbeidsovereenkomst bij Asito B.V. niet meer aan de orde kan zijn.

Gelet op het bovenstaande zullen wij dan ook via de directeur van het arbeidsbureau om ontbinding van uw arbeidsovereenkomst verzoeken en wel per 17 maart 2000. Een en ander conform artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek, te weten ontbinding op grond van gewichtige redenen."

1.5 Het project is per 1 januari 2001 door een ander schoonmaakbedrijf, te weten City Service B.V., overgenomen.

1.6 De CAO bepaalt in art. 46 lid 3:

"Het schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf dat het project verwerft is verplicht 100% van het aantal werknemers dat overeenkomstig lid 2 werkzaam is op het project, een arbeidsovereenkomst aan te bieden rekening houdend met onderstaande bepaling.

Onder werknemers in dit artikel wordt verstaan werknemers die op de datum van de contractswisseling tenminste 1 jaar op het desbetreffende project werkzaam zijn. (...)"

1.7 Op vordering van [eiseres] heeft de kantonrechter Rotterdam op 2 maart 2001 bij wege van voorlopige voorziening Asito veroordeeld om zekere activiteiten in verband met mogelijke reïntegratie van [eiseres] in het arbeidsproces te ondernemen en verder (onder meer) haar salaris vanaf 1 januari 2001 te betalen.

1.8 Bij beschikking van de kantonrechter Rotterdam van 23 mei 2001 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover deze nog bestond, met ingang van 1 juni 2001 ontbonden.

1.9 Bij dagvaarding van 30 maart 2001 heeft [eiseres], kort gezegd, betaling van haar salaris dan wel het ziekengeld vanaf 1 januari 2001 gevorderd. Bij vonnis van 22 januari 2002 heeft de rechtbank Rotterdam, sector kanton, de vorderingen over de periode van 1 januari 2001 tot 1 juni 2001 toegewezen. De rechtbank was, samengevat, van oordeel dat onder de omstandigheden van het geval (te weten dat de politie ondubbelzinnig had aangegeven dat [eiseres] niet meer voor haar zou mogen werken, dat ook Asito tot de conclusie was gekomen dat [eiseres] niet meer binnen haar organisatie inzetbaar was en dat Asito aan [eiseres] had medegedeeld dat zij het dienstverband wilde beëindigen) [eiseres] op 1 januari 2001 niet meer behoorde tot het personeel dat Asito speciaal voor de uitvoering van het project had ingezet. De rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst waren daarom niet op City Service B.V. overgegaan, zodat [eiseres] tot 1 juni 2001 (de datum van ontbinding) bij Asito in dienst was.

1.10 Van dit vonnis is Asito bij het hof 's-Gravenhage in hoger beroep gegaan. Het hof heeft bij arrest van 23 mei 2003 het vonnis van de rechtbank, sector kanton, vernietigd en de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen. Het hof was, samengevat, van oordeel dat sprake was van overgang van een onderneming in de zin van Richtlijn 77/187/EEG, zodat de uit de arbeidsverhouding voortvloeiende rechten en verplichtingen van de werknemers die bij het project waren aangesteld, naar City Service B.V. zijn overgegaan (rov. 6). Voorts overwoog het hof dat als een werknemer in zijn functie is geschorst, hij die specifieke functie behoudt, zolang hij niet uit zijn functie is ontheven of ontslagen. Pas na ontheffing uit zijn functie of het verkrijgen van een andere functie bij dezelfde werkgever, hetgeen ook de inzet op een ander project kan inhouden, verliest de werknemer de band met de functie waarin hij was geschorst. Aan deze overweging heeft het hof de conclusie verbonden dat [eiseres], ondanks haar schorsing, nog steeds behoorde tot de groep werknemers die aan het project was verbonden. Het feit, dat haar een ontbinding van de arbeidsovereenkomst in het vooruitzicht was gesteld en dat zij zich had ziek gemeld, maakt dit naar het oordeel van het hof niet anders (rov. 7).

1.11 Van dit arrest heeft [eiseres] tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld. Asito heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

De strekking van de klachten in het principale en incidentele beroep

2.1 Het middel van cassatie dat [eiseres] in het principale cassatieberoep aanvoert, omvat een drietal klachten.

Ten eerste klaagt [eiseres] (onder a) dat het (impliciete) oordeel van het hof dat [eiseres] niet uit haar functie is ontheven, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Tussen partijen is - aldus het middel - immers in confesso dat [eiseres] niet meer op het project kon werken.

Ten tweede klaagt [eiseres] (onder b) dat het hof een essentiële stelling heeft gepasseerd door haar stelling dat zij niet meer op het project kon werken, onbesproken te laten.

Ten derde klaagt [eiseres] (onder c) dat het bestreden oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, voor zover het hof heeft bedoeld dat in het onderhavige geval slechts dan van een ontheffing uit de functie sprake kan zijn, wanneer [eiseres] officieel en met zoveel woorden uit haar functie is ontheven. Voor de beoordeling van de vraag of een medewerker is aan te merken als een "daar werkzame" medewerker (in de zin van art. 7:663 BW), moet volgens het middel immers niet slechts de formele status van de betreffende medewerker, maar (vooral ook) de feitelijke situatie in aanmerking worden genomen.

2.2 Asito heeft onder aanvoering van één cassatiemiddel (onvoorwaardelijk) incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

Zij klaagt dat de beslissing van het hof rechtens onjuist is, voor zover daarin tot uitgangspunt wordt genomen dat een uit zijn functie ontheven of ontslagen werknemer de band met de functie waarin hij was geschorst per definitie verliest en dat die werknemer daardoor niet langer als een "daar werkzame werknemer" in de zin van art. 7:663 BW en evenmin als op het project "werkzaam" in de zin van art. 46 lid 3 van de CAO heeft te gelden. Ook een uit zijn functie ontheven of ontslagen werknemer blijft, zo vervolgt het incidentele middel, de aan die beide bepalingen ten grondslag liggende rechtsbescherming genieten, zolang de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig vóór de overgang van de onderneming of het project is geëindigd of zolang de betrokken werknemer niet vóór die overgang zonder protest, althans rechtsgeldig, naar een andere functie buiten de overgedragen onderneming of het overgedragen project is herplaatst.

Voor het geval de primair geformuleerde rechtsopvatting onjuist is, geldt volgens het middel in elk geval dat het hof in rov. 7 een te ruime uitzondering heeft geformuleerd op de hoofdregel die aangeeft wanneer van een daar werkzame werknemer in de zin van art. 7:663 BW en art. 46 lid 3 van de CAO sprake is (gebleven).

2.3 Asito voert terecht aan dat, zo haar incidentele cassatiemiddel zou slagen, [eiseres] geen belang bij haar principale cassatieberoep meer heeft. In dat geval zouden de vorderingen van [eiseres] immers niet kunnen worden toegewezen, ook niet als [eiseres] (zoals zij met haar principale beroep betoogt) zou moeten worden beschouwd als uit haar functie te zijn ontheven. Anderzijds geldt dat, als het principale cassatieberoep zou worden verworpen, Asito geen belang bij haar incidentele cassatieberoep meer heeft, aangezien het hof de vorderingen van [eiseres] reeds integraal heeft afgewezen.

2.4 Het principale cassatiemiddel richt zich tegen het impliciete oordeel van het hof dat [eiseres] (nog) niet uit haar functie was ontheven, zodat zij had te gelden als een "daar werkzame werknemer" in de zin van art. 7:663 BW. [eiseres] stelt, terecht, dat in cassatie (in ieder geval bij wege van hypothetische feitelijke grondslag) vaststaat dat haar schorsing een definitief karakter had, in die zin, dat zij nooit meer bij het project zou kunnen worden tewerkgesteld. Dit feit volgt uit de stellingen van partijen(3). Bovendien is het een omstandigheid die de rechtbank, sector kanton, aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd(4), zonder dat daartegen in appel een grief is gericht.

2.5 Het principale cassatiemiddel raakt niet het (impliciete) oordeel van het hof dat, zo [eiseres] wèl als ontheven uit haar functie zou hebben te gelden, zij niet meer "daar werkzaam" zou zijn in de zin van art. 7:663 BW. Dit laatste oordeel wordt bestreden door het incidentele cassatiemiddel, waar het klaagt dat ook een uit zijn functie ontheven werknemer door art. 7:663 BW en art. 46 CAO wordt beschermd, zolang hij niet (vóór de overgang van de onderneming) rechtsgeldig in een andere functie (buiten het overgedragen onderdeel) is herplaatst of is ontslagen.

2.6 Het incidentele cassatiemiddel klaagt mede over schending van art. 46 lid 3 van de CAO, maar ik meen dat die klacht geen zelfstandige betekenis heeft. Als art. 46 CAO al zou zijn op te vatten als een nadere uitwerking van afdeling 7.10.8 BW voor overdracht van projecten in de schoonmaakbranche, ligt het, zoals door Asito bij schriftelijke toelichting ook is betoogd, voor de hand om voor de uitleg van die bepaling (althans van de daarvan deel uitmakende zinsnede "op het desbetreffende project werkzaam") bij de interpretatie van art. 7:663 BW ("daar werkzame werknemer") aan te sluiten. De uitleg van art. 46 CAO zou in zoverre de (door Richtlijn 77/187/EEG bepaalde) uitleg van art. 7:663 BW volgen. Overigens betwijfel ik of art. 46 lid 3 CAO daadwerkelijk van belang is voor de vraag of [eiseres], ondanks de overgang van het project, bij Asito in dienst is gebleven. Art. 46 lid 3 CAO bepaalt niet meer dan dat het bedrijf dat het project verwerft de in die bepaling bedoelde werknemers een arbeidsovereenkomst aanbiedt. Blijkens rov. 6, slot, heeft City Service B.V. [eiseres] - bij brief van 18 december 2000 - daadwerkelijk een dergelijk aanbod gedaan, maar heeft [eiseres] daarvan geen gebruik gemaakt. Voor de vraag of de dienstbetrekking van [eiseres] bij Asito desondanks ("van rechtswege") een einde heeft genomen, lijkt mij vervolgens slechts de wettelijke regeling (en niet ook art. 46 lid 3 CAO) van belang. Ook het hof is mijns inziens niet van een andere opvatting uitgegaan. In het bestreden arrest zie ik althans geen enkele aanwijzing dat het hof zich (mede) door (uitleg van) art. 46 lid 3 CAO zou hebben laten leiden.

In cassatie moet er ten slotte van worden uitgegaan dat de overgang van het project van Asito naar City Service B.V. als de overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel daarvan in de zin van Richtlijn 77/187/EEG en de art. 7:662 e.v. BW moet worden beschouwd; tegen het oordeel dienaangaande van het hof in rov. 6 zijn in cassatie immers geen klachten gericht.

De bescherming van de rechten van werknemers bij de overgang van ondernemingen

2.7 Op 14 februari 1977 heeft de Raad Richtlijn 77/187/EEG(5) (hierna: de Richtlijn) vastgesteld. Art. 1 lid 1 van de Richtlijn bepaalt:

"Deze richtlijn is van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst, of een fusie."

Art. 3 lid 1 van de Richtlijn bepaalt:

"De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, gaan door deze overgang op de verkrijger over."

Art. 4 lid 1 van de Richtlijn bepaalt:

"De overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel daarvan vormt op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag. (...)"

2.8 Het doel van de Richtlijn is "de werknemers bij verandering van ondernemer te beschermen, in het bijzonder om het behoud van hun rechten veilig te stellen"(6). De Richtlijn beoogt te verzekeren dat de werknemers, in geval van wijziging in de persoon van het hoofd van de onderneming, hun rechten behouden, door het mogelijk te maken dat zij op dezelfde voorwaarden als zij met de vervreemder waren overeengekomen, in dienst van de nieuwe werkgever blijven(7).

2.9 Om het doel van de Richtlijn recht te doen, heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) het in de Richtlijn gehanteerde begrip "overdracht krachtens overeenkomst" extensief geïnterpreteerd. Zo overwoog het HvJ EG in zijn arrest van 19 mei 1992(8):

"11. Het Hof heeft aan dat begrip (overdracht krachtens overeenkomst; LK) daarom een uitlegging gegeven die ruim genoeg is om het doel van de richtlijn - bescherming van de werknemers bij overdracht van hun onderneming - tot zijn recht te doen komen. Het bepaalde, dat de richtlijn van toepassing is telkens wanneer in het kader van de contractuele betrekkingen een wijziging plaatsvindt in de natuurlijke of rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de exploitatie van de onderneming en als werkgever verplichtingen aangaat ten opzichte van de werknemers van de onderneming."

2.10 Door deze extensieve interpretatie is de Richtlijn niet alleen van toepassing op verkoop en eigendomsoverdracht van de onderneming, maar bijvoorbeeld ook op huur van een onderneming gevolgd door ontbinding van de huurovereenkomst en overneming van de exploitatie door de eigenaar, op pacht van een restaurant gevolgd door ontbinding van de pachtovereenkomst en sluiting van een nieuwe pachtovereenkomst met een andere exploitant en op overdracht van een bar/discotheek krachtens een huurkoopovereenkomst en teruggave van de onderneming aan de eigenaar bij rechterlijke uitspraak(9). Voor de toepasselijkheid van de Richtlijn is het derhalve niet noodzakelijk dat er rechtstreekse contractuele betrekkingen tussen de vervreemder en de verkrijger bestaan, aangezien de overdracht ook via een derde, zoals de eigenaar of de verhuurder, kan plaatsvinden(10).

2.11 Ruim is ook de uitleg die het HvJ EG aan het begrip "ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan" heeft gegeven. Het HvJ EG acht de Richtlijn van toepassing wanneer de overgang betrekking heeft op een duurzaam georganiseerde economische eenheid, dat wil zeggen: een georganiseerd geheel van personen en vermogensbestanddelen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend, mits de activiteit van die economische eenheid niet tot de uitvoering van een bepaald werk is beperkt(11).

In sectoren waarin arbeidskrachten de voornaamste factor bij de ondernemingsactiviteit zijn, kan ook een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht, een economische eenheid vormen. Uit de rechtspraak dienaangaande volgt dat een dergelijke eenheid haar identiteit na de overdracht kan behouden, wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een - qua aantal en deskundigheid - wezenlijk deel van het personeel dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet, overneemt(12).

Van de overgang van (een onderdeel van) een onderneming kan volgens het HvJ EG, mede gelet op dit laatste criterium, ook sprake zijn, indien een opdrachtgever schoonmaakwerkzaamheden aan een ondernemer heeft opgedragen, de overeenkomst met die ondernemer opzegt en een nieuwe overeenkomst voor de uitvoering van soortgelijke werkzaamheden met een andere ondernemer sluit. De Richtlijn zal in een dergelijke situatie echter toepassing missen, als geen materiële of immateriële activa van betekenis van de eerste op de tweede ondernemer worden overgedragen en de nieuwe ondernemer niet een - qua aantal en deskundigheid - wezenlijk deel van het personeel dat zijn voorganger speciaal voor de uitvoering van zijn overeenkomst had ingezet, overneemt(13).

2.12 Aan de andere kant heeft de Richtlijn naar het oordeel van het HvJ EG de bescherming van werknemers niet volledig geharmoniseerd. Het HvJ EG heeft geoordeeld dat de Richtlijn weliswaar garandeert dat de werknemer jegens de overnemende partij op gelijke wijze wordt beschermd als jegens de overdragende partij, maar dat zij niet ertoe strekt een uniforme bescherming op basis van gemeenschappelijke criteria in de gehele Gemeenschap te bieden(14). Van deze opvatting blijkt in het bijzonder bij de uitleg van het begrip "werknemer", welke uitleg het HvJ EG niet geheel aan zich heeft getrokken, maar die het in belangrijke mate aan de nationale rechter heeft overgelaten, onder meer in verband met de vraag of op het tijdstip van overgang van de onderneming een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding (nog) bestaat. Wat dit laatste betreft heeft het HvJ EG in zijn arrest van 7 februari 1985 overwogen(15):

"13. Een letterlijke uitlegging van deze bepaling (art. 3 lid 1 van de Richtlijn; LK) op grond van de verschillende taalversies voert tot de conclusie, dat zij enkel ziet op de rechten en verplichtingen ten aanzien van werknemers wier arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding op het tijdstip van de overgang nog bestaat, en niet op die ten aanzien van werknemers wier dienstbetrekking bij de betrokken onderneming op het tijdstip van de overgang was beëindigd. (...)

16. Of er op het tijdstip van de overgang een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding in de zin van art. 3 lid 1 richtlijn bestaat, moet worden vastgesteld aan de hand van het nationale recht, waarbij echter wel de dwingende bepalingen van de richtlijn in acht moeten worden genomen, en meer in het bijzonder art. 4 lid 1 inzake de bescherming van de werknemers tegen ontslag door de vervreemder of de verkrijger juist wegens de vervreemding. Het staat aan de nationale rechter om aan de hand van deze elementen vast te stellen, of de betrokken werknemers op het tijdstip van de overgang door een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met de onderneming waren verbonden."

2.13 In het geval dat niet een gehele onderneming, maar slechts een deel daarvan wordt overgedragen, rijst de vraag welke werknemers aan het betrokken ondernemingsdeel moeten worden toegerekend (en welke werknemers in de door de vervreemder voortgezette onderneming achterblijven). Over die "toerekening" heeft het HvJ EG zich in het arrest Botzen, eveneens van 7 februari 1985, als volgt uitgelaten(16):

"13. De Rotterdamsche Droogdok Maatschappij stelt in dit verband, dat de overgang van de arbeidsverhouding enkel betrekking heeft op de werknemers die volledig dan wel nagenoeg volledig werkzaam zijn ten behoeve van het overgedragen onderdeel van de onderneming, en niet op werknemers met deeltaken ten aanzien van verschillende vestigingen of onderdelen, dan wel op werknemers die ten behoeve van meer vestigingen of onderdelen werkzaam zijn, doch tot de achterblijvende stafafdelingen behoren.

14. Volgens de Commissie daarentegen is voor de overgang van de rechten en verplichtingen van werknemers enkel beslissend, of de afdeling waarbij de werknemers waren aangesteld en die het organisatorisch kader vormde waarbinnen de arbeidsverhouding werd geconcretiseerd, al dan niet wordt overgedragen.

15. De Commissie dient in haar opvatting te worden gevolgd. Een arbeidsverhouding wordt immers in hoofdzaak gekenmerkt door de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming of vestiging, waarbij hij voor de uitoefening van zijn taak is aangesteld. Om te beoordelen of uit een arbeidsverhouding voortvloeiende rechten en verplichtingen op grond van richtlijn nr. 77/187 door een overgang in de zin van art. 1 lid 1 richtlijn zijn overgegaan, kan dus worden volstaan met vast te stellen, bij welk onderdeel van de onderneming of de vestiging de betrokken werknemer was aangesteld."

2.14 In het arrest Schmidt heeft het HvJ EG nog overwogen(17):

"De door de richtlijn beoogde bescherming geldt op grond van artikel 1, lid 1, ervan in het bijzonder, wanneer de overdracht slechts betrekking heeft op een vestiging of een onderdeel daarvan, dat wil zeggen een deel van de onderneming. Zij betreft dan de in dat deel van de onderneming tewerkgestelde werknemers, omdat - aldus het Hof in zijn arrest van 7 februari 1985 (zaak 186/83, Botzen, Jurispr. 1985, blz. 519, r.o. 15) - de arbeidsverhouding in hoofdzaak wordt gekenmerkt door de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming, waar hij voor de uitoefening van zijn taak tewerk is gesteld."

2.15 De Richtlijn is bij wet van 15 mei 1981, Stb. 400, in werking getreden op 27 juli 1981, in het Nederlandse recht geïmplementeerd. Bij deze wet zijn de art. 1639aa-1639dd aan het BW toegevoegd. Op 1 april 1997 zijn deze artikelen vervangen door de artikelen 7:662-666 BW. Artikel 7:663 eerste volzin BW, waarin art. 3 lid 1 van de Richtlijn is neergelegd, luidt:

"Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger."

Daarbij dient volgens art. 7:662 onder b (oud) BW(18) onder "overgang van een onderneming" te worden verstaan "overgang van een onderneming of een onderdeel daarvan ten gevolge van een overeenkomst, inzonderheid een overeenkomst tot verkoop, verhuur, verpachting of uitgifte in vruchtgebruik" (vergelijk art. 1 lid 1 Richtlijn).

2.16 De Richtlijn is gewijzigd bij Richtlijn 98/50/EG(19). Richtlijn 98/50/EG is in de Nederlandse rechtsorde geïmplementeerd bij Wet van 18 april 2002(20). De (gewijzigde) Richtlijn is vervolgens vervangen ("gecodificeerd") door de materieel gelijkluidende Richtlijn 2001/23/EG(21).

2.17 Het begrip "daar werkzame" in de zin van (thans) art. 7:663 BW is aan de orde geweest tijdens de parlementaire behandeling van het wetsontwerp dat uiteindelijk tot de Wet van 15 mei 1981 heeft geleid. Blijkens het voorlopig verslag hebben de leden van de VVD-fractie daarover het volgende opgemerkt(22):

"Voorts vroegen deze leden welke de rechtsgevolgen zijn wanneer een onderdeel van een onderneming wordt verkocht en de werknemers c.q. werknemers in meerdere afdelingen - hetgeen toch pleegt voor te komen -, werkzaam zijn, althans wanneer niet duidelijk afgebakend is tot welke afdeling c.q. onderdeel van de onderneming de werknemer behoort c.q. waar hij werkzaam is. Dan zal toch met de betrokken werknemer c.q. werknemers overleg moeten worden gepleegd om vast te stellen of de werknemer al dan niet behoort c.q. werkzaam is in die afdeling c.q. dat onderdeel van de onderneming, dat wordt verkocht. De leden van de V.V.D.-fractie misten in het voorliggende wetsontwerp dienaangaande een duidelijke structuur."

De Regering gaf daarop als antwoord(23):

"(...) Wij betwijfelen of het hier ter sprake gebrachte probleem zich in de praktijk vaak zal voordoen.

De oplossing ervan zal naar onze mening in de praktijk moeten en kunnen worden gevonden. In een dergelijk geval zal door de bedrijfsleiding - bij voorkeur inderdaad in overleg met de betrokken werknemers - moeten worden beslist of zij werkzaam zijn in het bedrijfsonderdeel dat wordt verkocht, dan wel in een ander onderdeel van de betrokken onderneming. Hoe die beslissing moet worden bereikt is niet in een algemene regel aan te geven. Wij zien geen noodzaak of mogelijkheid voor een wettelijke regeling. Uiteindelijk kan de rechter beslissen."

2.18 Zoals de tijdens de parlementaire behandeling gemaakte opmerkingen illustreren, doet een "toerekeningsvraag" als in de onderhavige zaak aan de orde zich slechts voor als niet de onderneming in haar geheel, maar slechts een onderdeel daarvan wordt overgedragen. Wanneer een onderneming in haar geheel overgaat, gaan alle werknemers, ongeacht aan welke afdeling of welk bedrijfsonderdeel zij zijn verbonden, mee over, waartoe een op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding volstaat. Een dergelijke, op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding is echter niet voldoende voor toerekening van een werknemer aan een over te dragen bedrijfsonderdeel. Bijkomende omstandigheden zullen een dergelijke toerekening moeten rechtvaardigen.

De positie van [eiseres]

2.19 Uit de jurisprudentie van het HvJ EG valt niet zonder meer af te leiden hoe het oordeel in deze zaak moet luiden. Het HvJ EG heeft in het arrest Botzen weliswaar een maatstaf gegeven voor de beoordeling van de vraag of de rechten en verplichtingen uit een arbeidsverhouding door de overgang van een onderdeel van de onderneming zijn overgegaan: daartoe kan worden volstaan met vast te stellen, bij welk onderdeel van de onderneming of vestiging de betrokken werknemer was aangesteld. Daarmee heeft het HvJ EG echter geen oordeel gegeven over de vraag of in een geval als het onderhavige de (zonder uitzicht op terugkeer) geschorste werknemer nog als bij zijn oude afdeling te zijn aangesteld heeft te gelden.

2.20 Naar ik meen kunnen aan de rechtspraak van het HvJ EG wèl argumenten, óók voor de beantwoording van die laatste vraag, worden ontleend.

In de eerste plaats acht ik het van belang dat het HvJ EG bij de beantwoording van de "toerekeningsvraag" in het arrest Botzen als uitgangspunt heeft gekozen dat een arbeidsverhouding in hoofdzaak wordt gekenmerkt door de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming of vestiging, waarbij hij voor de uitoefening van zijn taak is aangesteld. In het arrest Schmidt heeft het HvJ EG dit uitgangspunt herhaald, zij het dat het in de Nederlandse versie van dat arrest niet langer van "aangesteld" maar van "tewerkgesteld" heeft gesproken(24). Waar voor de "toerekening" van een werknemer aan het over te dragen onderdeel van de onderneming de band tussen de betrokken werknemer en het over te dragen onderdeel van de onderneming beslissend is, meen ik dat "toerekening" niet langer is gerechtvaardigd indien die band is verbroken, doordat de betrokken werknemer (om andere redenen dan met het oog op de overdracht van het betreffende bedrijfsonderdeel(25)) is geschorst (van het object is gehaald) zonder dat enig uitzicht op terugkeer in diens oude functie bestaat: de betrokken werknemer heeft dan (in termen van art. 7:663 BW) niet langer als bij het betreffende bedrijfsonderdeel werkzaam te gelden, niet omdat hij is verhinderd zijn werkzaamheden bij dat bedrijfsonderdeel feitelijk te verrichten, maar omdat die verhindering, anders dan bijvoorbeeld in geval van ziekte, niet van in beginsel tijdelijke aard is. Naar ik meen komt aan de feitelijke status van de betrokken werknemer (het feit dat hij - blijvend - van het project is gehaald) in dit verband meer gewicht toe dan aan diens formele status. Daarop zou ook kunnen wijzen dat het HvJ EG, waar het eerst van een aanstelling bij het betreffende bedrijfsonderdeel heeft gesproken, in latere rechtspraak de term tewerkstelling heeft gebruikt(26).

In het Botzen-arrest, waarin het HvJ EG de hiervoor bedoelde "toerekeningsregel" formuleerde, was de overgang van een bedrijfsonderdeel in meer traditionele zin aan de orde. In het gegeven geval (en dat brengt mij op een tweede argument) is sprake van de op een bepaald object te verrichten (en vooral door de inzet van arbeidskrachten gekenmerkte(27)) schoonmaakwerkzaamheden, die volgens de jurisprudentie van het HvJ EG hun kwalificatie als "onderdeel van een onderneming" in voorkomend geval ontlenen aan de als economische eenheid te beschouwen groep van werknemers die de betrokken werkzaamheden duurzaam als een gemeenschappelijke activiteit verricht, en die slechts in de zin van de Richtlijn op een nieuwe ondernemer overgaan, indien deze niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel - qua aantal en deskundigheid - van het personeel dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet, overneemt(28). In het gegeven geval stelt daarom niet slechts de "toerekening" van de werknemer aan het over te dragen ondernemingsonderdeel, maar óók de bijzondere aard van dat ondernemingsonderdeel eisen aan de band tussen dat onderdeel en het daarbij betrokken personeel. In verband met dit laatste is van een toereikende band naar mijn mening ook daarom geen sprake, omdat [eiseres], die zonder enig vooruitzicht op terugkeer in haar oude functie was geschorst, daardoor niet langer deel uitmaakte van de als economische eenheid te beschouwen groep van werknemers die, speciaal daartoe ingezet door de oude ondernemer, duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verrichtte. Daarbij wijs ik erop dat de door het HvJ EG gehanteerde term "duurzaam" een zekere continuïteit, ook in de toekomst, van de betrokkenheid van de betreffende werknemers bij de gemeenschappelijke activiteit lijkt te verlangen.

2.21 Ik meen dan ook dat de door Asito verdedigde rechtsregel dat de werknemer in een situatie als de onderhavige de bescherming van de Richtlijn behoudt zolang de dienstbetrekking niet rechtsgeldig is beëindigd en zolang hij niet in een andere functie is geplaatst, niet kan worden aanvaard. De strekking van de Richtlijn is bescherming van de werknemers die bij de over te dragen activiteit van de onderneming zijn betrokken. Daaronder vallen mijns inziens niet werknemers die daarbij weliswaar betrokken zijn geweest, maar dat inmiddels niet meer zijn en van wie duidelijk is dat zij dat (om niet met de overgang verband houdende redenen) ook niet meer zullen zijn. Of van een dergelijke situatie sprake is, moet aan de hand van de omstandigheden van het geval door de nationale rechter worden beoordeeld.

Prejudiciële vragen

2.22 Over de juiste uitleg van de Richtlijn is niet iedere twijfel uitgesloten(29). Ik neem daarbij mede in aanmerking dat de door mij voorgestane uitleg althans in theorie ertoe zou kunnen leiden dat bij een gelijktijdige overdracht van alle activiteiten van een onderneming aan verschillende verkrijgers werknemers niet aan één van die activiteiten kunnen worden toegerekend, daarom niet naar één van de verkrijgers mee overgaan, evenmin hun werkzaamheden bij de vervreemder kunnen voortzetten c.q. hervatten en aldus de bescherming van de Richtlijn moeten ontberen. Gelet op de door het HvJ EG in het arrest Cilfit(30) ontwikkelde criteria, meen ik dat de bedoelde twijfel tot het stellen van prejudiciële vragen noopt.

2.23 Zou de Hoge Raad inderdaad van oordeel zijn dat prejudiciële vragen zijn aangewezen, dan zouden deze als volgt kunnen luiden:

- Brengt de voorheen door Richtlijn 77/187/EEG en thans door Richtlijn 2001/23/EG beoogde bescherming van de werknemer mee, dat de rechten en verplichtingen uit de arbeidsverhouding met een werknemer (i) die is geschorst in zijn functie bij een bepaald onderdeel van de onderneming, (ii) die bij dat onderdeel niet zal kunnen terugkeren, maar (iii) die nog niet elders in de onderneming is herplaatst en evenmin is ontslagen, bij de overgang van dat onderdeel van de onderneming op de verkrijger daarvan overgaan?

- Maakt het voor de beantwoording van de vorige vraag verschil of (i) de overgang een ondernemingsactiviteit (schoonmaakwerkzaamheden) betreft waarbij arbeidskrachten de voornaamste factor zijn en (ii) een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit (schoonmaakwerkzaamheden op bepaalde objecten) verricht, de relevante, bij de overgang betrokken economische eenheid vormt?

Het principale en incidentele middel

2.24 Ik bespreek ten slotte kort welke implicaties de hiervóór (onder 2.21) weergegeven opvatting voor het principale en incidentele cassatieberoep heeft(31).

Het principale cassatieberoep richt zich tegen de volgende passage uit rov. 7 van het bestreden arrest:

"Als een werknemer in zijn functie geschorst is, behoudt hij die specifieke functie zo lang hij niet uit zijn functie ontheven is of ontslagen is. Pas na de ontheffing uit zijn functie of het verkrijgen van een andere functie bij dezelfde werkgever, hetgeen ook kan inhouden het ingezet worden op een ander project, verliest de werknemer de band met zijn functie, waarin hij was geschorst. Dit betekent, dat [eiseres] nog steeds behoorde tot de groep werknemers, die verbonden was aan het Project."

Bij de beoordeling van de vraag of de band tussen [eiseres] en het project is verbroken, is naar mijn mening van beslissende betekenis dat tussen partijen vaststaat dat [eiseres] nooit meer bij de Politie Rotterdam zal kunnen worden tewerkgesteld. Het principale middel slaagt, voor zover het er in zijn verschillende onderdelen in de kern over klaagt dat het hof zulks heeft miskend. Het hof heeft mijns inziens van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door bij zijn beoordeling van de band tussen [eiseres] en het aan City Service B.V. overgedragen project niet te betrekken (en beslissend te achten) dat na de schorsing van [eiseres] ieder uitzicht op haar terugkeer op dat project ontbrak.

2.25 De hiervóór (onder 2.21) weergegeven opvatting impliceert voorts dat het incidentele cassatieberoep faalt. Het beslissende criterium moet naar mijn mening niet zijn of de dienstbetrekking rechtsgeldig is geëindigd dan wel de werknemer rechtsgeldig is herplaatst, maar of de band met de afdeling of het project waar hij was tewerkgesteld, is verbroken; dat laatste kan zich naar mijn mening ook buiten het geval dat de dienstbetrekking is geëindigd of de betrokken werknemer elders in de onderneming is herplaatst, voordoen. Anders dan Asito aan haar subisidiaire klacht (conclusie van antwoord houdende incidenteel cassatieberoep) ten grondslag heeft gelegd, heeft het hof niet van een te ruime, maar van een te enge opvatting omtrent de mogelijkheden van verbreking van een dergelijke band blijk gegeven.

Ook de klacht, dat slechts een rechtsgeldige en vóór de overgang geëffectueerde ontheffing of beëindiging van de arbeidsovereenkomst van belang kunnen zijn, kan niet tot cassatie leiden. Waar het hof van ontslag en ontheffing heeft gesproken, heeft het kennelijk een rechtsgeldig en voor de overgang geëffectueerd ontslag en een rechtsgeldige en voor de overgang geëffectueerde ontheffing voor ogen gehad, zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist. Overigens teken ik aan dat de rechtsgeldigheid van de schorsing in de onderhavige zaak geen punt van geschil is, evenmin als het feit dat [eiseres] niet in haar functie bij het project kon terugkeren.

2.26 Als de Hoge Raad prejudiciële vragen niet aangewezen zou achten, zou hij de zaak zelf kunnen afdoen. Het arrest van het hof zou in dat geval moeten worden vernietigd, terwijl het vonnis van de rechtbank, sectie kanton, alsnog zou moeten worden bekrachtigd.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot het stellen van prejudiciële vragen zoals hiervoor onder 2.23 bedoeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Het hof is uitgegaan van de feiten zoals die door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, in haar vonnis van 22 januari 2002 onder het kopje "De vaststaande feiten" zijn vastgesteld (zie rov. 1 van het bestreden arrest).

2 Het bestreden arrest dateert van 23 mei 2003; de cassatiedagvaarding is op 22 augustus 2003 uitgebracht.

3 Zie de inleidende dagvaarding onder 7: "(...) Eiseres is van oordeel in ieder geval weer parttime werkzaamheden te kunnen verrichten op vergelijkbare projecten als waarin zij laatstelijk voor gedaagde werkzaam was, uiteraard bij andere opdrachtgevers en bij voorkeur ook in een ander rayon."; conclusie van antwoord onder 14: "(...) In dit verband heeft de toenmalige opdrachtgever aan Asito te kennen gegeven dat zij [eiseres] niet meer wensen toe te laten tot haar kantoor en hierdoor werd het voor Asito onmogelijk om [eiseres] nog langer in te zetten. Vandaar dat Asito als "voorlopige maatregel" [eiseres] heeft geschorst. (...) Asito heeft na een kort onderzoek moeten vaststellen dat [eiseres] niet langer meer inzetbaar is binnen haar organisatie. (...)" en onder 15: "(...) Let wel, van de zijde van de opdrachtgever, de Politie Rotterdam Rijnmond is uitdrukkelijk en ondubbelzinnig aangegeven dat [eiseres] niet meer voor haar zou mogen werken. (...)"; conclusie van repliek onder 14: "(...) Eiseres mocht van zowel gedaagde als van haar opdrachtgever niet meer op het betreffende project werken. (...)" en conclusie van dupliek onder 3.4: "(...) De maatregel om [eiseres] te schorsen hield verband met de ernstige zaken die op het politiebureau zijn voorgevallen. (...) Eigenlijk zou een ontslag op staande voet op zijn plaats zijn geweest, echter gezien de situatie en het feit dat Asito aanvankelijk niet wist wat er was gebeurd, is zij overgegaan tot het op non actief stellen van [eiseres]. Door de ziekte van [eiseres] kon niet op korte termijn een ontbindingsprocedure worden geëntameerd, hetgeen de bedoeling was. Dit is eerst veel later geschiedt. (...)"; memorie van grieven onder 2.3: "Asito wordt geconfronteerd met deze situatie en besluit in eerste aanleg om [eiseres] te schorsen. Immers, [eiseres] wordt niet langer toegelaten tot het project waarop zij tot voor kort ingezet werd en Asito heeft nog geen andere werkplek voor haar gevonden. Bovendien wil [eiseres] niet elders worden ingezet. Zij bagatelliseert hetgeen is voorgevallen en blijft zich simpel op het standpunt stellen dat zij voor de politie Rijnmond schoonmaakwerkzaamheden kan verrichten." Over dat laatste stelt [eiseres] in haar memorie van antwoord onder 22: "Nimmer heeft [eiseres] aangegeven als vanouds inzetbaar te zijn en dat Asito haar niet van het project politie heeft mogen afhalen. [eiseres] heeft zich na de schorsing direct ziek gemeld en nooit terug gewild naar degenen die haar zo onheus hebben behandeld. (...)"

4 Vonnis van 22 januari 2002, p. 2 laatste alinea.

5 Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, Pb EG 1977, L 61/26, nadien gewijzigd.

6 Zie de tweede overweging van de considerans. In de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) over de Richtlijn wordt doorgaans naar deze overweging verwezen; zie bijvoorbeeld HvJ EG 7 februari 1985, zaak 19/83 (Wendelboe), Jurispr. 1985, p. 457, NJ 1985, 901, m.nt. PAS onder NJ 1985, 902, punt 8; HvJ EG 18 maart 1986, zaak 24/85 (Spijkers), Jurispr. 1986, p. 1119, NJ 1987, 502, punt 6; HvJ EG 11 juli 1985, zaak 105/84 (Mikkelsen), Jurispr. 1985, p. 2639, NJ 1988, 907, m.nt. PAS, punt 7; HvJ EG 17 december 1987, zaak 287/86 (Ny Molle Kro), Jurispr. 1987, p. 5465, NJ 1989, 674, punt 11; HvJ EG 7 maart 1996, gevoegde zaken C-171 en 172/94 (Merckx en Neuhuys), Jurispr. 1996, p. I-1253, NJ 1997, 172, punt 3.

7 Zie HvJ EG 11 juli 1985, zaak 105/84 (Mikkelsen), Jurispr. 1985, p. 2639, NJ 1988, 907, m.nt. PAS, punt 15; HvJ EG 17 december 1987, zaak 287/86 (Ny Molle Kro), Jurispr. 1987, p. 5465, NJ 1989, 674, punt 12; HvJ EG 5 mei 1988, gevoegde zaken 144 en 145/87 (Bergen Busschers), Jurispr. 1988, p. 2559, NJ 1989, 712, punt 12; HvJ EG 15 juni 1988, zaak 101/87 (Bork), Jurispr. 1988, p. 3057, NJ 1990, 247, punt 13; HvJ EG 14 november 1996, zaak C-305/94 (Rotsart de Hertaing), Jurispr. 1996, p. I-5927, NJ 1997, 620, punt 16; HvJ EG 12 november 1998, zaak C-399/96 (Sanders), Jurispr. 1998, p. I-6965, NJ 1999, 520, punt 37.

8 HvJ EG 19 mei 1992, zaak C-29/91 (Bartol), Jurispr. 1992, p. I-3189, NJ 1992, 476, punt 11. Zie bijna gelijkluidend HvJ EG 7 maart 1996, gevoegde zaken C-171 en 172/94 (Merckx en Neuhuys), Jurispr. 1996, p. I-1253, NJ 1997, 172, punt 28.

9 Zie voor deze voorbeelden, met vindplaatsen, punt 12 van het in voetnoot 8 genoemde arrest van 19 mei 1992 in zaak C-29/91.

10 Zie HvJ EG 20 november 2003, zaak C-340/01, NJ 2004, 265, punt 39, met verdere verwijzingen.

11 Zie onder meer HvJ EG 20 november 2003, zaak C-340/01, NJ 2004, 265, punt 30.

12 Zie het hiervoor (in voetnoot 11) genoemde arrest van 20 november 2003, punt 32.

13 Zie in het bijzonder HvJ EG 11 maart 1997, zaak C-13/95 (Süzen), Jurispr. 1997, p. I-1259, NJ 1998, 377.

14 HvJ EG 12 november 1992, zaak C-209/91 (Watson Rask en Christensen), Jurispr. 1992, p. I-5755, JAR 1993, 15, punt 27.

15 HvJ EG 7 februari 1985, zaak 19/83 (Wendelboe), Jurispr. 1985, p. 457, NJ 1985, 901, m.nt. PAS onder NJ 1985, 902, punten 13 en 16.

16 HvJ EG 7 februari 1985, zaak 186/83 (Botzen), Jurispr. 1985, p. 519, NJ 1985, 902, m.nt. PAS.

17 HvJ EG 14 april 1994, zaak C-392/92 (Schmidt), Jurispr. 1994, p. I-1311, NJ 1995, 149, punt 13.

18 In de tot 1 februari 1998 geldende versie. Van 1 februari 1998 tot 1 juli 2002 was aan de geciteerde passage nog toegevoegd "of ten gevolge van een splitsing als bedoeld in artikel 334a van Boek 2." Het huidige art. 7:662 BW definieert in lid 2 onder a het begrip overgang ("de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt"), onder b het begrip economische eenheid ("een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit") en bevat in lid 3 de bepaling dat "(v)oor de toepassing van deze afdeling (...) een vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging (wordt) beschouwd als een onderneming".

19 Richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 tot wijziging van Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van vestigingen, Pb EG 1998, L 201/88. Een belangrijk doel van deze richtlijn was de codificatie van de jurisprudentie van het HvJ EG (zie de considerans onder 4, 5 en 6).

20 Stb. 2002, 215, in werking getreden op 1 juli 2002, zie Stb. 2002, 245. De bij deze wet aangebrachte wijzigingen betroffen onder meer art. 7:662 BW. Zie daarover voetnoot 18.

21 Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, Pb EG 2001, L 82/16.

22 Tweede Kamer, zitting 1979-1980, 15 940, nr. 5, p. 4; zie ook E.W.J.H. de Liagre Böhl in: Overdracht van een onderneming (1983), p. 55: "Doorlezend stuiten wij op de term 'daar werkzame'. In samenhang met het reeds besproken begrip 'onderdeel van een onderneming' wederom een rijke bron van casuïstiek. De toerekeningsvragen zijn legio." De Liagre Böhl citeert met instemming het SER-advies over de ontwerp-richtlijn, inhoudende dat de figuur van automatische overgang niet op haar plaats is bij overdracht van onderdelen van een onderneming, omdat dan veelal niet zonder meer duidelijk zal zijn welke werknemers tot het onderdeel behoren.

23 Tweede Kamer, zitting 1979-1980, 15 940, nr. 7, p. 4.

24 Daarbij moet wel worden aangetekend dat het HvJ EG zich in beide arresten in hun Franse, Engelse en Duitse versie van eenzelfde terminologie heeft bediend: respectievelijk "affecté", "assigned" en "angehören".

25 Art. 4 lid 1 Richtlijn verbiedt ontslag wegens de overgang van een onderneming. De strekking van het verbod is te voorkomen dat werknemers vanwege de overgang van de onderneming in een slechtere positie komen. Ontslag om andere redenen is wel toegestaan. De strekking van het ontslagverbod geldt ook voor schorsing: de Richtlijn staat een schorsing vanwege de overgang van een onderdeel van de onderneming naar mijn mening niet toe. De vrees die in de schriftelijke toelichting van verweerster onder 20 wordt geuit, te weten dat de vervreemder door schorsing zou kunnen verhinderen dat de betrokken werknemers met de over te dragen schoonmaakwerkzaamheden overgaan, lijkt mij dan ook onterecht. Zie ook HvJ EG 12 november 1992, zaak C-209/91 (Watson Rask en Christensen), Jurispr. 1992, p. I-5755, JAR 1993, 15, punt 28, waar het HvJ EG besliste dat de overgang van de onderneming op zich geen grond voor wijziging van de arbeidsverhouding in een voor de werknemer ongunstige zin kan opleveren.

26 Zoals in voetnoot 24 reeds vermeld, heeft het HvJ EG zich in de beide arresten in hun Franse, Engelse en Duitse versie consequent van eenzelfde term bediend. Dat relativeert wellicht de betekenis van de wisseling van terminologie in de Nederlandse versie, zeker waar in de zaak Schmidt, anders dan in de zaak Botzen, niet het Nederlands, maar het Duits de officiële procestaal was. Daartegenover staat, dat de in de andere taalversies gebruikte termen (en vooral de Duitse term "angehören") niet noodzakelijkerwijze met het begrip aanstelling in de meer formele betekenis van het woord samenhangen.

27 Vgl. rov. 6, op twee na laatste volzin, van het bestreden arrest: "Daaraan kan nog worden toegevoegd dat (...) de werknemers de voornaamste factor zijn bij de economische activiteit die overgaat."

28 In dit verband wijs ik erop dat het hof blijkens rov. 6, op twee na laatste volzin, van belang heeft geacht dat aan alle (bij het project betrokken) werknemers in het kader van de overname een arbeidsovereenkomst is aangeboden.

29 Mok schrijft treffend in een van zijn noten in TVVS: "Naarmate de nationale uitvoeringswetgeving de richtlijn nauwkeuriger volgt (wat niet noodzakelijk is; de nationale wetgever mag ten gunste van de werknemers van de richtlijn afwijken), is er meer kans dat een vraag van uitleg van het nationale uitvoeringsrecht in wezen een vraag van uitleg van de richtlijn is." Zie TVVS 1989, p. 109, r.k..

30 HvJ EG 6 oktober 1982, zaak 283/81 (CILFIT), Jurispr. 1982, p. 3415.

31 Ook in het geval dat de Hoge Raad prejudiciële vragen stelt, zou het van belang kunnen zijn uiteen te zetten tot welk oordeel hij meent dat het relevante gemeenschapsrecht zoals hij dat opvat, leidt. Zoals onlangs door Meij en Haak is verdedigd, zou een dergelijke aanpak de taak van het HvJ EG niet onaanzienlijk kunnen vergemakkelijken; zie onder meer Arjen W.H. Meij, Effective preliminary cooperation: some eclectic notes, in: The Uncertain Future of the Preliminary Rulings Procedure, Symposium Council of State, the Netherlands, 30 January 2004, p. 33 e.v., en W.E. Haak, De taak van de Hoge Raad in Europa en in het Koninkrijk, NJB 2004, p. 881 e.v.