HR, 28-01-2005, nr. C03/284HR

nr. C03/284HR

Mr. Hartkamp

Zitting 22 oktober 2004

Conclusie inzake

[eiseres]

tegen

1) [verweerder 1]

2) [verweerster 2]

Feiten en procesverloop

1) In cassatie staan de volgende feiten vast.(1) Verweerders in cassatie, [verweerder 1] en [verweerster 2] (hierna: [verweerder] c.s.), hebben op 23 september 2000 met eiseres tot cassatie, [eiseres], een overeenkomst gesloten tot het verlenen van diensten bij de koop van een woning in de prijsklasse van f. 250.000,- tot f. 350.000,-. Daarbij hebben partijen 2% courtage afgesproken, met een minimum bedrag van f. 3.000,- excl. BTW. In de overeenkomst is bepaald dat [verweerder] c.s. zich hebben verbonden tot het betalen van courtage voor zover dit uit de met de makelaar gemaakte tariefsafspraken of uit de van toepassing verklaarde Voorwaarden en Tarieven NVM 2000 (hierna: de Voorwaarden NVM 2000) voortvloeit. In verband met de verschuldigdheid van courtage bepaalt de overeenkomst voorts:(2)

(ii) "De opdrachtgever onthoudt zich lopende de opdracht van activiteiten die de makelaar bij het vervullen van zijn opdracht kunnen belemmeren of diens activiteiten kunnen doorkruisen. Hij maakt geen gebruik van diensten van anderen dan de makelaar. Buiten de makelaar om brengt hij geen overeenkomst tot stand en voert daartoe ook geen onderhandelingen. Indien in strijd met het hier bepaalde een overeenkomst tot stand komt, heeft de makelaar recht op courtage."

Daarnaast is in de overeenkomst opgenomen:

(iii) "Mocht de opdrachtgever de opdracht intrekken of opschorten dan is hij aan de makelaar een vergoeding verschuldigd van f. 300,- exclusief BTW. Teneinde te voorkomen dat de opdrachtgever heimelijk profiteert van de aktiviteiten van de makelaar door na intrekking of opschorting van de opdracht toch een koopovereenkomst tot stand te brengen en daartoe de onderhandelingen te voeren, heeft de makelaar bij constatering van een dergelijk feit recht op courtage gelijk aan de hoogte van de verschuldigde courtage bij voltooiing van de opdracht."

Volgens art. II.16 van de toepasselijk verklaarde Voorwaarden NVM 2000 geldt bovendien het volgende:(3)

"De opdrachtgever is eveneens courtage verschuldigd indien de overeenkomst weliswaar tot stand komt na het einde van de opdracht maar het gevolg is van handelen in strijd met art. II.7 of deze totstandkoming verband houdt met dienstverlening van het NVM-lid aan de opdrachtgever gedurende de looptijd van de opdracht. Dit verband wordt behoudens tegenbewijs verondersteld aanwezig te zijn indien de overeenkomst tot stand komt binnen drie maanden na het einde van de opdracht. (...)"

Art. II.7 van de Voorwaarden NVM 2000 luidt:

"De opdrachtgever onthoudt zich van activiteiten die het NVM-lid bij het vervullen van zijn opdracht kunnen belemmeren of diens activiteiten kunnen doorkruisen. De opdrachtgever maakt geen gebruik van soortgelijke diensten van anderen dan het NVM-lid behoudens in zoverre uitdrukkelijk andere afspraken zijn gemaakt. Hij brengt buiten het NVM-lid om geen overeenkomst tot stand en voert daartoe ook geen onderhandelingen."

Vanaf 27 september 2000 heeft [eiseres], in het kader van de opdracht, aan [verweerder] c.s. een aantal woningen aangemeld dat voldeed aan hun zoekvoorwaarden, waaronder een woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats]. Deze woning hebben [verweerder] c.s. op 27 november 2000 met medeweten van [eiseres], maar niet in diens aanwezigheid, bezocht.

Bij e-mailbericht van 12 december 2000 hebben [verweerder] c.s. [eiseres] bericht de overeenkomst van opdracht in te trekken, nu zij niets van hun gading hebben kunnen vinden. [Eiseres] heeft de intrekking bij brief van 16 december 2000 aan [verweerder] c.s. bevestigd en de ingevolge de overeenkomst veschuldigde kosten bij intrekking ad f. 300,- excl. BTW, f. 352,50 incl. BTW, in rekening gebracht. Deze kosten hebben [verweerder] c.s. voldaan.

In december 2000 hebben [verweerder] c.s. buiten medeweten van [eiseres] een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats].

Nadat [eiseres] hiervan op de hoogte is geraakt, heeft zij op 15 januari 2001 aan [verweerder] c.s. een nota gezonden ten bedrage van f. 7.614,-, zijnde 2% courtage incl. BTW.

[Verweerder] c.s. hebben deze nota niet voldaan.

2) [Eiseres] heeft [verweerder] c.s. bij exploot van 14 mei 2001 gedagvaard voor het Kantongerecht te Zaandam en gevorderd om hen te veroordelen tot betaling van de courtage ad f. 7.614,-, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. Daartoe heeft [eiseres] aangevoerd dat de koopovereenkomst weliswaar tot stand is gekomen na het intrekken van de overeenkomst van opdracht, maar dat [verweerder] c.s. op grond van de hiervoor onder (iii) aangehaalde bepaling uit de overeenkomst van opdracht en meer in het bijzonder op grond van art. II.16 van de Voorwaarden NVM 2000, niettemin courtage verschuldigd zijn.

[Verweerder] c.s. hebben verweer gevoerd en in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomst van opdracht nietig is voor zover deze betrekking heeft op de verschuldigdheid van de volledige courtage bij intrekking van de opdracht zoals bepaald in de onder (iii) weergegeven bepaling van de overeenkomst van opdracht en in art. II.16 van de Voorwaarden NVM 2000, althans deze bepalingen te vernietigen. Aan deze vordering hebben [verweerder] c.s. het volgende ten grondslag gelegd.

In de eerste plaats hebben zij gesteld dat art. II.16 van de Voorwaarden NVM 2000 onredelijk bezwarend is. Zo zou art. 6:236 onder k dit meebrengen nu art. II.16 de uit de wet voortvloeiende verdeling van de bewijslast ten nadele van [verweerder] c.s. zou wijzigen, door te bepalen dat het verband tussen de totstandkoming van de koopovereenkomst en de dienstverlening van de makelaar - behoudens tegenbewijs - verondersteld wordt aanwezig te zijn, indien de overeenkomst tot stand komt binnen drie maanden na het einde van de opdracht. Voorts zou art. II.16 op grond van art. 6:237 onder i vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn, omdat de bij de beëindiging van de overeenkomst te betalen geldsom, de courtage ad f. 7.614,-, volgens [verweerder] c.s. niet kan worden aangemerkt als een redelijke vergoeding voor de door [eiseres] geleden verlies of gederfde winst.

Daarnaast hebben [verweerder] c.s. aangevoerd dat de onder (iii) weergegeven bepaling uit de overeenkomst van opdracht en het daarmee corresponderende art. II.16 van de Voorwaarden NVM 2000 onverenigbaar is met art. 7:411 lid 1 jo art. 7:413 lid 2. Art. 7:411 lid 1 bepaalt dat als de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging, de opdrachtnemer recht heeft op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Volgens art. 413 lid 2 kan van deze bepaling niet worden afgeweken ten nadele van een natuurlijk persoon die een opdracht heeft verstrekt anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf (vgl. art. 408 lid 3). Betoogd wordt dat gelet op het dwingendrechtelijke karakter van art. 7:411 lid 1 [eiseres] geen recht heeft op de volledige courtage, zoals de onder (iii) genoemde bepaling uit de overeenkomst van opdracht en art. II.16 van de Voorwaarden NVM 2000 bepalen, maar slechts op een naar redelijkheid vast te stellen deel daarvan. Bij de redelijke vaststelling van het gedeeltelijke loon moet volgens het slot van art. 7:411 lid 1 onder meer rekening worden gehouden met de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft, en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd. In dat verband hebben [verweerder] c.s gesteld dat nu de door [eiseres] verrichte werkzaamheden slechts bestonden uit het toezenden van een aantal te koop staande objecten, een vergoeding van (de reeds betaalde) f. 352,50 incl. BTW redelijk zou zijn.

[Eiseres] heeft zich tegen de reconventionele vordering verweerd en, voor zover in cassatie van belang, gesteld dat art. 7:411 niet van toepassing is omdat (a) de courtage verschuldigd is op grond van de overeenkomst van opdracht als vast komt te staan dat de koop van de woning nog vóór 12 december 2000 (de datum waarop de opdracht werd ingetrokken) is tot stand gekomen en (b) omdat de vordering van [eiseres] het karakter heeft van een prikkel ter voorkoming dat [verweerder] c.s. heimelijk en in strijd met de strekking van de overeenkomst van opdracht buiten medeweten van [eiseres] een koopovereenkomst zouden sluiten. Deze vordering zou daarmee niet vallen onder het loonbegrip als bedoeld in art. 7:411.

3) Bij vonnis van 23 mei 2002 heeft de kantonrechter(4) in conventie [verweerder] c.s. veroordeeld om aan [eiseres] € 454,- (f. 1000,-) te betalen en het meer of anders gevorderde afgewezen en in reconventie de overeenkomst tussen partijen vernietigd voor zover die ertoe zou strekken dat [verweerder] c.s. op grond daarvan meer verschuldigd zouden zijn dan het in conventie toegewezen bedrag. Daartoe heeft hij geoordeeld dat er een verband bestaat tussen de na de intrekking van de opdracht tot stand gekomen koopovereenkomst en de dienstverlening van [eiseres] gedurende de looptijd van de opdracht, zodat art. II.16 van de Voorwaarden NVM 2000 van toepassing is. Het gevorderde bedrag, de volledige courtage, staat naar het oordeel van de kantonrechter evenwel in geen redelijke verhouding tot geleden verlies of gederfde winst. In zoverre slaagt het beroep van [verweerder] c.s. op art. 6:237 onder i. In afwijking van de stelling van [verweerder] c.s. dat f. 352,50 in dit geval een redelijke vergoeding bedraagt, heeft de kantonrechter de redelijke vergoeding vastgesteld op € 454 (f. 1000,-).

4) [Eiseres] is onder aanvoering van tien grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Daarbij heeft zij onder handhaving van haar vordering in eerste aanleg de grondslag hiervan gewijzigd, in die zin dat zij primair aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat de koopovereenkomst tot stand gekomen is tijdens de overeenkomst van opdracht. In dat verband heeft zij een beroep gedaan op de bepaling uit de overeenkomst van opdracht die hiervoor onder (ii) is aangehaald.

Subsidiair, voor zover de koopovereenkomst tot stand gekomen mocht zijn na intrekking van de overeenkomst van opdracht, handhaaft [eiseres] haar grondslag in eerste aanleg en beroept zij zich dus op de onder (iii) weergegeven bepaling uit de overeenkomst van opdracht en art. II.16 van de Voorwaarden NVM 2000.

[Verweerder] c.s. hebben zich verweerd en gesteld dat het vonnis van de rechtbank in stand moet blijven, met dien verstande dat de reeds betaalde kosten ad f. 352,50 moeten worden verrekend met het bedrag van f. 1000,- waartoe zij zijn veroordeeld.

5) Bij arrest van 3 juli 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het hof heeft daartoe ten eerste overwogen dat in het midden kan blijven of de koopovereenkomst al dan niet tijdens de overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen. Naar het oordeel van het hof ligt in het feit dat [verweerder] c.s. hebben gesteld dat zij op 12 december 2000 mondeling op hoofdpunten met de verkoper tot overeenstemming zijn gekomen, (in ieder geval) besloten dat zij vóór 12 december 2000 onderhandelingen hebben gevoerd met betrekking tot de koopovereenkomst. Nu tussen partijen niet in geschil is dat de overeenkomst van opdracht in ieder geval niet vóór 12 december 2000 is geëindigd, hebben [verweerder] c.s. naar het oordeel van het hof aldus in strijd gehandeld met de onder (ii) weergegeven bepaling uit de overeenkomst van opdracht die naast het sluiten van een (koop)overeenkomst eveneens verbiedt het buiten de makelaar om voeren van onderhandelingen lopende de opdracht (r.o. 3.7).

Anders dan [eiseres] heeft betoogd, brengt dit volgens het hof evenwel niet mee dat zij deswege recht heeft op de volledige (overeengekomen) courtage. Het hof leest in het verweer van [verweerder] c.s. dat het recht van [eiseres] op courtage onverenigbaar is met het bepaalde in art. 7:411, een beroep op de vernietigbaarheid van de hiervoor onder (ii) weergegeven bepaling uit de overeenkomst (r.o. 3.8). Ten aanzien van dit beroep op art. 7:411 overweegt het hof als volgt.

Art. 7:411 regelt het recht op loon van de opdrachtnemer indien de overeenkomst eindigt vóórdat de opdracht is volbracht. Voor zover [eiseres] zich op het standpunt heeft willen stellen dat de in dit artikel genoemde situatie zich niet voordoet, omdat de koopovereenkomst nog voor de beëindiging van de overeenkomst van opdracht tot stand is gebracht, dient dit standpunt volgens het hof te worden verworpen. Daargelaten de juistheid van dit betoog, miskent [eiseres] hiermee immers, aldus het hof, dat de koopovereenkomst niet tot stand is gebracht door haarzelf, maar door [verweerder] c.s., zodat ook in dat geval de opdracht niet (door haar) is volbracht. Anders dan [eiseres] verder nog heeft aangevoerd, valt onder het loonbegrip in art. 7:411 naar het oordeel van het hof ook het recht op courtage krachtens de onder (ii) genoemde bepaling in de overeenkomst van opdracht (r.o. 3.9).

Voorts is het hof ingegaan op art. 7:411 lid 2 dat bepaalt dat de opdrachtnemer in het in lid 1 bedoelde geval slechts recht heeft op het volle loon, indien het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen en de betaling van het volle loon, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen.

Tussen partijen is volgens het hof niet in geschil dat [verweerder] c.s. de overeenkomst van opdracht door intrekking rechtsgeldig hebben beëindigd en niet wegens wanprestatie aan hun zijde. De in art. 7:411 lid 2 genoemde situatie doet zich derhalve niet voor, aldus nog steeds het hof, zodat [eiseres] krachtens het eerste lid van art. 7:411 slechts recht heeft op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Nu van deze regeling niet ten nadele van [verweerder] c.s. kan worden afgeweken, slaagt het beroep op de vernietigbaarheid van de onder (ii) genoemde bepaling van de overeenkomst van opdracht (r.o. 3.10).

Dit brengt mee, zo vervolgt het hof, dat het loon van [eiseres] zal moeten worden vastgesteld (r.o. 3.11).

Gelet op de beperkte aard van de werkzaamheden van [eiseres], het aanmelden van enige geschikte woningen, heeft het hof geoordeeld dat het naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon van [eiseres] bepaald dient te worden op 50% van de overeengekomen courtage, zijnde een bedrag van f. 3.807,- (r.o. 3.15).

Het reeds door [verweerder] c.s. betaalde bedrag van f. 352,50 strekt hierop in mindering, zodat een bedrag van f. 3.454,50 (€ 1.567,58) voor toewijzing gereed ligt (r.o. 3.16).

6) [Eiseres] is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen.(5) Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit twee onderdelen. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht.

Bespreking van het cassatiemiddel

7) Onderdeel 1 is gericht tegen r.o. 3.8 tot en met 3.10 waarin het hof heeft geoordeeld dat de hiervoor onder (ii) genoemde bepaling van de overeenkomst, op grond waarvan [eiseres] een recht op courtage toekomt wegens het feit dat [verweerder] c.s. gedurende de looptijd van de opdracht buiten haar om onderhandelingen hebben gevoerd met betrekking tot de koopovereenkomst, onverenigbaar is met art. 7:411. Volgens het onderdeel heeft het hof daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het zijn oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Meer in het algemeen voert het onderdeel aan dat art. 7:411 noch aan de geldigheid van de bepalingen (ii) en (iii) van de bemiddelingsovereenkomst, noch aan de daarmee overeenstemmende art. II.15 en art. II.16 van de Voorwaarden NVM 2000 in de weg staat.(6) Betoogd wordt dat de bepaling (ii) de verschuldigdheid van de courtage als sanctie stelt op de niet-naleving van het beding dat de opdrachtgever lopende de opdracht niet buiten de makelaar om een overeenkomst tot stand brengt, terwijl de bepaling (iii) en art. II.16 deze sanctie stellen op het heimelijk profiteren van de activiteiten van de makelaar door na het einde van de opdracht alsnog zelf de beoogde overeenkomst tot stand te brengen. Art. 7:411 zou daarentegen slechts een voorziening geven voor de verschuldigdheid van het loon aan de opdrachtnemer als de opdracht voortijdig wordt beëindigd en het loon afhankelijk is van de volbrenging van de opdracht. Nu art. 7:411 omtrent het schenden van de verplichtingen waar het bij de bepaling (ii) resp. de bepaling (iii) en art. II.16 om gaat, geen bepaling bevat, heeft het hof volgens het onderdeel ten onrechte deze wetsbepaling hierop van toepassing geoordeeld.

In de schriftelijke toelichting wordt voorts nog gesteld dat de genoemde bepalingen van de overeenkomst en van de Voorwaarden NVM 2000 ook redelijkerwijs noodzakelijk, althans gerechtvaardigd, zijn om professionele bemiddelaars te beschermen in hun beroepsuitoefening, omdat aldus kan worden voorkomen dat te gemakkelijk zonder enige, dan wel geringe, tegenprestatie van de inspanningen van deze bemiddelaars kan worden geprofiteerd. Zo zou van de sanctie van verschuldigdheid van de volledige courtage een belangrijke preventieve werking uitgaan. Daarom zou een tamelijk stringente handhaving van de bedingen geboden zijn. Wanneer de aangehaalde bepalingen in een uitzonderlijk geval niettemin tot een onredelijke uitkomst zouden leiden, zou de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 2 en, nu de bedoelde bepalingen zouden moeten worden aangemerkt als boetebeding, de matigingsbevoegdheid ex art. 6:94 uitkomst kunnen bieden.

8) Bij de beoordeling van het onderdeel is het volgende van belang.

Voor de bemiddelingsovereenkomst bepaalt art. 7:426 lid 1 dat de tussenpersoon recht heeft op loon zodra door zijn bemiddeling de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de derde tot stand is gekomen. Met andere woorden: zolang de tussenpersoon de bemiddelingsopdracht niet heeft volbracht, bestaat er géén recht op loon. In afwijking hiervan geeft art. 7:411 de opdrachtnemer recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon (en soms zelfs op het volle loon), indien - voor zover hier van belang - de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht, en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging. Onlangs heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 23 mei 2003, NJ 2003, 518 geoordeeld dat de wetgever met art. 7:426 lid 1 niet heeft willen afwijken van art. 7:411. Dit betekent dus dat de tussenpersoon bij het voortijdig einde van de bemiddelingsovereenkomst binnen de door art. 7:411 aangegeven grenzen recht heeft op loon. Uit lid 1 van art. 7:411 volgt dat dit in beginsel een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon betreft. Het kan echter redelijk zijn dat de tussenpersoon bij het voortijdig einde van de bemiddelingsopdracht recht heeft op het volle loon. Lid 2 van art. 411 bepaalt daaromtrent dat het volle loon verschuldigd is indien het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen en de betaling van het volle loon, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is.

Blijkens art. 7:413 lid 2 kan van art. 7:411 niet worden afgeweken ten nadele van een opdrachtgever - zoals in casu [verweerder] c.s. - die een natuurlijk persoon is die de opdracht anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf heeft verstrekt.

9) In de onderhavige zaak vordert [eiseres], de tussenpersoon, het volle loon (i.e. de courtage van 2% van de koopsom). Hiertoe beroept zij zich primair op de onder (ii) aangehaalde bepaling van de bemiddelingsovereenkomst. Volgens deze bepaling heeft de makelaar recht op courtage wanneer de opdrachtgever lopende de bemiddelingsovereenkomst buiten de makelaar om een overeenkomst tot stand brengt of tot een overeenkomst leidende onderhandelingen voert. De laatste zinsnede moet dunkt mij aldus begrepen worden dat zij ziet op het geval dat de onderhandelingen plaatsvinden lopende de opdracht, terwijl de overeenkomst na de beëindiging daarvan tot stand komt. Het geval dat de onderhandelingen reeds voor het einde van de bemiddelingsovereenkomst tot een koopovereenkomst leiden, valt immers reeds onder het eerste deel van de bepaling.

Voor zover deze bepaling ziet op het tot stand komen van een overeenkomst lopende de bemiddelingsovereenkomst,(7) voert het onderdeel m.i. terecht aan dat zij niet in strijd is met de dwingende bepaling van art. 7:411. Deze wetsbepaling geeft een regeling omtrent het recht op loon van de makelaar wanneer de bemiddelingsovereenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht. Het hof heeft geoordeeld (r.o. 3.9) dat daarvan ook in het onderhavige geval sprake is, nu 'de koopovereenkomst niet tot stand is gebracht door haarzelf ([eiseres], ASH), maar door [verweerders], zodat ... de opdracht niet (door haar) is volbracht.' Deze gedachtegang is m.i. niet overtuigend. Het wettelijk systeem brengt mee dat een overeenkomst van opdracht eindigt door het volbrengen van de opdracht.(8) Bij een bemiddelingsovereenkomst als de onderhavige is het m.i. duidelijk dat er wat het einde van de opdracht betreft geen verschil moet bestaan tussen het geval dat de bemiddeling van de makelaar op de normale wijze uitmondt in de (door de opdrachtgever en de derde te sluiten) overeenkomst of dat de opdrachtnemer lopende de bemiddelingsovereenkomst de koopovereenkomst 'achter de rug van de makelaar om' met de derde sluit. In de opvatting van het hof zou dat anders zijn. In die opvatting zou in het laatstbedoelde geval

de bemiddelingsovereenkomst niet eindigen, maar (kennelijk behoudens een opzegging door een der partijen) voortduren. Dit leidt tot ongerijmde gevolgen. Zou bij gebreke van een opzegging de opdrachtgever nog een prestatie van de opdrachtnemer kunnen eisen? Zou de opdrachtgever, aangesproken door de opdrachtnemer, betaling van het loon kunnen weigeren met het verweer dat de overeenkomst nog voortduurt en dat de opdrachtnemer eerst maar eens zijn prestatie moet verrichten?

Het ligt m.i. voor de hand aan te nemen dat 'voordat de opdracht is volbracht' moet worden opgevat als een brachylogie voor de situatie dat de overeenkomst, met het oog waarop de bemiddelingsopdracht werd verleend, is gesloten, ongeacht of dat sluiten (dat zelf geen onderdeel van de opdracht tot bemiddeling uitmaakt) door de opdrachtnemer is voorbereid of niet. In beide gevallen heeft het voortbestaan van de overeenkomst (waarvan de kern is de verplichting van de makelaar tot bemiddeling) geen redelijke zin meer en komt het aan op de vraag of en in hoeverre er loon aan de opdrachtnemer is verschuldigd. De overeenkomst kan daartoe strekkende bepalingen bevatten, zoals in casu de bepaling (ii). Deze bepaling biedt immers een aanvulling op art. 7:426 lid 1, nu zij meebrengt dat de tussenpersoon niet slechts recht heeft op loon als een overeenkomst door zijn bemiddeling tot stand is gekomen, maar evenzeer als (lopende de bemiddelingsopdracht) de totstandbrenging van een overeenkomst buiten hem om heeft plaatsgevonden. Art. 7:426 lid 1 staat hieraan niet in de weg nu deze bepaling van aanvullend recht is. Men zie in dit verband Asser-Kortmann 5-III (1994), nrs. 184 en 189; Pitlo/Croes e.a., Bijzondere overeenkomsten (1995), p. 257-258; J.J. Dammingh, Bemiddeling door de makelaar bij de koop en verkoop van onroerende zaken, (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2002, p. 295 en 297; Bijzondere overeenkomsten, art. 426 (Van Neer-Van den Broek), aant. 1.

Aldus is art. 7:411 van toepassing op de situatie dat de bemiddelingsovereenkomst is beëindigd (bijv. door opzegging, zoals in casu) vóórdat zij tot het met haar beoogde doel - het tot stand komen van een koopovereenkomst tussen opdrachtgever en een derde - heeft geleid; en is het artikel niet van toepassing op het geval dat de opdrachtgever lopende de bemiddelingsovereenkomst, maar anders dan op grond van de bemiddeling van de makelaar, de beoogde overeenkomst tot stand brengt. De eventuele bescherming van de opdrachtgever tegen onredelijke bedingen op dit punt zal zo nodig gevonden worden in bepalingen als de art. 6:233 (onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden) en 6:248 lid 2 (beperkende werking van redelijkheid en billijkheid). Voorts kan worden gedacht aan art. 6:94 lid 1 (matiging boetebeding), waarvoor uiteraard is vereist dat het beding is geformuleerd als sanctie op het tekortschieten in de nakoming van een op de opdrachtnemer rustende verbintenis (art. 6:91).

In zoverre wordt onderdeel 1 met succes voorgesteld.

10) Daarentegen faalt het onderdeel naar mijn mening voor zover het betoogt dat art. 7:411 evenmin in de weg staat aan de onder (iii) genoemde bepaling van de bemiddelingsovereenkomst en art. II.16 van de Voorwaarden NVM 2000. Krachtens deze bepalingen heeft de tussenpersoon recht op het volle loon (2% courtage) als de opdrachtgever na het einde van de opdracht een koopovereenkomst tot stand brengt en deze totstandkoming verband houdt met de dienstverlening van de tussenpersoon. Evenals art. 7:411 zien deze contractuele bepalingen dus op de situatie dat de bemiddelingsovereenkomst is geëindigd vóórdat de opdracht is volbracht. Het onderdeel stelt evenwel dat art. 7:411 op de genoemde bepalingen niet van toepassing is, nu zij een sanctie stellen 'op het heimelijk profiteren van de activiteiten van de makelaar door de opdracht in te trekken of op te schorten teneinde vervolgens zelf de beoogde overeenkomst tot stand te brengen'. Hier zou sprake zijn van een bijzonder geval waarop het algemeen geformuleerde art. 411 niet van toepassing is.

Deze stelling is m.i. onjuist. Zoals het onderdeel zelf al aangeeft strekken de genoemde bepalingen ertoe te bereiken dat aan de makelaar ook indien na het einde van de opdracht een koopovereenkomst tot stand komt, alsnog een vergoeding voor de door hem verrichte werkzaamheden - derhalve: loon - toekomt. Dat de bepalingen het recht op courtage toekennen ter compensatie voor bewezen diensten, volgt ook uit art. II.18 van de Voorwaarden NVM 2000. Hierin is bepaald dat wanneer na het einde van de opdracht een courtageverplichting overeenkomstig het bepaalde in art. II.16 ontstaat, het NVM-lid nauwelijks werkzaamheden heeft verricht en de opdrachtgever daar niet of nauwelijks voordeel van heeft gehad, de courtage een naar redelijkheid vast te stellen deel van het tarief bedraagt. Hierdoor wordt het recht op courtage ex art. II.16 dus expliciet gekoppeld aan de (omvang van de) verrichte werkzaamheden. Nu de onder (iii) genoemde bepaling en art. II.16 derhalve een regeling geven omtrent de verschuldigdheid van loon als de bemiddelingsopdracht is geëindigd alvorens te zijn voltooid, vallen zij (anders dan de bepaling (ii)) binnen het bereik van art. 7:411.

M.i. past deze oplossing ook goed in het wettelijke stelsel. Te bedenken is dat een particuliere opdrachtgever de overeenkomst te allen tijde kan opzeggen en terzake van die opzegging (onverminderd art. 7:406(9), ten deze niet relevant) geen schadevergoeding verschuldigd is; zie art. 7:408 leden 1 en 3, waarvan niet ten nadele van hem kan worden afgeweken (art. 7:413 leden 1 en 2). Blijkens de wetsgeschiedenis is hiermee beoogd te voorkomen dat wettelijke of contractuele schadevergoedingsplichten de opzeggingsbevoegdheid van de particuliere opdrachtgever zouden verijdelen (Parl. Gesch. Boek 7, p. 368). Van der Grinten (Mon. Nieuw BW B-81, nr. 54) heeft erop gewezen dat de schade die de opdrachtnemer als gevolg van de opzegging van de overeenkomst lijdt, zal bestaan in het derven van het loon, zodat de zin van art. 7:408 lid 3 is dat de regeling van art. 7:411 omtrent het loon bij tussentijds einde van de overeenkomst niet kan worden ontgaan door de contractuele bepaling dat geen loon doch wel schadevergoeding is verschuldigd. Dat lijkt mij juist (uiteraard beperkt tot de door art. 7:411 bestreken gevallen, die in de aanhef van lid 1 worden genoemd). Vgl. ook Parl. Gesch. Boek 7, p. 367/8.

De strekking van art. 7:408 lid 3 brengt m.i. mee dat bij de toepassing van die bepaling geen onderscheid mag worden gemaakt tussen contractuele bedingen inzake schadevergoeding en bedingen inzake boete. Deze kunnen in de praktijk immers moeilijk worden onderscheiden, een gedachte waarop de regeling van art. 6:94 e.v. is gebaseerd. Aldus dan ook Asser-Kortmann 5-III (1994), nr. 99; Pitlo/Croes e.a. (1995), p. 237-238 en p. 242; Dammingh, diss. 2002, p. 144-145. Men vergelijke in ander verband het woord 'geldsom' in art. 6:237 onder i, waarvan de strekking vergelijkbaar is met die van art. 7:408 lid 3.(10)

Tegen deze achtergrond zou het niet goed verklaarbaar zijn dat, terwijl financiële sancties in verband met de beëindiging van de overeenkomst door art. 7:408 worden bestreden, dergelijke sancties ongemoeid zouden blijven indien zij zijn gesteld op gedragingen van de opdrachtgever na het einde van de overeenkomst. Art. 7:411 geeft op dit punt de wenselijke oplossing.

Waar de schriftelijke toelichting op het onderdeel voorts nog stelt dat de contractuele bepalingen noodzakelijk c.q. gerechtvaardigd zijn om professionele bemiddelaars te beschermen in hun beroepsuitoefening doordat aldus kan worden voorkomen dat van hun inspanningen kan worden geprofiteerd zonder enige, dan wel een geringe tegenprestatie, verliest het uit het oog dat art. 7:411 evenzeer ertoe strekt dit belang van de bemiddelaar te dienen. De tussenpersoon heeft immers op grond van art. 7:426 lid 1 geen recht op loon zolang de overeenkomst door zijn bemiddeling niet tot stand is gekomen. In afwijking hiervan kent art. 7:411 voor het geval de bemiddelingsopdracht voor de volbrenging van de opdracht is geëindigd, aan de tussenpersoon toch het recht toe op (een redelijk deel van het loon of zelfs het volle) loon, en wordt aldus voorkomen dat de opdrachtgever zonder enige tegenprestatie profiteert van de inspanningen van de bemiddelaar door de opdracht in te trekken en daarna de koopovereenkomst alsnog zelf tot stand te brengen.

Onderdeel 1 faalt derhalve in zoverre.

11) Rest nog ter bespreking het tweede geval dat wordt bestreken door de bepaling (ii), zijnde het geval dat de onderhandelingen plaatsvinden lopende de opdracht, terwijl de overeenkomst na de beëindiging daarvan tot stand komt (zie nr. 9, eerste alinea). Na het voorgaande zal duidelijk zijn dat dit geval, hoewel het wordt geregeld in de bepaling (ii), naar mijn mening voor de toepassing van art. 7:411 gelijk moet worden gesteld met het geval, geregeld in bepaling (iii). Ook hier geldt immers dat de overeenkomst tot stand komt na het einde van de overeenkomst van opdracht. Dat dit sluiten (mede) in verband staat met het (door bepaling (ii) verboden) voeren van onderhandelingen tijdens de duur van de opracht, staat niet aan de toepasselijkheid van art. 7:411 in de weg. Wel zal deze omstandigheid m.i. relevant kunnen zijn bij de bepaling van het (deel van het) loon dat de opdrachtnemer krachtens die bepaling toekomt.

12) Onderdeel 2 klaagt erover dat het hof in r.o. 3.10 ten onrechte heeft geoordeeld dat de in art. 7:411 lid 2 genoemde situatie zich niet voordoet, nu [verweerder] c.s. de overeenkomst van opdracht rechtsgeldig hebben beëindigd door intrekking en niet wegens wanprestatie aan hun zijde; als gevolg hiervan kan [eiseres] volgens het hof slechts aanspraak maken op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon als bedoeld in art. 7:411 lid 1, en niet op het volle loon zoals lid 2 onder omstandigheden mogelijk maakt. Het onderdeel voert aan dat het hof daarmee heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat voor de toepasselijkheid van art. 7:411 lid 2 voldoende is dat het einde van de bemiddelingsovereenkomst aan de opdrachtgever kan worden toegerekend. Volgens het onderdeel is hiervan ook sprake indien de opdrachtgever de overeenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd; niet is vereist dat de beëindiging van de bemiddelingsovereenkomst berust op door de opdrachtgever gepleegde wanprestatie.

In de memorie van toelichting op de voorloper van het huidige art. 7:411, art. 7:416, wordt over het tweede lid het volgende opgemerkt:(11)

" Het tweede lid houdt ermee rekening dat het redelijk kan zijn de opdrachtnemer ofschoon de opdracht tussentijds is geëindigd, niettemin het volle loon toe te kennen. (...) Vereist is dat het einde van de opdracht is toe te rekenen aan de opdrachtgever. Van de bepaling onder a in het voorontwerp wijkt dit in twee opzichten af. Enerzijds behoeft de beëindiging niet te berusten op wanprestatie aan de zijde van de opdrachtgever, doch kan iedere hem toerekenbare oorzaak in beginsel in aanmerking komen. Anderzijds is dit niet voldoende om hem inderdaad tot betaling van het volledige loon te verplichten; de rechter zal hebben te onderzoeken of dit, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is."

Tegen deze achtergrond heeft het hof m.i. blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat art. 7:411 lid 2 niet van toepassing is omdat de overeenkomst van opdracht beëindigd is door intrekking ervan door [verweerder] c.s. en niet wegens wanprestatie aan hun zijde. Daarmee heeft het hof immers uit het oog verloren dat het einde van de overeenkomst niet alleen aan [verweerder] c.s. kan worden toegerekend als dit het gevolg is van door hen gepleegde wanprestatie, maar dat hiervan evenzeer sprake is als het einde van de overeenkomst valt terug te voeren op een andere aan hen toe te rekenen oorzaak, zoals in casu de opzegging van de overeenkomst. Het onderdeel klaagt dan ook terecht dat het hof een onjuiste, immers te beperkte, uitleg aan het tweede lid van art. 7:411 heeft gegeven.

Aantekening verdient evenwel dat als na verwijzing komt vast te staan dat art. 7:411 in casu van toepassing is, de gegrondheid van onderdeel 2 niet zonder meer impliceert dat [eiseres] recht heeft op het volle loon. Het tweede lid van art. 7:411 vereist immers niet alleen dat het einde van de bemiddelingsopdracht aan de opdrachtgever kan worden toegerekend, maar tevens dat de betaling van het volle loon, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is. Tot de relevante omstandigheden behoren in elk geval de omvang van de door [eiseres] verrichte werkzaamheden en het voordeel dat [verweerder] c.s. van deze werkzaamheden hebben gehad.

13) De slotsom van het voorafgaande is dat art. 7:411 niet van toepassing is op het beding besproken in nr. 9 (het beding dat de makelaar recht op courtage geeft wanneer de opdrachtgever lopende de bemiddelingsovereenkomst buiten de makelaar om een overeenkomst tot stand brengt) en wel van toepassing is op de bedingen besproken in nr. 10 (die de makelaar recht geven op het volle loon, d.w.z. 2% courtage, als de opdrachtgever na het einde van de opdracht een koopovereenkomst tot stand brengt en deze totstandkoming verband houdt met de dienstverlening van de tussenpersoon); daarbij is, zoals in nr. 11 vermeld, niet van belang of de onderhandelingen die tot die koopovereenkomst leiden, reeds voor het einde van de opdracht zijn begonnen.

Derhalve is anders dan het hof heeft beslist van belang of de door [verweerder 1] gesloten koopovereenkomst voor of na het einde van de overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen. Dit zal derhalve na vernietiging van 's hofs arrest en verwijzing van de zaak alsnog moeten worden onderzocht.

Indien blijk dat de koopoveenkomst na het einde van de overeenkomst van opdracht is gesloten, zal aan de hand van art. 7:411 moeten worden bepaald in hoeverre aan [eiseres] recht op loon (courtage) toekomt. Zoals in nr. 12 is uiteengezet komt daarbij niet alleen betekenis toe aan lid 1, maar ook aan lid 2 van dat artikel.

Voor de volledigheid vermeld ik dat na verwijzing ook het beroep van [verweerder] c.s. op de art. 6:236 onder k en 6:237 onder i nog aan de orde is.(12)

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Vgl. r.o. 3.1 van het arrest van het hof d.d. 3 juli 2003.

2 De overeenkomst van opdracht is overgelegd als productie 1 bij de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie en als productie 1 bij de de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie.

3 De Voorwaarden NVM 2000 zijn als productie 2 bij de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie overgelegd.

4 Per 1 januari 2002 was de zaak overigens op grond van de Wet organisatie en bestuur gerechten overgedragen aan de rechtbank Haarlem, Sector Kanton, locatie Zaanstad.

5 Uit de schriftelijke toelichting blijkt dat het cassatieberoep op verzoek en voor rekening van de NVM is ingesteld.

6 In de schriftelijke toelichting wordt opgemerkt dat [eiseres] in feitelijke instanties weliswaar geen beroep op art. II.15 van de Voorwaarden NVM 2000 heeft gedaan, maar dat onderdeel 1 zich mede hiertoe uitstrekt gelet op het belang dat de NVM hierbij heeft. Art. II.15 correspondeert met bepaling (ii) van de overeenkomst en luidt: "De opdrachtgever is aan het NVM-lid courtage verschuldigd indien tijdens de looptijd van de opdracht een overeenkomst tot stand komt, ook al wijkt deze af van de opdracht. Dit geldt ook indien deze overeenkomst niet het gevolg is van door het NVM-lid verleende diensten, tenzij het een opdracht betreft van een opdrachtgever-koper of -huurder en deze koopt of huurt buiten het gebied waarop de opdracht betrekking heeft." Een verschil tussen beide bepalingen dat in deze zaak relevant zou kunnen zijn, is echter dat art. II.15 niet spreekt over het voeren van onderhandelingen die tot een overeenkomst leiden (zie hierna, nrs. 9, eerste alinea en 11). Ik laat in het vervolg de vermelding van art. II.15 achterwege.

7 Op het geval van de onderhandelingen kom ik hierna in nr. 11 terug.

8 Vgl. art. 7.7.1.10 lid 1 O.M. (Parl. Gesch. Boek 7, p. 361).

9 Op grond van art. 7:406 lid 1 moet de opdrachtgever aan de opdrachtnemer de onkosten vergoeden die zijn verbonden aan de uitvoering van de opdracht, voor zover deze niet in het loon zijn inbegrepen. Het tweede lid van art. 7:406 bepaalt dat de opdrachtgever de opdrachtnemer de schade moet vergoeden die deze lijdt ten gevolge van de hem niet toe te rekenen verwezenlijking van een aan de opdracht verbonden bijzonder gevaar.

10 Vgl. Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1741.

11 Parl. Gesch. Inv. Boek 7, p. 378.

12 Ik herinner eraan dat de kantonrechter art. 6:237 onder i van toepassing heeft geoordeeld (boven, nr. 3). Indien art. 7:411 van toepassing is, bestaat aan art. 237 onder i echter geen behoefte meer.