HR, 17-12-2004, nr. C03/224HR

Zaaknr: C03/224HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 17 september 2004

Conclusie inzake:

[eiseres]

eiseres tot cassatie

tegen

[verweerster]

verweerster in cassatie

Feiten en procesverloop(1)

1) De eiseres tot cassatie, [eiseres], huurde met ingang van een datum in (de zomer van) 2000 een oppervlakte van ca. 50 m² binnen de als "hypermarkt" aangeduide winkel van A&P Supermarkten B.V. (die als verhuurster optrad), aan een adres aan de [a-straat] in [plaats]. De overeengekomen huurprijs bedroeg fl. 613,- per week inclusief energielevering (exclusief BTW)(2). [Eiseres] zou daar een bloemen- en plantenverkooppunt exploiteren.

De overeenkomst is niet in de vorm van een formeel contract vastgelegd, maar een brief van 29 juni 2000 geeft een aantal van de tussen de toenmalige partijen gemaakte afspraken weer. Een voor deze zaak in het bijzonder relevante passage uit deze brief luidt:

"Periodiek zal A & P een bloemen en/of plantenaanbieding in de landelijke folder plaatsen. U zult hiervan tijdig in kennis worden gesteld. A & P zal deze aanbieding zelf verkopen in de hypermarkt."(3)

2) De verweerster in deze cassatieprocedure, [verweerster], is A&P Supermarkten B.V. als verhuurster opgevolgd. [Verweerster] heeft getracht de overeenkomst met [eiseres] (door opzegging) te beëindigen, maar daartegen heeft [eiseres] zich verzet, o.a. door in kort geding nakoming te vorderen.

Op 26 juli 2002 werd [verweerster] in kort geding veroordeeld "(...) om de lopende huurovereenkomst met [eiseres] gestand te doen, meer in het bijzonder doch niet uitsluitend door een duidelijk afgescheiden gedeelte van de supermarkt van tenminste 50 m2 in te richten en geschikt te maken voor de handel in bloemen en planten van [eiseres], en voorts [eiseres] deze ruimte ter beschikking te stellen uiterlijk vijf werkdagen vóór de wederopenstelling van de supermarkt na het gereedkomen van de verbouwing in oktober 2002, en voorts [eiseres] in de gelegenheid te stellen haar bedrijf te voeren op vergelijkbare wijze als voorafgaand aan de verbouwing van de supermarkt."(4)

3) [Eiseres] heeft de door [verweerster] aangewezen nieuwe bedrijfsruimte binnen het aan [verweerster] toebehorende winkelcomplex geaccepteerd. De opening van het winkelcomplex, met daarin onder meer de nieuwe vestiging van C-1000 (onder die naam wordt daar een door [verweerster] geëxploiteerde supermarkt gedreven), heeft op 30 oktober 2002 plaatsgevonden.

4) Op 23 september 2002 hebben [verweerster] en [eiseres] overleg gevoerd over de totstandkoming van een nieuwe huurovereenkomst. In dat kader is naar voren gekomen dat [verweerster] voornemens was in de nieuwe vestiging van C-1000 een apart verkooppunt voor bloemen en planten in te richten. Vanuit dat verkooppunt zou permanente verkoop van bloemen en planten plaatsvinden aan klanten van de supermarkt. Daarnaast zouden door [verweerster] regelmatig folderacties worden gehouden met onder meer goedkope groenaanbiedingen.

5) [Eiseres] heeft naar aanleiding van deze informatie het - tweede - kort geding in gang gezet, dat zich nu dus in de cassatie-instantie bevindt. Daarin werd gevorderd, [verweerster] te verbieden in het winkelcomplex van het gehuurde pand bloemen of planten - al dan niet op permanente basis - te verkopen aan het publiek. [Eiseres] baseerde deze vordering op haar rechten als huurster.

[Verweerster] bestreed deze vordering, o.a. met de argumenten dat de overeenkomst van partijen er niet toe strekte dat het haar, [verweerster], niet was toegestaan bloemen en planten in de supermarkt te verkopen; én dat een dergelijke verplichting, zou die wel aannemelijk geoordeeld worden, als strijdig met art. 6 van de Mededingingswet (Mw) van rechtswege nietig zou zijn, en daarom geen grondslag voor het gevorderde kon opleveren.

6) De Voorzieningenrechter beoordeelde de verweren van [verweerster] als ondeugdelijk, en wees [eiseres]s vordering (dus) toe. Het hof achtte daarentegen het verweer van [verweerster] gegrond, en wel: in de beide zojuist kort aangeduide varianten. Het vonnis van de eerste aanleg werd dus vernietigd, en de vorderingen van [eiseres] werden alsnog afgewezen(5).

7) [Eiseres] heeft tijdig(6) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Namens [verweerster] is geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. (De advocaat van) [eiseres] heeft schriftelijk gerepliceerd.

Bespreking van de cassatiemiddelen

8) Zoals ik al terloops aangaf, voerde [verweerster] een tweeledig verweer, dat erop neerkwam dat de (huur)overeenkomst(7) er niet toe strekte haar, [verweerster], beperkingen m.b.t. de verkoop van bloemen en planten in "haar" supermarkt op te leggen én dat een beding van deze strekking, als dat wèl uit de overeenkomst zou voortvloeien, wegens strijdigheid met art. 6 Mw nietig zou zijn; en zoals ook al aangestipt, heeft het hof deze beide argumenten - die ieder voor zich tot afwijzing van de vordering van [eiseres] (moeten) leiden, voorshands als gegrond beoordeeld.

Het cassatieberoep kan daarom alleen slagen als met succes tegen beide "poten" waarop de bestreden beslissing rust, wordt opgekomen.

9) Een tweede, voor de hand liggende opmerking vooraf is deze, dat zowel de beoordeling van de inhoud van de (huur)overeenkomst van partijen als de beoordeling van de mededingings-beperkende strekking of uitwerking van het door [eiseres] ingeroepen (non-concurrentie) beding uit die overeenkomst, wegingen vergt van (een heel scala aan) gegevens die een uitgesproken "feitelijk" karakter dragen. Ook vanuit dat gezichtspunt beschouwd is de ruimte die deze zaak biedt voor toetsing in cassatie - bezien van de kant van de eiseres tot cassatie - verre van gelukkig.

10) Ik maak deze twee opmerkingen niet ter inleiding van de mededeling dat ik (daarom) over het middel kort meen te kunnen zijn. Ik wil namelijk niet verhelen dat de uitkomst waartoe deze zaak vooralsnog geleid heeft, mij op het eerste gezicht niet aansprak; en langer "bezig zijn" met het dossier heeft daarin geen verbetering gebracht. Met alle aarzeling die in dit geval, alleen al vanwege de zojuist in alinea's 8 en 9 aangegeven bedenkingen, op zijn plaats is wil ik daarom een lans breken voor heroverweging van die uitkomst.

11)Het is zelden verstandig om zich bij ingewikkelde juridische wegingen af te vragen hoe het "leken"-publiek daarover zou denken; maar in dit geval geef ik toch aan die verleiding toe, omdat ik denk dat daarmee kort en duidelijk wordt geïllustreerd waarom ik de zaak met gemengde gevoelens tegemoet ben getreden, en die uiteindelijk met die zelfde gemengde gevoelens ben blijven beschouwen.

12) Ik zou er een bescheiden weddenschap op durven afsluiten dat wanneer men een willekeurig gremium van leken de vragen zou voorleggen

a. mag de exploitant van een grootwinkelbedrijf(8) die een deel van "zijn" winkel heeft onderverhuurd(9) voor de verkoop van een specifiek deelassortiment van producten, die hij op dat moment zelf niet bestendig in zijn eigen assortiment voerde, zijn onderhuurder confronteren met het initiatief om hetzelfde assortiment alsnog (bestendig en op relevante schaal) in zijn productengamma (van dezelfde winkel) op te nemen(10)?

b. behoort het (Nederlandse) mededingingsrecht eraan in de weg te staan dat partijen bij overeenkomst het in de vorige vraag beschreven gedrag verbieden?

beide vragen door de overgrote meerderheid met "nee" zouden worden beantwoord. Men hoeft dan niet eens als "bijmenging" te vermelden dat de verhuurder een van de grote "supermarktketens" van ons land is en de huurder een kleine "eenmanszaak" - maar als men dat wel vermeldt, lijkt de zojuist voorspelde uitkomst mij gegarandeerd.

13) De in de vorige alinea veronderstelde negatieve beantwoording zal, verwacht ik, minstens voor een wezenlijk deel berusten op de appreciatie, dat het voor een huurder die zich in de aldaar sub a. omschreven situatie begeeft, een essentiële voorwaarde vormt om succesvol te (kunnen) opereren, dat "zijn" aanbod van producten en diensten niet geheel of grotendeels óók door de exploitant van de winkel waar hij een deel van huurt, wordt aangeboden.

14) De commerciële mogelijkheden die de beschreven situatie biedt bestaan er immers (nu juist) in dat men binnen een grootwinkelbedrijf dat als zodanig voor klanten aantrekkingskracht uitoefent, die klanten iets kan aanbieden wat zij overigens in het kader van dat grootwinkelbedrijf niet (in vergelijkbare mate) aantreffen. Het grootwinkelbedrijf is een "klantentrekker", en als onderhuurder kan men profiteren van de mogelijkheid om zijn producten aan de door het bedrijf aangetrokken klanten te offreren. Als het grootwinkelbedrijf zelf ook de producten/diensten van de onderhuurder aanbiedt, vervalt de commerciële "raison d'être" van de beschreven opzet grotendeels, en ligt in de rede dat de onderhuurder zich niet aan het alsdan voor hem aan de dag tredende risico zal willen blootstellen. Zonder "exclusiviteit" is een verkoopmogelijkheid als de hier veronderstelde niet levensvatbaar, of op z'n minst: weinig aantrekkelijk. Dus is te verwachten dat daarvoor (vrijwel) geen belangstelling bestaat(11).

15) Het hof, dat in beide opzichten tot een andere uitkomst kwam dan de zojuist door mij veronderstelde groep juridische leken, heeft dus volgens mij het "gesundes Volksempfinden" niet aan zijn zijde. Dat gegeven is, ik weet het, maar bij (hoge) uitzondering voor de beoordeling van lastige juridische vragen van belang - maar men begrijpt aan de hand daarvan wèl waarom ook vakjuristen, geconfronteerd met deze casus, niet gemakkelijk kiezen voor de uitkomst(en) waar het hof wèl voor koos.

16) Wat betreft de in alinea 12 als eerste (onder a.) geparafraseerde vraag - de vraag over de strekking van een huurovereenkomst van een deel van de bedrijfsruimte binnen een grootwinkelbedrijf, voor een "apart" assortiment - kan het "Volksempfinden" overigens wèl enig gewicht in de schaal leggen. Bij de beoordeling van de strekking van een overeenkomst komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij ook de rechtskennis en andere voor het begrip van partijen relevante omstandigheden gewicht in de schaal leggen(12).

Als waar is dat (leken)rechtsgenoten in overgrote meerderheid menen dat de (onder)huurder in de door mij beschreven casus redelijkerwijs mag verwachten dat hij van directe concurrentie in het assortiment van zijn verhuurder verschoond zal blijven (en als bovendien waar is dat "exclusiviteit" voor de levensvatbaarheid van de onderneming van de hier bedoelde onderhuurder van wezenlijk belang is, zie mijn beschouwingen in alinea 14), ligt in de rede dat de winkelier-(onder)huurder redelijkerwijs mocht verwachten dat dit in de overeenkomst besloten lag, en ligt in de rede dat de verhuurder daar redelijkerwijs mee rekening moest houden. Dan is aannemelijk dat de strekking van de overeenkomst mede daardoor wordt bepaald.

17) In de lagere rechtspraak en de doctrine is meer dan eens geoordeeld dat het in daarvoor in aanmerking komende situaties ook zonder desbetreffend (uitdrukkelijk) beding, zo is dat de huurder er aanspraak op mag maken, van rechtstreekse concurrentie van de kant van zijn verhuurder verschoond te blijven(13). Dat bevestigt mij in de eerder verdedigde overtuiging dat deze gedachte "leeft"; en dat betekent dan dat die gedachte ook in aanmerking mag worden genomen bij de beoordeling van het redelijke verwachtingspatroon van de partijen in een huurrelatie als de onderhavige.

[18) Zoals in de voetnoot bij de vorige alinea al aangegeven, bestaat er intussen geen regel die verhuurders geheel in het algemeen verbiedt, in concurrentie te treden met "hun" huurders van bedrijfsruimte. Daarom meen ik dat er ook geen bijzondere regel van de hiervóór besproken strekking kan worden afgeleid uit de wettelijke regeling voor huur en verhuur van bedrijfsruimte(14) of uit de algemene wettelijke regels van huurrecht, i.h.b. art. 7A:1586 lid 1 sub 3º BW. Of een huurovereenkomst ertoe strekt, concurrentie door de verhuurder te beperken, moet worden beoordeeld aan de hand van de desbetreffende overeenkomst en de context waarin die geldt. De argumenten die in cassatie aan de zojuist genoemde huurrechtelijke regelingen worden ontleend, lijken mij daarom niet doeltreffend.]

19) De hiervóór weergegeven beschouwingen "kleuren" ook de beoordeling die men geeft aan de regeling voor periodieke acties uit de brief van 29 juni 2000, die in alinea 1 hiervóór werd aangehaald.

Als men die regeling louter tekstueel analyseert, staat er inderdaad niet dat het A&P, de toenmalige verhuurster, verboden is om binnen de "hypermarkt" waarover in de tekst wordt gesproken, bloemen en planten buiten het kader van de aangekondigde (landelijke) folder-acties te verkopen; maar plaatst men deze regeling in de eerder in alinea 12 sub a. omschreven context (en à fortiori wanneer men de relatieve grootte en "concurrentiekracht" van de partijen daarbij betrekt), dan ligt een andere lezing volgens mij in zéér geprononceerde mate voor de hand.

20) Ik meen, aan de hand van de zojuist gegeven beschouwingen, dat het hier te beoordelen geval vergelijkbaar is met dat uit HR 11 juni 2004, rechtspraak.nl LJN nr. AO 6019 (rov. 3.4.4): evenals in die zaak het geval was, zijn in de onderhavige zaak (in de brief van 29 juni 2000) mededelingen gedaan die, in de gegeven context, wel het vertrouwen moesten wekken dat [eiseres] van directe concurrentie door de verhuurder - behalve in de in die brief genoemde vorm van periodieke landelijke acties - gevrijwaard zou blijven; ook geldt in beide zaken dat het om een voor de betrokkene essentieel (althans: zeer wezenlijk) gegeven ging; terwijl het in de "oudere" zaak geheel binnen de invloedssfeer van de verkoopster, en in de onderhavige zaak binnen de invloedssfeer van de verhuurster lag, of de aldus gecreëerde verwachting gehonoreerd zou worden.

21) In de onderhavige zaak mag hierbij ook gewicht in de schaal leggen de strekking, die de te onderzoeken overeenkomst naar zijn aard heeft. In de recentere rechtspraak heeft de Hoge Raad in die gevallen waarin aannemelijk was dat de te onderzoeken overeenkomst (of bepaling uit een overeenkomst) naar zijn aard een bepaalde strekking had, aan dat gegeven gewicht toegekend bij de beoordeling van door de "feitelijke" rechter aan de desbetreffende overeenkomst of bepaling gegeven uitleg of toepassing, met name wanneer die zich niet (goed) met de uit de aard daarvan voortvloeiende strekking verdroeg(15).

22) Hiervóór heb ik verdedigd dat de overeenkomst van het type waar het in deze zaak om gaat, naar zijn aard ertoe strekt dat de verhuurder zich onthoudt van directe concurrentie ten opzichte van degene aan wie hij een deel van "zijn" bedrijfsruimte met het oog op verkoop van een "onderscheidbaar" deelassortiment heeft onderverhuurd. Als dat juist is, komt aan dit gegeven het gewicht toe, dat daar ook in de hier bedoelde rechtspraak aan is toegekend.

23) In aansluiting op de zojuist onderzochte vindplaatsen uit de rechtsleer denk ik, dat bij gebreke van nadere motivering onvoldoende begrijpelijk is welke gedachtegang het hof heeft geleid tot de beslissing, die het op het punt van de strekking van de overeenkomst van partijen heeft gegeven. De onderdelen I.2 (tweede volle alinea), en I.3 - I.5 houden klachten van de hier besproken teneur in. Ik merk die daarom als (gedeeltelijk) gegrond aan.

24) Als ik dan overga tot het onderzoeken van [verweerster]'s beroep op het mededingingsrecht, dringt zich al dadelijk op dat de gegevens die bij de beoordeling van de strekking van de (huur)overeenkomst gewicht in de schaal leggen, dat ook doen in deze andere context.

25) Ik vat die gegevens nog eens samen:

zoals in alinea 18 opgemerkt, kan niet worden aangenomen dat er een algemene regel bestaat die verhuurders verbiedt met hun (bedrijfsmatige) huurders in concurrentie te treden. Niettemin (zo heb ik verdedigd), moet worden aangenomen dat (voorzover niet anders overeengekomen, wat in beginsel vrij moet staan) de huurder die ik in alinea 12 sub a. hiervóór omschreef - en althans wanneer deze huurder in grootte en concurrentiekracht verre de mindere is van de verhuurder - er in het algemeen wèl op mag rekenen dat "zijn" verhuurder niet binnen de bedrijfsruimte waarvan het gehuurde deel uitmaakt, met de huurder in directe concurrentie zal treden. Onder "directe concurrentie" versta ik dan in elk geval, het op permanente basis aanbieden van een assortiment dat het assortiment van de huurder geheel of voor een groot deel overlapt. Daartoe heb ik mede als wegingsfactor verdedigd, dat "exclusiviteit" (in de betekenis die ik in de vorige volzinnen probeerde te omschrijven) in een relatie als de hier te onderzoekene, voor de onderhuurder van dusdanig belang is, dat onaannemelijk is dat er op reële schaal gegadigden zouden zijn voor de positie van onderhuurder, wanneer duidelijk zou zijn dat op deze exclusiviteit niet mag worden gerekend. Dat alles "kleurt" de strekking van de hier te beoordelen overeenkomst, maar "kleurt" ook, zij het met andere accenten, de te beoordelen vraag van mededingingsrecht.

26) Een verzuchting vooraf(16): weinig rechtsgebieden roepen in zo'n mate de kwalificatie "mandarijnen-wetenschap" op, als het gebied van het mededingingsrecht. De niet-ingewijde (zoals ik) moet hier met méér dan gewoonlijke omzichtigheid treden. Ik meld dat ter verontschuldiging, bij voorbaat, van mogelijke schreden hierna, die de beoefenaars van dit rechtsgebied als niet-passend zouden kunnen aanmerken.

27) Het gaat in deze zaak om toepassing van art. 6 Mw. Die bepaling is geformuleerd in nauwe aansluiting op wat thans art. 81 van het EG-Verdrag(17) is. In de praktijk van de NMa bij de toepassing van art. 6 wordt dienovereenkomstig nauw aansluiting gezocht bij de rechtsbronnen met betrekking tot art. 81 EG(18). Ik zal daarom hierna de rechtsleer met betrekking tot art. 81 EG bespreken als "van overeenkomstige toepassing" op art. 6 Mw.

28) Bij de beoordeling of een contractuele verplichting (of onderling afgestemde gedraging e.a. - hierna zal ik mij tot de verplichting beperken, nu in deze zaak alleen op een beweerde contractuele verplichting een beroep wordt gedaan) strijdig is met het verbod van art. 6 Mw/art. 81 EG, is niet beslissend, of daardoor de handelwijze van de betrokken ondernemer aan banden wordt gelegd. Anders gezegd: niet iedere verplichting die die uitwerking heeft, is daarom een (ongeoorloofde) beperking van de mededinging.

29) Om te beoordelen of wèl van een dergelijke beperking sprake is, wordt een tweeledige toets aangelegd: er wordt onderzocht of de verplichting in kwestie ertoe strekt, de mededinging te beperken (als dat zo is, is de verplichting persé ontoelaatbaar, en is verder onderzoek naar de effecten ervan niet nodig); en er wordt (als het eerste niet het geval is) onderzocht of de verplichting een beperking van de mededinging ten gevolge heeft. Bij dat tweede onderzoek moet aan de hand van alle relevante omstandigheden worden beoordeeld, welke (de) mededingingsbeperkende gevolgen van de verplichting zijn, (dan wel: te verwachten zijn). Uit dat onderzoek kan blijken dat verplichtingen die de handelingsvrijheid van de betrokken ondernemer(s) wel degelijk beperken, toch niet als een mededingingsbeperking in de zin van art. 6 Mw mogen worden aangemerkt.

30) In de rechtsleer tot dusver was daarbij omstreden, of bij de toepassing van de mededingingsrechtelijke regels een zgn. "rule of reason" in aanmerking moest worden genomen. Daarmee wordt, zéér kort gezegd, bedoeld: een beoordeling aan de hand van afweging van de voor de mededinging positieve en negatieve aspecten van een bepaalde verplichting, bezien in zijn context. (Vrij algemeen komt in die rechtsleer overigens tot uitdrukking dat toetsing aan een "rule of reason" gemakkelijk tot ongeveer dezelfde uitkomsten kan leiden als toetsing aan een (enigszins beperkt opgevat) mededingingsbeperkend effect ("de gevolgen") van de te onderzoeken regeling, zoals aan het slot van de vorige alinea bedoeld(19)).

31) Voor de zojuist bedoelde controverse is in het kader van het Europese recht - en dus ook in het sterk op het Europese recht geïnspireerde Nederlandse mededingingsrecht - mede daarom aanleiding, omdat art. 81 lid 3 EG, en in aansluiting daarop art. 17 Mw, voorzien in een mogelijkheid van vrijstelling van het "kartelverbod" in gevallen die zich kenmerken door een (in die bepalingen nader omschreven) positief saldo van weging van positieve en negatieve effecten voor de mededinging. Een dergelijke vrijstellingsmogelijkheid verliest immers veel van zijn zin wanneer (ongeveer) dezelfde weging ook gemaakt moet worden bij de beoordeling, of een bepaalde restrictie überhaupt als mededingingsbeperkend mag worden gekwalificeerd.

32) Dit probleem heeft voor de praktijk een deel van zijn scherpte verloren doordat, voor de toepassing van art. 81 EG, sinds 1 mei 2003(20) niet langer geldt dat van de vrijstelling van het derde lid alleen kan worden geprofiteerd nadat vrijstelling expliciet is verzocht (en door de bevoegde autoriteit, destijds: de Europese Commissie, is verleend) - zodat zolang daarvan geen sprake was, een beroep op vrijstelling hoe dan ook niet aan de orde kon komen.

Bij de vóór 1 mei 2003 bestaande situatie was het, hierdoor, extra bezwaarlijk wanneer een weging van zeer vergelijkbare strekking via een "rule of reason" bij rechtstreekse toetsing aan art. 81 lid 1 EG zou mogen of moeten plaatsvinden: er zou dan min of meer met de ene hand worden weggenomen, wat met de andere hand werd gegeven.

33) Sedert 1 mei 2003 is het zo dat de aanspraak op vrijstelling op de voet van art. 81 lid 3 EG van rechtswege geldt. Daarop kan dus een beroep worden gedaan zonder dat eerst bij een bevoegde autoriteit een aanvraag geldend is gemaakt. Sinds 1 augustus van dit jaar geldt inhoudelijk dezelfde regel voor art. 6 Mw(21). Als gevolg van deze nieuwe regels is het niet meer zo dat voor beoordeling op de voet van art. 81 lid 1 EG of art. 6 lid 1 Mw autoriteiten aangewezen (kunnen) zijn, die niet bevoegd zijn om over de vrijstellingsbepalingen van de respectieve leden 3 van die artikelen te oordelen - de rechter, bijvoorbeeld, die met de ene vraag geconfronteerd wordt mag zich ook over de andere een oordeel vormen; terwijl dat voordien dus niet (of slechts in uiterst beperkte mate(22)) het geval was.

Maar ook ingevolge de nieuwe regels blijft gelden, dat het bestaan van een bijzondere vrijstellingsmogelijkheid, met daarvoor gegeven "eigen" criteria, zich slecht verdraagt met een toepassing van de "kartelverboden" van art. 81 lid 1 EG en art. 6 lid 1 Mw aldus, dat de in die artikel(led)en bedoelde beperkingen van de mededinging langs de weg van een "rule of reason", aan de hand van een in opzet en uitwerking zéér vergelijkbare afweging, beperkt zouden moeten worden uitgelegd. Ook naar de huidige regels blijft het dan zo, dat de tweede toetsing (in het kader van de leden 3 van de betreffende artikelen), naast de eerste nauwelijks zin zou hebben.

34) Ik laat deze beschouwingen verder voor wat zij zijn; want ondanks het zojuist besproken meningsverschil, bestaat er - zoals ik aan het slot van alinea's 29 en 30 al aangaf - in de rechtsleer consensus over, dat de art. 81 EG en 6 Mw niet iedere mededingingsbeperkende verplichting treffen; en dat met name verplichtingen die nodig en evenredig zijn in het kader van een overigens geoorloofde overeenkomst, buiten het bereik van die bepalingen vallen.

Van zulke verplichtingen - verplichtingen die weliswaar de vrijheid van handelen van een ondernemer beperken, maar die noodzakelijk zijn om aan een overigens geoorloofde transactie effect te geven, en proportioneel aan dat doel - wordt aangenomen dat die er niet toe strekken, de mededinging te beperken(23), en dat ze ook overigens geen ontoelaatbaar mededingingsbeperkend effect hebben(24).

35) Partijen hebben in dit verband gedebatteerd over het begrip "nevenrestricties". Als ik het goed zie, gebruiken sommigen die aanduiding voor de in de vorige alinea bedoelde beperkingen: weliswaar van invloed op de vrijheid van handelen van de ondernemer, maar nodig voor en evenredig met het oog op het met een overigens geoorloofde transactie te bereiken doel(25); terwijl anderen daarmee (slechts) een gedeelte van de hier bedoelde beperkingen aanduiden - een species binnen het eerder omschreven genus.

Ik veroorloof mij, ook aan dit verschil in de rechtsleer voorbij te gaan - het lijkt mij voor de beoordeling van deze zaak niet relevant. Wél relevant lijkt mij het zojuist vermelde gegeven, namelijk: dat restricties die aan bepaalde (overigens) geoorloofde overeenkomsten inherent zijn (in die zin dat zulke restricties voor de met dergelijke overeenkomsten beoogde doeleinden nodig en evenredig zijn), niet als verboden mededingingsbeperkingen worden opgevat(26).

36) Het wordt tijd om de argumenten van het middel in ogenschouw te nemen.

Onderdeel I bestrijdt de door het hof aan de huurovereenkomst gegeven uitleg (beter gezegd: de vaststelling dat van het non-concurrentiebeding waarop [eiseres] zich mede had beroepen, voorshands niet is gebleken). Uit mijn beschouwingen in de alinea's 11 - 23 hiervóór zal al duidelijk zijn geworden dat ook ik de uitkomsten waartoe het hof op dit punt is gekomen, als moeilijk verteerbaar beschouw. Het middel bevat in de onderdelen I.2 (tweede volle alinea) en I.3 - I.5, zoals al aangestipt, ook argumenten die in essentie overeenkomen met wat ik in de zojuist aangehaalde alinea's van deze conclusie als mijn mening heb verdedigd. Ik beoordeel deze onderdelen daarom als in hun essentie gegrond.

37) Bij de bespreking van onderdeel II neem ik tot uitgangspunt dat, zoals in alinea's 24 - 35 hiervóór bleek, verplichtingen die een ondernemer in zijn (concurrentiele) vrijheid van handelen beperken, niet noodzakelijkerwijs als verboden beperkingen van de mededinging zijn aan te merken; en dat dat met name niet het geval hoeft te zijn voorzover de betreffende verplichtingen nodig en evenredig zijn met het oog op de overigens geoorloofde strekking van een overeenkomst, waarvan die verplichtingen deel uitmaken.

Verder neem ik tot uitgangspunt dat, minstgenomen veronderstellenderwijs, moet worden aangenomen dat de overeenkomst tussen [eiseres] en [verweerster] een (impliciet) concurrentiebeding inhoudt. Daarbij lijkt het mij aangewezen om te veronderstellen dat dat beding ongeveer de in alinea 25 hiervóór als minimum omschreven strekking heeft.

38) In onderdeel II.6 lees ik een betoog dat ertoe strekt, dat zich in de onderhavige zaak het geval voordoet dat ik zojuist omschreef: namelijk dat het veronderstellenderwijs aan te nemen concurrentiebeding nodig is, en proportioneel is, met het oog op de overigens legitieme strekking van de overeenkomst van partijen (en dat het middelonderdeel er althans toe strekt dat het hof (nader) had behoren te onderzoeken óf dat geval zich voordeed).

39) Als het zo zou zijn dat namens [eiseres] in de feitelijke instanties was gesteld (en voorzover nodig onderbouwd) dát dit geval in de onderhavige zaak aanwezig was, zou deze klacht volgens mij moeten slagen, omdat het hof inderdaad de hier beschreven mogelijkheid niet - althans niet op kenbare wijze - in zijn overwegingen heeft betrokken.

Men kan echter op niet dadelijk onaannemelijke gronden betwisten, dat [eiseres] zich hierop zodanig duidelijk en pertinent heeft beroepen, dat dit het hof ertoe noopte, zich in de daardoor opgeworpen vraag te begeven.

40) Middelonderdeel I.6 verwijst daartoe naar (alinea 24 van) de Memorie van Antwoord; maar wat daar wordt aangevoerd levert op zijn best niet meer dan een minimum aan houvast voor het hier bedoelde betoog op.

Onderdeel II.1 wijst intussen ook op een aantal van de kant van [eiseres] gestelde omstandigheden, die voor het hier bedoelde betoog enige steun kunnen opleveren - namelijk dat [eiseres] voor haar klantenkring aangewezen is op de bezoekers van [verweerster]'s winkel (supermarkt), die het bedrijf van [eiseres] als onderdeel van die winkel beschouwen; en dat [eiseres] in de relatie tussen partijen niet zonder meer vrij is in de keuze van haar "concurrentiepolitiek", maar zich integendeel op een aantal wezenlijke punten naar de wensen van [verweerster] moet richten. Mij dunkt dat die omstandigheden ook bij de beoordeling van de klacht(en) van onderdeel II.6 mogen worden betrokken.

41) Men kan, dat zo zijnde, over de gegrondheid van de klacht van onderdeel II.6 gemakkelijk verschillend denken.

Zelf denk ik dat dan de in alinea's 11 - 23 hiervóór besproken argumenten - ook in deze context - nog juist doorslaggevend zijn: aan de huurovereenkomst waarbij de exploitant van een grootwinkelbedrijf een beperkt deel van "zijn" winkelruimte onderverhuurt aan een gespecialiseerde ondernemer voor de verkoop van een deelassortiment dat tot dan toe in dat grootwinkelbedrijf niet permanent wordt gevoerd (met verdere afspraken die ertoe strekken, het in onderverhuur uitgegeven winkelgedeelte in de exploitatie van het grootwinkelbedrijf "in te passen"), is in uitgesproken mate - "naar zijn aard"- inherent dat die overeenkomst ertoe strekt, dat de verhuurder niet zelf met een goeddeels "overlappend" assortiment het publiek dat naar het grootwinkelbedrijf komt, tegemoet zal treden. Daarbij komt, dat voor het welslagen van wat de contractspartijen (ik voeg toe: legitiem) voor ogen staat, een dergelijke strekking noodzakelijk is; of dat die strekking op z'n minst voor de onderhuurder essentieel, dan wel van (zeer) wezenlijk belang is. Dat lijkt mij, in beide opzichten, evenzeer "vanzelfsprekend", als dat degene die zijn bedrijf aan een ander verkoopt, daardoor - ook als dat niet expliciet zo is overeengekomen - de verplichting op zich neemt om niet onmiddellijk na de overdracht "zijn" gewezen klanten te benaderen met een aanbod dat het aanbod van het zojuist verkochte bedrijf geheel of grotendeels overlapt(27).

42) Met dit gegeven als achtergrond, lijkt mij in elk geval onhoudbaar de vaststelling van het hof, in rov. 4.14, dat het non-concurrentiebeding dat ik als zo voor de hand liggend beschouw, zou mogen worden aangemerkt als strekkend tot het beperken van de mededinging. Die kwalificatie ziet, zoals in alinea 34 hiervóór (bij voetnoot 23) al aangegeven, op een vrij beperkte groep restricties die "naar hun aard"(28) mededingingsbeperkend zijn (zodat verder onderzoek naar de uitwerking van de restrictie in het concrete geval achterwege kan blijven).

Als al niet in cassatie rechtstreeks kan worden beoordeeld dat het hier te onderzoeken concurrentiebeding niet binnen die beperkte categorie valt, dringt zich toch op dat het in die mate onaannemelijk is dat dat wèl zo zou zijn, dat 's hofs oordeel in dit opzicht bij gebreke van verdere uitleg in de motivering, niet kan gelden als voldoende begrijpelijk.

43) De twijfel waarvan ik eerder blijk gaf betreft daarom vooral de tweede in alinea 29 hiervóór aangeduide mededingingsrechtelijke toets: heeft het te beoordelen concurrentiebeding het effect van een (ongeoorloofde) beperking van de mededinging?

Die vraag moet, zoals uit de eerder aangehaalde rechtsleer blijkt (en zoals daarbij erg voor de hand ligt) worden beantwoord aan de hand van een weging van alle relevante omstandigheden, waarbij zowel economisch-commerciële als juridische aspecten in aanmerking moeten worden genomen. Dat een dergelijke weging sterk op waarderingen van feitelijke aard berust is evident; en hetzelfde geldt voor de constatering dat daarbij veel gewicht toekomt aan wat de partijen precies aan de beoordelaar hebben voorgehouden (in die zin dat aspecten die niet duidelijk naar voren zijn gebracht, niet hetzelfde zorgvuldige onderzoek verdienen als aspecten waarbij dat wèl gebeurd is).

44) Intussen liet ik hiervóór al doorschemeren hoe de beoordeling volgens mij moet uitvallen: bij de overeenkomst die hier ten toets staat ligt zeer voor de hand dat een concurrentiebeding (ongeveer) zoals in alinea 25 hiervóór aangeduid, noodzakelijk is voor het met de overeenkomst beoogde legitieme effect, en dat zo'n beding in dat verband ook proportioneel is.

Als men daarvan uitgaat behoeft, ook wanneer overigens nauwelijks specifieke omstandigheden zijn gesteld waardoor die vraag extra nadruk heeft gekregen, het oordeel van de rechter dat erop neerkomt dat niettemin bij de te onderzoeken restrictie een ontoelaatbaar mededingingsbeperkend effect aanwezig moet worden geacht, nadere uitleg om begrijpelijk te zijn(29).

45) De motivering van het hof in rov. 4.14 beperkt zich ertoe aan te geven, dat het (veronderstellenderwijs aan te nemen) concurrentiebeding de mededinging in het onderzochte gebied (de betreffende wijk in [plaats]) beperkt; daarin wordt niet ingegaan op de in deze context als wezenlijk aan te merken vraag of de vastgestelde beperking in de gegeven omstandigheden (niet) moet gelden als een noodzakelijk en proportioneel bijverschijnsel van de (overigens als evident legitiem aan te merken) strekking van de onderverhuur-binnen-een-grootwinkelbedrijf-constructie.

Dat brengt mij ertoe de motivering van ook dit deel van 's hofs oordeel als onvoldoende aan te merken; en daarmee de klacht van middelonderdeel II.6 als gegrond.

46) Eeken, WR 2003, p. 172 suggereert dat de benadering van het hof ook daarom onjuist kan zijn, omdat voor de beoordeling van de "merkbaarheid" van de invloed van het concurrentieverbod rekening had moeten worden gehouden met de beschikbaarheid van andere bedrijfsruimte binnen de relevante markt, waarin [verweerster] desgewenst bloemen en planten zou kunnen verkopen. Ik heb gemeend deze suggestie daarom niet verder te moeten onderzoeken, omdat in de feitelijke instanties niet is aangevoerd (en ook in het middel niet wordt aangevoerd) dat met dit gegeven rekening had moeten worden gehouden, en er dan ook geen feitelijke gegevens, bijvoorbeeld over wat er ter plaatse aan bedrijfsruimte beschikbaar zou zijn(30), waren "ingebracht" die die stelling zouden kunnen ondersteunen.

47) De verdere klachten van het middel lijken mij niet gegrond. Ik licht dat kort toe:

de argumenten van de onderdelen II.1 en II.5 die ertoe strekken dat het oordeel van het hof over [eiseres]s positie als zelfstandig ondernemer niet houdbaar zou zijn lijken mij ondeugdelijk, eenvoudigweg omdat wat partijen van weerszijden in deze zaak gesteld hadden, de conclusie dat [eiseres] als zelfstandig ondernemer moet worden aangemerkt, zeer wel kon dragen. Daaraan doet in volstrekt onvoldoende mate af dat [eiseres] in bepaalde opzichten haar vrijheid om zelf haar commerciële politiek te bepalen zou hebben prijsgegeven of beperkt(31).

Onderdeel II.2 berust op de premisse dat [eiseres]s (oorspronkelijke) verhuurster eenzijdig zou hebben besloten, af te zien van de verhandeling van bloemen en planten. Die premisse is ondeugdelijk, omdat de inzet van deze zaak nu juist is, dat [verweerster] ten opzichte van [eiseres] verplicht zou zijn om geen bloemen en planten te verkopen. Een dergelijke verplichting - wel te onderscheiden van een eenzijdig genomen (en dus ook eenzijdig te herzien) ondernemersbesluit - kan, afhankelijk van de verdere context, natuurlijk een ongeoorloofde beperking van de mededinging zijn. De te onderzoeken vraag moet daarom zijn, of dat in de hier gegeven context het geval is.

48) De onderdelen II.3 en II.4 gaan er beide van uit dat het huurrecht, hetzij in zijn (destijds geldende) algemene bepalingen hetzij als impliciet uitvloeisel van het dwingendrechtelijke huurregime voor bedrijfsruimte, de huurder van concurrentie van de zijde van de verhuurder zou vrijwaren. Hiervóór heb ik al aangegeven dat dat mij geen juist uitgangspunt lijkt: er zijn legio situaties waarin beslist niet valt aan te nemen dat de verhuurder geen concurrentie ten opzichte van zijn huurder mag bedrijven. De these dat het huurrecht in het algemeen het omgekeerde zou voorschrijven, wordt daarmee "gefalsificeerd".

49) Onderdeel III neemt een plaats apart in. Het ziet op het beroep dat namens [eiseres] werd gedaan op de groepsvrijstellingsregeling die is ingevoerd met betrekking tot branchebeschermingsclausules in winkelcentra(32).

Het hof heeft deze regeling als niet toepasselijk aangemerkt, (reeds) omdat die zich, blijkens de toelichting, niet uitstrekt tot overeenkomsten tussen in het zelfde winkelcentrum gevestigde winkeliers.

50) Aangenomen (zoals, denk ik, in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen) dat het complex waarvan [verweerster] een deel aan [eiseres] verhuurt een winkelcentrum in de zin van art. 1 sub a van het hier bedoelde Besluit is, lijkt mij dat moet worden ingestemd met de beperkte uitleg die het hof aan het Besluit heeft gegeven. De situatie die zich hier voordoet - een verhuurder die zelf tevens een van de grote exploitanten van een winkel uit het desbetreffende centrum is - is bij de totstandkoming van het Besluit waarschijnlijk niet onder ogen gezien. Het lijkt mij in zijn algemeenheid verkieslijk om regelingen die generieke vrijstelling van een verbod inhouden zo te interpreteren, dat de generieke vrijstelling alleen geldt voor de gevallen waarvan aannemelijk is dat die bij de totstandbrenging van de regeling werden beoogd; extensieve uitleg, waardoor bijzondere, niet onder ogen geziene gevallen mede in de regeling worden betrokken, verdraagt zich slecht met het karakter van dit soort regeling.

51) Het lijkt mij ook voor gerede twijfel vatbaar of de (Besluit)wetgever, wanneer die wèl aan het thans te beoordelen geval zou hebben gedacht, dat geval onder deze regeling zou hebben begrepen. Bij een partij die, binnen een winkelcentrum, de hoedanigheden van verhuurder en winkelier combineert, ligt enigszins in de rede dat die zich door wezenlijk andere overwegingen zal laten leiden dan de partij die alleen als beheerder/verhuurder optreedt; met als gevolg dat andere overwegingen bij het beoordelen van het concurrentiebeperkend effect van de door zo'n partij voor wenselijk gehouden restricties op de voorgrond kunnen (en gewoonlijk ook zullen) staan. Zeker als het gaat om afspraken betreffende de "eigen" winkel van de verhuurder en een winkel van een andere exploitant in hetzelfde centrum, ligt in de rede dat de hoedanigheid van winkelier veel gewicht in de schaal zal leggen - misschien méér dan die van verhuurder. Die gedachten dringen aan, dat er onvoldoende grond is om de vrijstellingsregeling ook voor dit uitzonderingsgeval te laten gelden.

52) Ik wijs er nog op dat de regeling waarop [eiseres] zich in deze zaak beroept - een concurrentieverbod waardoor een winkelier ([verweerster]) artikelen die overigens in "zijn" branche, namelijk: supermarkt, geenszins ongebruikelijk zijn (bloemen en planten) niet zou mogen verkopen - slecht spoort met de omschrijving van een branche-beschermingsregeling in art. 1 sub b van het Besluit. Ook dat moedigt niet tot extensieve uitleg aan.

Slotbeschouwing

53) Hiervóór heb ik gesteld dat het cassatieberoep in deze zaak alleen kon slagen als het de beide gronden die het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, met succes zou bestrijden. In de eerder ten beste gegeven beschouwingen ben ik tot de slotsom gekomen dat het middel dat inderdaad doet, wegens het (gedeeltelijk) gegrond zijn van de onderdelen I.2, I.3 - I.5 en van onderdeel II.6, gelezen in verband met het slot van onderdeel II.1. Daarom meen ik dat het bestreden arrest voor vernietiging in aanmerking komt.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 De feitenvaststelling berust op het in de eerste aanleg gewezen (kort geding-) vonnis, rov. 2.1 tot en met 2.5.

2 Als men de energiekosten begroot op fl. 5000/jaar - wat niet conservatief is - bedroeg de huurprijs ongeveer ((613 x 52) -/- 5000)/50 per m²/jaar, wat op ongeveer fl. 537 m²/jaar uitkomt. Mijn globale indruk (enigszins ondersteund door raadpleging van de "website" van de NVM, onder "[plaats]") is, dat voor bedrijfsruimte aan de rand van het industrieterrein van [plaats] (dat de [a-straat] daar ligt ontleen ik aan de ANWB stratengids), dit een niet-onaanzienlijke huurprijs is.

3 Rov. 2.2 van het vonnis van de eerste aanleg.

4 De uitspraak waarin deze veroordeling plaatsvond is als bijlage gevoegd bij de brief van 24 oktober 2002 waarmee het thans in cassatie te beoordelen kort geding (op basis van "vrijwillige verschijning") bij de voorzieningenrechter werd ingeleid - het eerste stuk in het A-dossier (nr. 5 in het B-dossier).

5 Het bestreden arrest is gepubliceerd in WR 2003, 51. Een samenvatting is vermeld in Cremers Mededingingsrecht, VerLoren van Themaat (red.), Art. 6, aant. B 2 (door mij geraadpleegd via de (Kluwer)databank CremersSelect; zie op de uit deze databank verkregen "uitdraai" p. 11). Het arrest wordt (kritisch) besproken door Eeken, WR 2003, p. 172.

6 Op grond van art. 402 lid 2 jo. art. 339 lid 2 Rv. geldt een cassatietermijn van acht weken. Het bestreden arrest is van 13 mei 2003. De cassatiedagvaarding werd op 8 juli 2003 uitgebracht. Dat is de laatste dag van de cassatietermijn.

7 Ik vermeld volledigheidshalve dat in de literatuur twijfel is geuit over de vraag of een zgn. "winkel-in-winkel" onderverhuur (of daarvan in dit geval werkelijk sprake was wordt overigens betwist, maar moet volgens mij in cassatie veronderstellenderwijs worden aangenomen) beantwoordt aan de criteria voor huur van ("middenstands")bedrijfsruimte, zie voor vindplaatsen Handboek Huurrecht (losbl., oud), Vrolijk, art. 1624, aant. 12. Ik zou denken dat die twijfel goede grond mist, maar laat het punt hier verder rusten. In deze cassatiezaak wordt niet bestreden dat de overeenkomst tussen [eiseres] en [verweerster] als huur van bedrijfsruimte is aan te merken, en dat is (kennelijk) ook door het hof als vaststaand aangenomen.

8 Ik bedoel daarmee een genus dat ook het speciës "supermarkt" omvat. De praktijk laat zien dat de in deze zaak te beoordelen situatie met enige regelmaat in supermarkten en in andersoortige grootwinkelbedrijven voorkomt, zie bijvoorbeeld Van Hees, WPNR 5889. Op p. 564 noemt deze nog andere, vergelijkbare situaties zoals ("onderverhuurde") winkels of horecafaciliteiten in ziekenhuizen of sportinrichtingen. Inmiddels bieden ook het (spoorweg)station en de luchthaven (commercieel kennelijk succesvolle) voorbeelden. Zie ook Evers, Huurrecht Bedrijfsruimten, 2003, p. 19 - 20.

9 Naar ik meen wordt in het spraakgebruik in het hier bedoelde geval de aanduiding "onderhuur" gebruikt. Het hoeft natuurlijk niet om "onderhuur" in de specifiek juridische betekenis van die uitdrukking te gaan. De exploitant van het grootwinkelbedrijf kan ook onder andere titel dan die van huur - bijvoorbeeld als eigenaar - over de "onderverhuurde" ruimte kunnen beschikken. Ik zal, mij bewust van het gevaar mij onzuiver uit te drukken, hierna gewoonlijk van "onderhuur" blijven spreken.

10 De hier opgesomde gegevens mogen, denk ik, in deze cassatieprocedure - desnoods veronderstellenderwijs - als "feitelijke grondslag" voor de beoordeling van de klachten worden aangemerkt.

11 Zie bijwege van illustratie rov. 6 van Rb. Arnhem 6 maart 1986, NJ 1987, 783.

12 Parafrase van de overbekende rov. 2 uit HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB (Ermes/Haviltex).

13 Hof Arnhem 12 maart 1984, NJ 1985, 97; Pres. Rb. Breda 4 december 1990, KG 1991, 41; Van Hees, WPNR 5889, p. 562; anders (maar in een wezenlijk andere context) Ktr. Amsterdam 27 januari 1998 en 1 december 1998, Prg. 1999, 5150; zie ook Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 204, aant. 9 (slot).

Dat het hier geen regel zonder uitzonderingen betreft, blijkt bijvoorbeeld al uit het uit de rechtspraak bekende gegeven van een supermarkt, gedreven in een perceel dat van een andere supermarktexploitant wordt gehuurd (waarbij meestal aan de orde is dat de verhurende exploitant het perceel door aankoop heeft verworven, juist met het oog op "overname" van de exploitatie van de "zittende" exploitant). In die verhouding is de vraag in hoeverre de overeenkomst de verhuurder verplicht zich van concurrentie ten opzichte van de huurder te onthouden, minstgenomen een zéér discutabele. Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, voor de overeenkomst waarbij een brouwerij een café aan een exploitant verhuurt: aan een dergelijke overeenkomst is klaarblijkelijk niet inherent dat de brouwerij verplicht zou zijn, van de exploitatie van concurrerende café's of van betrokkenheid bij dergelijke exploitatie af te zien. Of een ruimere of beperktere non-concurrentieverplichting aan de kant van een verhuurder moet aangenomen, is helemaal afhankelijk van de gegeven context.

14 Partijen gaan er terecht van uit dat het overgangsrecht van art. 205 OBW (zie de wet van 22 mei 2003, Stb. 218, art. IV) meebrengt dat in deze zaak rekening moet worden gehouden met de art. 7A:1624 - 1636b BW. Overigens verschillen deze bepalingen niet op voor deze zaak van belang zijnde punten van de thans geldende regels van art. 7:290 - 310 BW.

15 HR 1 juli 1985, NJ 1986, 692 m.nt. CJHB, rov. 3.1 en 3.2 is een van de "vroege" exponenten van deze rechtspraak. De uitgebreide casuïstiek over verrekenbedingen in huwelijkse voorwaarden - ik noem daarvan HR 7 april 1995, NJ 1996, 486 m.nt. WMK, rov. 3.3.2 en HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617 m.nt. WMK, rov. 4.3.3 en 4.4.1 - levert evenzovele voorbeelden; maar zie ook, in weer ander verband, HR 13 februari 2004, RvdW 2004, 32, rov. 3.4.4.

Zie over dit aspect van de beoordeling van de uitleg van overeenkomsten en bepalingen uit overeenkomsten in cassatie verder bijvoorbeeld Asser - Hartkamp 4 - II, 2001, nr. 284 en Burgerlijke Rechtsvordering (losbl., oud), Korthals Altes, Elfde Titel (Inleiding), art. 79 RO, aant. 7.

16 Zie ook de pleitnota in appel van de advocaat van [eiseres], alinea 3, tweede subalinea.

17 Ik zal de bepalingen uit het EG-Verdrag hierna aanhalen als "art. ...EG".

18 Kamerstukken II 1995/96 24 707 nr. 3, p. 10 en p. 61; Praktijkboek Mededingingswet (losbl.), Schutte, p. B Art. 6-2-1 en 2 (aant. 1.1); Cremers Mededingingsrecht (zie voetnoot 5), art. 6, aant. A 1; T&C Mededingingswet, Slot/Galjaard, 2000, art. 6, aant. 1.

19 Uit de zeer talrijke bronnen waaruit deze (vuist)regels blijken noem ik: de Richtsnoeren betreffende de toepassing van art. 81, lid 3 van het Verdrag, Pb. 2004 C 101, p. 97 e.v., zie bijv. nrs. 17 - 27 (par. 2.2.2); Grabitz - Hilf, Das Recht der Europäischen Union (losbl.), deel II, EGV Art. 81 randnrs. 116 - 152 (i.h.b. nrs. 140 - 152); Praktijkboek Mededingingswet (losbl.), Schutte, p. B Art. 6-2-3 t/m 6, p. B Art. 6-2-11 t/m 13 en p. B Art. 6-2-21; Cremers Mededingingsrecht (zie voetnoot 5), art. 6, aant. B 2 en 3; Whish, Competition Law, 2003, p. 106 - 126; Kapteyn - VerLoren van Themaat c.s., Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, 2003, p. 646 - 659; Lauwaars - Timmermans, Europees recht in kort bestek, 2003, p. 243 - 244; Vogelaar c.s., Competition Law in the EU, its member states and Switzerland, 2000, p. 26 - 30 en p. 431 - 435; Korah, An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, 2000, p. 58 - 66; T&C Mededingingswet, Slot/Galjaard, 2000, art. 6, aant. 3, 4 en 6.

20 Ingevolge de toen in werking getreden Vo 1/2003/EG, Pb. 2003 L 1, p. 1 e.v.; zie in het bijzonder art. 1 lid 2.

21 Zie het nieuwe art. 6 lid 3 Mw, ingevoerd bij de wet van 30 juni 2004, Stb. 345.

22 Ik denk dan bijvoorbeeld aan de mogelijkheid dat de rechter bij de beoordeling van de opportuniteit van te zijnen overstaan gevorderde maatregelen, rekening mocht houden met een "inschatting" van de kans, dat een verzoek om vrijstelling door de daartoe aangewezen autoriteit zou worden gehonoreerd.

23 Ofschoon afgrenzing van deze categorie van verplichtingen niet met precisie mogelijk is, gaat het om een enigszins beperkte groep van, veelal al in de mededingingspraktijk onderkende, restricties die slechts als mededingingsbeperkend kunnen worden gekwalificeerd, zie bijvoorbeeld de Richtsnoeren, t.a.p. nrs. 21 - 23.

24 Richtsnoeren, t.a.p. nr. 18.2; van de in voetnoot 19 genoemde vindplaatsen is vooral het commentaar van Grabitz - Hilf, randnrs. 147 - 150 en dat van Whish, p. 117 - 120 informatief, ook door de overvloedige verwijzing naar andere bronnen.

25 Zie bijvoorbeeld de Richtsnoeren, t.a.p. nr. 29; Ger. v. eerste aanleg 18 september 2001, Jur. 2001 p. II 2459 e.v., nrs. 104 e.v.

26 De hier beschreven beoordeling komt in de in de eerdere voetnoten gegeven vindplaatsen uitgebreid aan de orde. Het lijkt mij zinvol om erop te wijzen dat de beschikkingenpraktijk van de NMa aansluit bij de in die vindplaatsen beschreven manier van beoordelen. Uit de vrij talrijke gevallen die dat illustreren vermeld ik d-g NMa 17 juni 1999, nr. 447, al. 55 - 58 (exclusief bloemenbezorgsysteem Fleurop); d-g NMa 20 november 1998, nrs. 681 en 979, al. 130 - 134 (samenwerking arbeidsvoorziening); d-g NMa 19 oktober 1998, nr. 21, al. 106 - 109 (samenwerking Interpolis/Cobac, kredietverzekering). (Ik heb deze vindplaatsen aangetroffen op de NMa-website.)

27 Het geval dat ter beoordeling stond in HJEG 11 juni 1985, Jur. 1985, p. 2545 e.v.; zie daar vooral rov. 18 - 20 (in dit geval ging het overigens om concurrentieverboden die expliciet waren overeengekomen). Dit wordt aangemerkt als een van de "klassieke" voorbeelden van een op zichzelf geoorloofde overeenkomst waarmee mededingingsbeperkende "nevenrestricties" min of meer noodzakelijkerwijs verbonden zijn - zie bijvoorbeeld de bespreking van de Amerikaanse "rule of reason" bij Van Gerven c.s., Kartelrecht II Europese Gemeenschap, 1997, p. 181 - 182.

28 Richtsnoeren, nr. 21; Grabitz - Hilf, t.a.p. randnr. 142 - 143; Korah, a.w. p. 59.

29 De norm die in de rechtspraak waarnaar ik in alinea's 20 - 23 hiervóór verwees tot uitdrukking komt, is hier mutatis mutandis van toepassing: aan een gegeven dat naar zijn aard aan de te beoordelen situatie inherent is, moet de rechter die tot een met dat gegeven onverenigbare uitkomst besluit, in zijn motivering aandacht besteden. Dat moet ook dan, wanneer op dat gegeven - dat immers naar zijn aard "ter tafel ligt" - niet een met feitelijke gronden onderbouwd (nader) beroep is gedaan. Een oordeel dat niet te rijmen is met wat naar hun aard aan de vastgestelde feiten inherent is, behoeft (nadere) uitleg om als begrijpelijk te kunnen gelden.

30 Het lijkt mij daarbij ook de vraag, in hoeverre andere bedrijfsruimte ter plaatse vergelijkbaar is met, en daardoor mag worden aangemerkt als "substitueerbaar" met, bedrijfsruimte binnen [verweerster]'s supermarkt. Eerder heb ik verdedigd dat een gespecialiseerd verkooppunt binnen een grootwinkelbedrijf mede daarom aantrekkelijk is, omdat geprofiteerd kan worden van de stroom potentiële klanten die het grootwinkelbedrijf genereert. Bedrijfsruimte elders profiteert daarvan niet, of niet in vergelijkbare mate. Ook hierover was, in het hier besproken kader, niets aangevoerd; reden temeer om aan te nemen dat het hof aan dit aspect voorbij kon (en moest) gaan.

31 Ik merk op dat de stellingen die [eiseres] in dit verband verdedigt de paradoxale uitkomst aandringen, dat juist ingrijpend mededingingsbeperkende verbintenissen niet kunnen worden "aangepakt". Zulke verbintenissen leiden er immers toe dat de daardoor gebonden ondernemer zijn zelfstandigheid (in vergaande mate) prijsgeeft - en in de hier namens [eiseres] voorgestane leer is er dan geen sprake meer van een concurrentiebeperking die tussen van elkaar onafhankelijke ondernemingen geldt. Op die manier veroordeelt deze gedachtegang zichzelf.

32 Bij KB van 25 november 1997, Stb. 596. Het Besluit berust op art. 15 Mw.