HR, 03-09-2004, nr. C03/046HR

Rolnummer C03/046HR

Mr. Keus

Zitting 16 april 2004

Conclusie inzake

[eiseres]

tegen

1. de vennootschap onder firma [A], handelend onder de naam Stoeterij "Het Vierspan"

(hierna: [A])

2. [verweerder 2]

3. [verweerder 3]

4. [verweerder 4]

(hierna: de vennoten of tezamen met [A]: [verweerder] c.s.)

1. Feiten en procesverloop

1.1 In deze zaak, waarin (de devolutieve werking van) het principale appel met een (niettemin ingesteld) incidenteel appel concurreert, gaat het om vragen met betrekking tot de devolutieve werking en de betekenis daarvan voor in hoger beroep niet uitdrukkelijk bestreden beslissingen.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).

(a) De vennoten zijn vennoten van [A].

(b) Op 8 maart 1996 sloten [A] (verkoper) en [eiseres] (koper) een koopovereenkomst met betrekking tot het paard "[...]" (hierna ook: het paard) voor een prijs van f. 22.500,-. Hierop werd een bedrag van f. 17.500,- voldaan.

(c) Op 8 mei 1996 sloten dezelfde partijen een aanvullende overeenkomst met betrekking tot de koop van 8 maart 1996 (hierna: de afsluitende overeenkomst(2)).

(d) In art. 5 van de afsluitende overeenkomst is het volgende bepaald:

"Verkoper garandeert aan koper, dat mocht, binnen één jaar nadat de eigendomsoverdracht een feit is geworden, zoals wordt bedoeld op de dag van ondertekening van deze aanvullende overeenkomst, blijken dat er nadelige gevolgen zijn overgebleven aan de kwalen van cornage(3) en tengevolge van de castratie zodanig dat het dier niet meer kan voldoen aan de eisen die redelijkerwijs gesteld kunnen worden voor het vervullen van de functie en het doel waartoe het dier werd aangekocht, dat deze schadeloos gesteld zal worden, dan wel met ruiling voor een ander paard. (...)"

(e) Het paard is door [verweerder] c.s. geleverd aan [eiseres]. Na enige tijd hebben [verweerder] c.s. drie paarden ter ruiling met het paard aan [eiseres] aangeboden. Partijen verschillen van mening over de vraag waarom dit is gebeurd. Uiteindelijk is het niet tot een ruiling gekomen, waarop [eiseres] het paard [...] in december 1996 bij [verweerder] c.s. heeft achtergelaten. [Verweerder] c.s. hebben het paard op 27 maart 1997 voor een prijs van f. 22.500,- incl. BTW aan [betrokkene 1] verkocht.

1.3 Tegen deze achtergrond heeft [eiseres] bij dagvaarding van 13 januari 1997 een geding voor de rechtbank 's-Hertogenbosch ingeleid. Voor zover in cassatie van belang (en na vermeerdering van eis bij akte vermeerdering van eis, tevens houdende akte uitlating producties in conventie/conclusie van dupliek in reconventie) strekt haar vordering ertoe dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad:

1) zal verklaren voor recht dat de koopovereenkomst met betrekking tot het paard is ontbonden wegens toerekenbaar tekortschieten van [A];

2) [verweerder] c.s. zal veroordelen (des dat de één betaald hebbende, de ander zal zijn bevrijd) tot betaling, uit hoofde van hun verplichting tot ongedaanmaking, van een bedrag van f. 30.400,11 met wettelijke rente;

3) [verweerder] c.s. zal veroordelen tot vergoeding van de door [eiseres] gemaakte kosten van rechtsbijstand buiten rechte tot een bedrag van f. 1.251, 38 met wettelijke rente; en

4) [verweerder] c.s. zal veroordelen tot vergoeding van de kosten van het door [eiseres] onder [verweerder] c.s. gelegde conservatoire beslag (akte vermeerdering van eis onder 3).

[Eiseres] heeft, naast de hiervoor genoemde vaststaande feiten, aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij medio september 1996 aan [verweerder] c.s. te kennen heeft gegeven dat het paard niet aan de redelijkerwijs te stellen eisen voldeed. Indachtig de afsluitende overeenkomst hebben [verweerder] c.s. getracht [eiseres] door ruiling een paard te bezorgen dat aan de door haar redelijkerwijs te stellen eisen kon voldoen. Daarin zijn [verweerder] c.s., na een drietal pogingen, echter niet geslaagd (inleidende dagvaarding onder 4). [eiseres] heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat, conform de afsluitende overeenkomst, de koopovereenkomst met betrekking tot het paard als ontbonden dient te worden beschouwd en heeft het paard aan [A] teruggeleverd, met het verzoek haar met een bedrag van f. 30.400,11 volledig schadeloos te stellen (inleidende dagvaarding onder 5 en 7). De vennoten zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van de verplichtingen van [A] (inleidende dagvaarding onder 10).

1.4 [Verweerder] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben erop gewezen dat in de afsluitende overeenkomst (van 8 mei 1996) is erkend dat het paard op 9 april 1996 is geopereerd aan cornage en dat de operatie succesvol is verlopen. Volgens een nadere overeenkomst van 4 april 1996 zou, als de cornage-operatie succesvol was verlopen, f. 2.500,- op de koopsom in mindering worden gebracht. In de afsluitende overeenkomst is tevens overeengekomen dat [eiseres] in verband met de kosten van de uit te voeren funiculectomie(4) f. 1.500,- op de koopsom in mindering mocht brengen, als deze operatie noodzakelijk zou blijken. [Verweerder] c.s. hebben echter nooit van [eiseres] vernomen of zij de bedoelde operatie heeft laten uitvoeren (conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie onder I.3 en I.4, alsmede productie 2 (achterzijde) en productie 3). [Eiseres] heeft niet aangetoond dat er bij het paard sprake zou zijn van nadelige gevolgen van de cornage en/of van de ontsteking aan de zaadstrengen als gevolg van de castratie en wel zodanig dat het paard niet meer zou kunnen voldoen aan de eisen die in redelijkheid aan het paard kunnen worden gesteld (conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie onder I.3).

[Verweerder] c.s. hebben betwist dat [eiseres] medio september 1996 aan [verweerder] c.s. te kennen heeft gegeven dat het paard niet aan de redelijkerwijs te stellen eisen voldeed. Eerst in december 1996 heeft [eiseres] aan [verweerder] c.s. in vage bewoordingen meegedeeld dat het paard niet aan de redelijkerwijs te stellen eisen voldeed, zonder opgaaf van redenen en zonder opgave dat zulks te wijten zou zijn aan nadelige gevolgen van de cornage of de ontsteking van de zaadstrengen, alsmede zonder medische verklaring waaruit een en ander zou blijken (conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie onder I.4).

Volgens [verweerder] c.s. heeft [eiseres] bij het inroepen van de ontbinding niet aangetoond c.q. aannemelijk gemaakt dat er sprake zou zijn van nadelige gevolgen van de cornage en/of de castratie. [Verweerder] c.s. hebben betwist dat er ten tijde van het inroepen van de ontbinding van dergelijke nadelige gevolgen sprake was (conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie onder I.5).

[Verweerder] c.s. hebben gesteld dat zij hebben getracht de zaak in der minne te regelen door [eiseres] een drietal paarden ter ruiling van het paard te bezorgen (conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie onder I.4).

Volgens [verweerder] c.s. heeft [eiseres], ondanks hun bezwaar tegen de door [eiseres] ingeroepen ontbinding, het paard op 8 december 1996 bij hen afgeleverd en hebben zij vanaf die datum voor de stalling, voeding en verzorging van het paard moeten zorgen. In verband daarmee vorderen zij in reconventie vergoeding van hun schade ten gevolge van het toerekenbaar tekortschieten van [eiseres], op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, stallingskosten ad f. 750,- per maand te rekenen vanaf 8 december 1996 tot de dag der algehele voldoening, alsmede het restant van de koopsom ad f. 2.500,- (f. 5.000,- minus f. 2.500,- voor de cornage-operatie) met wettelijke rente (conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie onder I.6, II.2 en II.3).

[Verweerder] c.s. hebben de (hoogte van de) door [eiseres] bij inleidende dagvaarding onder 7 gevorderde schade, waaronder de kosten van de cornage-operatie ad f. 3.818,43, betwist. "Immers partijen zijn overeengekomen dat daarvan slechts een bedrag van f. 2.500,- met de koopsom kan worden verrekend", aldus [verweerder] c.s. (conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie onder I.7).

1.5 [Eiseres] heeft er vervolgens nog op gewezen dat in art. 4 van de afsluitende overeenkomst is bepaald dat als de funiculectomie niet noodzakelijk zou zijn, het op de koopsom in mindering gebrachte bedrag van f. 1.500,- niet zal worden nabetaald (conclusie van repliek in conventie onder 3).

Voorts heeft zij nog aangegeven dat de reden waarom zij in september 1996 [verweerder] c.s. heeft laten weten dat het paard niet aan de redelijkerwijs te stellen eisen voldeed, met het operatief ingrijpen ter opheffing van de cornage verband hield (conclusie van repliek in conventie onder 6 en 9). Haar beroep op art. 5 van de afsluitende overeenkomst van 8 mei 1996 zou vervolgens door [verweerder] c.s. zijn geaccepteerd, waarna zij [verweerder] c.s. in de gelegenheid heeft gesteld een ander paard te leveren (conclusie van repliek in conventie 7, 8, 17 en 19).

De stelling van [verweerder] c.s. dat de kosten van de cornage-operatie slechts voor f. 2.500,- met de koopsom kunnen worden verrekend, berust volgens [eiseres] op een foutieve lezing van de overeenkomst van 8 mei 1996. Uit de overeenkomst vloeit voort dat de kosten van de cornage-operatie in mindering op de koopsom kunnen worden gebracht (conclusie van repliek in conventie onder 28).

1.6 Bij vonnis van 13 juni 1997 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Bij deze comparitie, gehouden op 21 oktober 1997, heeft mr. Kersemakers verklaard dat het paard inmiddels door [verweerder] c.s. aan een derde is verkocht en geleverd (proces-verbaal van comparitie van partijen, p. 1).

1.7 Na de comparitie van partijen heeft [eiseres] nog aangevoerd dat [verweerder] c.s. haar beroep op ontbinding van de overeenkomst de facto hebben aanvaard, nu zij het paard, zonder enig overleg en zonder [eiseres] hiervan in kennis te stellen, aan een derde hebben verkocht (akte vermeerdering van eis, tevens houdende akte uitlating producties in conventie onder 10).

1.8 Bij vonnis van 6 november 1998 heeft de rechtbank [eiseres] toegelaten tot het bewijs dat er in september 1996 nog sprake was van restgevolgen van cornage, waardoor het paard niet voldeed aan de in redelijkheid aan een dressuurpaard te stellen eisen en dat er toen gegronde redenen waren om aan te nemen dat deze toestand zou voortduren.

De rechtbank heeft voorts overwogen dat als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken vaststaat dat [A] begin oktober 1996 het eerste ruilpaard bij [eiseres] heeft afgeleverd. Volgens de rechtbank volgt reeds daaruit dat [eiseres] vóór begin oktober 1996 een beroep op art. 5 van de afsluitende overeenkomst moet hebben gedaan (rov. 3.1). Uit het feit dat [A] (naar deze stelt uit coulance overwegingen) [eiseres] in ruil voor het paard andere paarden heeft aangeboden, mocht [eiseres] echter niet zonder meer afleiden dat [A] de door [eiseres] gestelde grond voor ontbinding erkende. Ook uit het feit dat [A] uiteindelijk het paard, naar zeggen ter beperking van de door haar gestelde schade, aan een derde heeft verkocht, kan een dergelijke erkenning niet zonder meer worden afgeleid (rov. 3.6).

Tevens heeft de rechtbank overwogen dat uit de overeenkomst van 8 mei 1996 genoegzaam blijkt dat [eiseres] de kosten van de cornage-operatie van f. 3.818,43 en de kosten van de funiculectomie(5) van f. 1.500,- op de koopsom in mindering mocht brengen. [A] heeft volgens de rechtbank niets aangevoerd wat haar van de tekst van de overeenkomst van 8 mei 1996 afwijkende lezing van het overeengekomene kan onderbouwen (rov. 3.7).

1.9 Na op 22 februari en 19 april 1999 gehouden getuigenverhoren heeft de rechtbank bij vonnis van 17 maart 2000 de vorderingen in conventie grotendeels toegewezen en voor recht verklaard dat de tussen partijen gesloten koopovereenkomst met betrekking tot het paard is ontbonden. Voorts heeft de rechtbank de vordering in reconventie afgewezen. De rechtbank heeft onder meer overwogen:

"2.3. De rechtbank acht [eiseres] geslaagd in haar bewijsopdracht. Uit de verklaringen van de getuigen [betrokkene 2 t/m 4], gezien in hun onderling verband en samenhang, blijkt genoegzaam dat het paard [...] in maart 1997, ten tijde van de tweede keuring door de dierenarts [betrokkene 3], nog een gebrekkige conditie had en daardoor niet voldeed aan de in redelijkheid aan een dressuurpaard te stellen eisen en dat er toen gegronde redenen waren om aan te nemen dat deze toestand in ieder geval voorlopig zou voortduren. Derhalve mag worden aangenomen dat ook op 8 mei 1997 (de in de afsluitende overeenkomst genoemde datum waarop het paard in ieder geval alsnog aan de eisen als dressuurpaard zou moeten voldoen) nog sprake was van een gebrekkige conditie die het paard [...] ongeschikt maakte voor de dressuursport. De rechtbank gaat er van uit dat dit gebrek aan conditie een restgevolg was van de cornage(-operatie), nu een andere oorzaak niet is gebleken. Weliswaar hebben [verweerder] c.s. bij conclusie na enquête nog aangevoerd dat het mogelijk is dat (...) het conditietekort is opgetreden door de behandelwijze van [...] door [eiseres] en/of [betrokkene 4], doch deze stelling wordt gepasseerd nu hier slechts sprake is, van een veronderstelling van [verweerder] c.s. die zij verder onvoldoende feitelijk hebben onderbouwd terwijl ook uit de getuigenverklaringen zich niet laat afleiden dat het conditietekort is opgetreden door behandelwijze door [eiseres] en/of [betrokkene 4].

2.4. Gelet op het hiervoor overwogene moet de conclusie luiden dat er in september 1996 voldoende gronden waren voor ontbinding van de overeenkomst op grond van artikel 5 van de afsluitende overeenkomst van 8 mei 1996. De gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden toegewezen. (...)"

1.10 Tegen dit vonnis hebben [verweerder] c.s. bij dagvaarding van 15 mei 2000 hoger beroep bij het hof 's-Hertogenbosch ingesteld. Zij hebben drie grieven aangevoerd.

De eerste grief is gericht tegen de eerste twee (hiervóór geciteerde) volzinnen van rov. 2.3. Volgens [verweerder] c.s. blijkt uit de verklaringen van de getuigen [betrokkene 2 t/m 4] geenszins dat in september 1996 nog sprake was van restgevolgen van cornage. Volgens de grief is [eiseres] daarom niet in het haar opgedragen bewijs geslaagd.

De tweede grief is gericht tegen de derde (hiervóór geciteerde) volzin van rov. 2.3. Volgens de grief gaat het in art. 5 van de afsluitende overeenkomst niet om een slechte conditie, maar om de aanwezigheid van nadelige gevolgen van de cornage en de castratie.

De derde grief is gericht tegen de vierde (hiervóór geciteerde) volzin van rov. 2.3. De daarin door de rechtbank bereikte conclusie kan volgens [verweerder] c.s. slechts door een deskundige worden getrokken.

1.11 [Eiseres] heeft de grieven gemotiveerd bestreden. Voorts heeft zij met twee grieven voorwaardelijk incidenteel appel tegen het tussenvonnis van 6 november 1998 ingesteld, voor het geval het hof reden mocht zien op grond van de grieven in het principale appel het vonnis van 17 maart 2000 te vernietigen.

De eerste voorwaardelijke incidentele grief is gericht tegen rov. 3.6 van het vonnis van 6 november 1998, waarin de rechtbank onder meer overwoog dat [eiseres] uit het feit dat [A] andere paarden aan haar aanbood, niet zonder meer mocht afleiden dat [A] de gestelde grond voor ontbinding erkende (memorie van antwoord tevens houdend memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, p. 10).

De tweede voorwaardelijke incidentele grief is gericht tegen rov. 3.6 van het vonnis van 6 november 1998, voor zover de rechtbank daarin heeft overwogen dat uit het feit dat [verweerder] c.s. het paard uiteindelijk aan een derde hebben verkocht, niet zonder meer kan worden afgeleid dat zij het beroep van [eiseres] op ontbinding erkenden (memorie van antwoord tevens houdend memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, p. 10/11).

1.12 [Verweerder] c.s. hebben de grieven in het voorwaardelijke incidentele appel van [eiseres] gemotiveerd bestreden. In reactie op de eerste grief hebben zij betoogd dat [eiseres], zonder een beroep te doen op art. 5 van de afsluitende overeenkomst, in september 1996 aan hen heeft gevraagd of zij het paard voor een ander paard kon ruilen, omdat zij rijtechnisch in de dressuursport niet zo goed met het paard overweg kon. Daarbij is nimmer over nadelige gevolgen van de cornage gesproken. Eerst in een brief van 11 december 1996 heeft [eiseres] zich op art. 5 van de overeenkomst van 8 mei 1996 beroepen. Daarop is onmiddellijk door de advocaat van [verweerder] c.s. gereageerd en is de ontbindende voorwaarde tegengesproken (memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel, p. 3).

1.13 In zijn tussenarrest van 23 april 2002 heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd, omdat niet is komen vast te staan dat het paard in september 1996 nog restgevolgen van de cornage-operatie ondervond (rov. 4.5):

"4.5 (...) Weliswaar verklaart getuige [betrokkene 4] dat dierenarts [betrokkene 2] in september 1996 constateerde dat het paard [...] nog last had van de cornage na de operatie, maar deze verklaring wordt onvoldoende gesteund door de verklaring van dierenarts [betrokkene 2] zelf. (...) Met name verklaart hij ([betrokkene 2]: LK) niet dat hij na onderzoek constateerde dat het paard in een zodanige toestand verkeerde dat het nog steeds nadelige gevolgen ondervond van de cornageoperatie.

Ook de verklaring van de dierenarts [betrokkene 3] levert geen steun voor de verklaring van [betrokkene 4]. Hij verklaart immers slechts dat hij na onderzoek in maart 1997 constateerde dat het paard [...] een aanmerkelijk gebrek aan conditie had, maar dat hij de oorzaak daarvan niet kon achterhalen en ook niet kon zeggen of het gebrek al dan niet te maken kon hebben met cornage."

In rov. 4.9 heeft het hof overwogen dat [verweerder] c.s. hun betwisting van de stelling van [eiseres] dat zij zich in september 1996 op art. 5 van de afsluitende overeenkomst heeft beroepen en dat [verweerder] c.s. dit beroep zonder voorbehoud hebben aanvaard en daaraan uitvoering hebben gegeven door diverse paarden ter ruiling aan te bieden, voldoende hebben onderbouwd met hun stelling dat [eiseres] in september 1996 géén beroep op art. 5 van de afsluitende overeenkomst heeft gedaan, maar slechts heeft gevraagd of zij het paard mocht ruilen omdat zij rijtechnisch in de dressuursport niet zo goed met het paard overweg kon en dat daarbij niet over nadelige gevolgen van cornage is gesproken. Bij deze stand van zaken heeft het hof geoordeeld dat op [eiseres] het bewijs van haar stelling rust, maar [eiseres] tot dat bewijs niet toegelaten, omdat haar bewijsaanbod ter zake niet voldoende concreet en gespecificeerd is (rov. 4.10).

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het enkele feit dat [A] het paard heeft verkocht, niet de conclusie rechtvaardigt dat [verweerder] c.s. de ontbinding hebben aanvaard (rov. 4.15).

In verband met de stelling van [eiseres] dat op de koopsom bedragen van f. 3.818,43 (de kosten van de cornage-operatie) en f. 1.500,- (een korting voor de castratiewond) in mindering moeten worden gebracht, heeft het hof overwogen dat op degene die zich op een nadere afspraak ter zake van kortingen beroept, in casu [eiseres], de last rust om deze nadere afspraken alsmede de hoogte van de overeengekomen kortingen te bewijzen. Omdat haar bewijsaanbod niet concreet en gespecificeerd is, heeft het hof [eiseres] echter niet tot dat bewijs toegelaten (rov. 4.21).

Het hof heeft het aannemelijk geoordeeld dat [verweerder] c.s. als gevolg van een toerekenbare tekortkoming van [eiseres] schade hebben geleden. Het hof heeft de zaak verwezen naar de rol teneinde [verweerder] c.s. in de gelegenheid te stellen hun schade te begroten. Het hof heeft voorts geoordeeld dat uit de vaststaande feiten volgt dat [eiseres] een vordering op [verweerder] c.s. heeft tot betaling van een bedrag van in ieder geval f. 22.500,-, waarvoor [verweerder] c.s. het paard van [eiseres] aan een derde hebben verkocht (rov. 4.19).

1.14 Bij eindarrest van 8 oktober 2002 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 17 maart 2000 vernietigd en, opnieuw recht doende, de vorderingen in conventie van [eiseres] afgewezen en [eiseres] in reconventie veroordeeld tot betaling aan [verweerder] c.s. van de bedragen genoemd in rov. 7.5 van het arrest.

Met betrekking tot de in de conclusie van antwoord na het tussenarrest geuite klacht van [eiseres] dat het hof in zijn tussenarrest van 23 april 2002 buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door de reconventionele vordering van [verweerder] c.s. te beoordelen, terwijl [verweerder] c.s. tegen afwijzing van deze vordering geen grieven hadden geformuleerd, heeft het hof het volgende overwogen:

"7.2 (...) De beoordeling van de vordering in reconventie hangt sterk samen met de beoordeling van de vordering in conventie, zoals ook blijkt uit het vonnis van de rechtbank, de processtukken van [verweerder] c.s. en [eiseres] zelf.

In het arrest van 23 april 2002 is het hof tot het oordeel gekomen dat de grieven in principaal appel slagen (r.o. 4.6), zodat op grond van de devolutieve werking van het appel het hof verplicht is de vordering in conventie verder te behandelen en gezien de samenhang tussen de conventie en de reconventie eveneens de vordering in reconventie.

Dat het de bedoeling van [verweerder] c.s. is dat met het slagen van een grief of grieven in het principaal appel ook de reconventionele vordering opnieuw ter beoordeling zou komen, blijkt ook uit de formulering van het petitum in de memorie van grieven(6), zodat [eiseres] moeilijk kan zijn overvallen door het feit dat het hof de reconventionele vordering opnieuw is gaan beoordelen."

Het hof heeft in het betoog van [eiseres] in de conclusie van antwoord na tussenarrest dat [verweerder] c.s. de door [eiseres] gestelde nadere afspraken met betrekking tot kortingen op de koopsom niet gemotiveerd hebben betwist, geen aanleiding gezien op zijn oordeel in rov. 4.21 van het tussenarrest terug te komen (rov. 7.3).

1.15 [Eiseres] heeft van beide arresten tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben tot verwerping van het beroep geconcludeerd. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. Hierna is nog gerepliceerd en gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel omvat drie onderdelen (I-III), waarvan de onderdelen I en II een aantal (niet per onderdeel, maar doorgenummerde) subonderdelen omvatten. In het navolgende zullen de bedoelde subonderdelen met onderdeel- en (het in de cassatiedagvaarding gebruikte, doorlopende) randnummer worden aangeduid.

2.2 Volgens subonderdeel I.1 is het hof in rov. 4.9 buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Volgens het subonderdeel had het hof niet in aanmerking mogen nemen dat [verweerder] c.s. tegen de stelling van [eiseres] dat zij zich reeds in september 1996 op art. 5 van de afsluitende overreenkomst had beroepen, hebben aangevoerd dat [eiseres] toen geen beroep op die bepaling heeft gedaan, maar slechts heeft gevraagd of zij het paard [...] mocht ruilen omdat zij rijtechnisch in de dressuursport niet zo goed met het paard overweg kon. Volgens het subonderdeel stond zulks het hof niet vrij, nu (i) de rechtbank in rov. 3.1 van het tussenvonnis van 6 november 1998 heeft overwogen dat "(a)ls enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken (...) vast(staat) dat [verweerders] in begin oktober 1996 het eerste ruilpaard (....) bij [eiseres] heeft afgeleverd" en dat "(d)aaruit (...) reeds (volgt) dat [eiseres] vóór begin oktober 1996 en derhalve tijdig een beroep moet hebben gedaan op voormelde bepaling" en (ii) [verweerder] c.s. en [eiseres] tegen deze feitelijke vaststelling van de rechtbank geen grieven hebben gericht. In dat licht is het oordeel van het hof dat [verweerder] c.s. de bedoelde stelling van [eiseres] voldoende gemotiveerd hebben betwist met hun stelling dat [eiseres] niet in september, maar eerst in december 1996 een beroep op art. 5 van de afsluitende overeenkomst heeft gedaan, volgens het subonderdeel onbegrijpelijk.

Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat, anders dan [verweerder] c.s. in cassatie hebben doen betogen(8), [eiseres] voldoende belang daarbij niet kan worden ontzegd. Alhoewel een door [eiseres] reeds in september 1996 op art. 5 van de afsluitende overeenkomst gedaan beroep er niet toe zou dwingen de gang van zaken met betrekking tot de ter ruiling aangeboden paarden als een aanvaarding door [verweerder] c.s. van dat beroep op te vatten, zelfs niet als daarbij restgevolgen van cornage ter sprake zouden zijn gebracht (een beroep op de bepaling impliceert niet automatisch een beroep op restgevolgen van cornage, nu de bepaling mede op eventuele restgevolgen van de castratie ziet), heeft [eiseres] er ontegenzeglijk belang bij dat de bedoelde gang van zaken mede in het licht van een eventueel daaraan voorafgaand beroep op art. 5 van de afsluitende overeenkomst wordt beoordeeld. Aan een zodanige beoordeling (waarvan de uitkomst zich in cassatie niet laat prognosticeren) is het hof als gevolg van de bestreden beslissing niet toegekomen.

Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik bovendien voorop dat het bestreden oordeel is gegeven in het incidentele appel naar aanleiding van de eerste incidentele grief van [eiseres], die eiseres in eerste aanleg was. [Eiseres] heeft in cassatie niet geklaagd dat het hof haar (voorwaardelijke) incidentele appel in behandeling heeft genomen, ook niet op de grond dat de voorwaarde waaronder dat incidentele appel was ingesteld niet was vervuld of dat het hof de in het incidentele appel aan de orde gestelde kwesties ambtshalve, als uitvloeisel van de devolutieve werking van het principale appel, had moeten behandelen.

De eerste incidentele grief van [eiseres] is gericht tegen de haar verleende bewijsopdracht met betrekking tot de grond voor ontbinding van de koopovereenkomst. In verband met die bewijsopdracht heeft de rechtbank (in rov. 3.6 van het tussenvonnis van 6 november 1998) overwogen dat "(u)it het feit dat [verweerders] aan [eiseres] andere paarden heeft aangeboden in ruil voor [...] (naar deze stelt uit coulance overwegingen) (...) [eiseres] niet zonder meer (mocht) afleiden dat [verweerders] de door [eiseres] gestelde grond voor ontbinding erkende". In het incidentele appel heeft [eiseres] (voortbouwend op de ook door de rechtbank in het voormelde tussenvonnis aanvaarde veronderstelling dat [eiseres] zich wèl reeds in september 1996 op art. 5 van de afsluitende overeenkomst heeft beroepen), (wederom) betoogd dat [verweerder] c.s. de ontbinding (stilzwijgend) hebben aanvaard, althans daartoe uitdrukkelijk de schijn hebben gewekt (zie rov. 4.8 van het bestreden arrest), en dat de gestelde grond voor ontbinding daarom geen bewijs meer behoefde.

[Verweerder] c.s. hebben inderdaad geen grieven tegen rov. 3.1 van het vonnis van 6 november 1998 gericht. In eerste aanleg verworpen of buiten behandeling gebleven stellingen of verweren van de (eventueel incidenteel) geïntimeerde, die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, moeten door de appelrechter echter opnieuw of alsnog ambtshalve worden onderzocht, voor zover zij door gegrondbevinding van een grief voor de bepaling van het uiteindelijke dictum in appel relevant worden (de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel)(9). Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat dit geval zich voordeed. Als naar aanleiding van de eerste incidentele grief inderdaad zou moet worden aanvaard dat [verweerder] c.s. (in eerste aanleg gedaagden in conventie) zich, door paarden ter ruil aan te bieden nadat [eiseres] zich op art. 5 van de afsluitende overeenkomst had beroepen, bij (de gegrondheid van) dat beroep zouden hebben neergelegd, zou het (door de rechtbank weliswaar verworpen) verweer van [verweerder] c.s. dat in dat stadium van een beroep van [eiseres] op art. 5 van de afsluitende overeenkomst (nog) geen sprake was, immers opnieuw van belang worden en zou dit verweer in verband met de (positieve zijde van de) devolutieve werking, ondanks de verwerping daarvan door de rechtbank, door het hof zonodig ambtshalve opnieuw moeten worden onderzocht.

Overigens zou, het incidentele appel "weggedacht", de (positieve zijde van de) devolutieve werking evenzeer een rol hebben gespeeld in verband met het (principale) appel van [verweerder] c.s.. Het hof heeft in het tussenarrest van 23 april 2002 geoordeeld dat het (principale) appel van [verweerder] c.s., gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiseres] in het haar opgedragen bewijs is geslaagd, doel treft (rov. 4.6). Bij die stand van zaken was het aan het hof om de consequenties van dit (op een andere bewijswaardering gebaseerde) oordeel voor de toewijsbaarheid van de vordering van [eiseres] te onderzoeken (het hof was zich dit, blijkens de - in cassatie niet aangevochten - rov. 4.6, laatste zinsnede(10), en 4.16(11) ook bewust) en daarbij zonodig óók van belang zijnde, maar in eerste instantie onbesproken of verworpen stellingen van [eiseres] te betrekken. In dat verband diende het hof zonodig mede acht te slaan op de door [eiseres] voor haar vordering aangevoerde (maar door de rechtbank verworpen) grond dat, wat overigens zij van de materiële gegrondheid van haar beroep op art. 5 van de afsluitende overeenkomst, die gegrondheid door [verweerder] c.s. is aanvaard, doordat [verweerder] c.s., nadat [eiseres] zich op art. 5 van de afsluitende overeenkomst had beroepen, haar andere paarden hebben aangeboden(12). Tevens had het hof dan echter acht moeten slaan op hetgeen [verweerder] c.s., de appellanten in het principale appel, als gedaagden in eerste aanleg tegenover de niet prijsgegeven stellingen van [eiseres] hebben aangevoerd, uiteraard voor zover ook zij hun stellingen niet hebben prijsgegeven(13). Een en ander zou hebben geleid tot hetzelfde resultaat als de zojuist besproken devolutieve werking van het incidentele appel, tenzij men zou willen aannemen dat ten aanzien van de appellant in zoverre een nuancering past, dat de stellingen die hij in eerste aanleg tegen de alsnog of opnieuw te beoordelen stellingen of verweren van de geïntimeerde heeft aangevoerd, slechts in het hoger beroep kunnen worden betrokken, voor zover zij in eerste aanleg onbehandeld zijn gebleven. Voor een dergelijke nuancering zie ik geen grond; er is naar mijn mening geen reden de appellant de bescherming van de devolutieve werking te onthouden, waar het gaat om door hem geponeerde stellingen die weliswaar in eerste aanleg zijn verworpen, maar in het kader van een debat dat in eerste aanleg tot een voor de appellant gunstige (en hem niet tot het formuleren van grieven nopende) beslissing heeft geleid(14). Wat er van dit laatste ook zij, voor de beoordeling van het subonderdeel lijken de gevolgen van de devolutieve werking voor de positie van de appellant mij niet beslissend, nu het bestreden oordeel in het incidentele appel (met [verweerder] c.s. als geïntimeerden) is gegeven en [eiseres] in cassatie niet klaagt dat het hof zich van een beslissing op het incidentele appel had moeten onthouden of althans de toewijsbaarheid van haar (conventionele) vordering slechts aan de hand van de devolutieve werking van het principale appel had moeten beoordelen.

Subonderdeel I.1 kan derhalve niet slagen.

2.3 Subonderdeel I.2 richt, voor het geval het hof niet buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, een motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 4.9 dat [verweerder] c.s. hun betwisting van de betreffende stelling van [eiseres] voldoende hebben onderbouwd. Tegenover [eiseres]s stelling dat zij in september een beroep heeft gedaan op art. 5 van de afsluitende overeenkomst hebben [verweerder] c.s. volgens het subonderdeel (i) ("enkel") ontkend dat [eiseres] medio september (1996) te kennen heeft gegeven dat het paard niet aan de redelijkerwijs te stellen eisen voldeed, terwijl zij ook hebben gesteld (ii) dat zij een drietal paarden ter ruiling hebben aangeboden "om opgemelde zaak in der minne met [eiseres] te regelen" en (iii) dat, ondanks het bezwaar dat zij hadden aangetekend tegen de door [eiseres] ingeroepen ontbinding, "[eiseres] [...] op 8 december 1996 bij [verweerder] c.s. (heeft) afgeleverd". Eerst bij antwoord in het incidentele appel hebben [verweerder] c.s. gesteld dat (iv) [eiseres] eerst op 11 december 1996 een beroep op art. 5 van de afsluitende overeenkomst heeft gedaan.

Aan de weergave van de stellingen van [verweerder] c.s. in het subonderdeel ontbreekt de door het hof in rov. 4.9 uitdrukkelijk wèl genoemde stelling dat [eiseres] zich in september 1996 niet op art. 5 van de afsluitende overeenkomst heeft beroepen, maar toen slechts heeft gevraagd of zij het paard mocht ruilen, omdat zij daarmee rijtechnisch in de dressuursport niet zo goed overweg kon. Die (blijkens de uitdrukkelijke vermelding daarvan door het hof relevant geachte) stelling, biedt een verklaring voor het ter ruiling aanbieden van een drietal paarden. Voorts lijkt zij mij niet per se onverenigbaar met de eerdere stelling van [verweerder] c.s., dat het ter ruiling aanbieden van een drietal paarden ertoe strekte "opgemelde zaak in der minne met [eiseres] te regelen": de betreffende passages in de processtukken van de eerste instantie bieden geen uitsluitsel wat met "opgemelde zaak" wordt bedoeld, terwijl ook een ruil om tegemoet te komen aan [eiseres] (die volgens [verweerder] c.s. niet goed met het paard overweg kon) zeer wel als een (immers van de opvolgende overeenkomsten afwijkende) regeling in der minne kan worden aangemerkt. Aan [eiseres] kan worden toegegeven dat de opvolgende stellingen van [verweerder] c.s. niet geheel consistent zijn wat betreft het exacte tijdstip waarop [eiseres] zich (vóór 8 of op 11 december 1996) voor het eerst op art. 5 van de afsluitende overeenkomst heeft beroepen, maar dit doet niet af aan de kern van de door het hof in aanmerking genomen stellingen, te weten dat het ter ruiling aanbieden van een drietal paarden niet door een beroep van [eiseres] op art. 5 van de afsluitende overeenkomst was geïnspireerd en (al) daarom niet als een erkenning van (de gegrondheid) van dat beroep kan worden opgevat.

Om deze redenen acht ik het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en niet ontoereikend gemotiveerd. Ook subonderdeel I.2 kan naar mijn mening niet slagen.

2.4 Volgens subonderdeel I.3 had het hof niet in zijn oordeel mogen betrekken dat [verweerder] c.s. hebben gesteld:

(a) dat [eiseres] eerst op 11 december 1996 een beroep op art. 5 van de afsluitende overeenkomst heeft gedaan; en

(b) dat [eiseres] in september 1996 [verweerder] c.s. slechts heeft gevraagd of zij het paard mocht ruilen omdat zij rijtechnisch in de dressuursport niet zo goed met het paard overweg kon.

Volgens het subonderdeel zijn beide stellingen eerst bij memorie van antwoord in het incidentele appel betrokken, waardoor [eiseres] daarop niet meer heeft kunnen reageren.

Stelling (a) was echter in zoverre niet nieuw, dat [verweerder] c.s. reeds in de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie (onder 4) hebben gesteld dat [eiseres] eerst in december (1996) aan [verweerder] c.s. heeft meegedeeld dat het paard niet aan de redelijkerwijs te stellen eisen voldeed. [Eiseres] heeft daarop gereageerd bij conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie (onder 9 en 18).

Overigens meen ik dat het subonderdeel niet tot cassatie kan leiden, omdat [eiseres], zo zij op de betreffende stellingen wenste te reageren, na de memorie van antwoord in het incidentele appel nog een akte had kunnen verzoeken(15) dan wel pleidooi had kunnen vragen(16). Nu moet aan [eiseres] worden toegegeven dat het feit dat een dergelijke akte is uitgebleven en evenmin pleidooi is gevraagd, niet legitimeert dat de appelrechter hetgeen bij memorie van antwoord aan nieuwe feiten is aangevoerd, als "onweersproken" en daarmee als tussen partijen vaststaand aanmerkt(17). Dat laatste is echter niet wat het hof heeft gedaan. Het hof heeft, zonder consequenties te verbinden aan het feit dat de betrokken stellingen van [verweerder] c.s. "onweersproken" zijn gebleven, het gegeven dat [verweerder] c.s. die stellingen hebben betrokken, meegewogen in zijn oordeel dat de oorspronkelijke stellingen van [eiseres] bewijs behoefden. Ik acht dat niet ontoelaatbaar, ook niet als ervan wordt uitgegaan dat een reactie van [eiseres] op die stellingen (waartoe het, zoals gezegd, niet aan gelegenheid heeft ontbroken) dat oordeel mogelijk nog had kunnen beïnvloeden.

Ook subonderdeel I.3 kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.5 Volgens subonderdeel I.4 is het hof ten onrechte voorbij gegaan aan de essentiële stelling van [eiseres] dat [verweerder] c.s. op 2 december 1996 het derde ruilpaard bij [eiseres] hebben afgeleverd, met medeneming van het paard [...] en overhandiging door [eiseres] aan [verweerder] c.s. van de eigendomspapieren(18).

Waarom de bedoelde stelling, naar het subonderdeel stelt, essentieel zou zijn voor de beoordeling van de vraag of [verweerder] c.s. het beroep op art. 5 van de afsluitende overeenkomst hebben aanvaard, wordt door het subonderdeel niet nader toegelicht. Naar ik meen voegt die stelling weinig toe aan de overige stellingen van [eiseres] die op het ter ruiling aanbieden van een drietal paarden door [verweerder] c.s. betrekking hebben. Dat [verweerder] c.s. bij aflevering van het derde, ter ruiling aangeboden paard, (er kennelijk op vooruitlopend dat dit laatste paard door [eiseres] zou worden geaccepteerd) het paard [...], mèt eigendomspapieren, hebben meegenomen, wijst niet noodzakelijkerwijze op een andere strekking van hun handelen dan een ruil om de door hen aangevoerde reden, en voegt, aldus beschouwd, niets toe aan de door het hof als voldoende gemotiveerd betwist aangemerkte stellingen van [eiseres].

Naar ik meen wordt ook subonderdeel I.4 daarom tevergeefs voorgesteld.

2.6 Volgens subonderdeel I.5 brengt gegrondbevinding van één of meer klachten uit de voorgaande subonderdelen mee dat de rov. 4.9-4.10 van het tussenarrest van 23 april 2002 niet in stand kunnen blijven. Dit subonderdeel bouwt voort op de voorgaande subonderdelen, die mijns inziens niet kunnen slagen, en moet derhalve het lot daarvan delen.

2.7 Ook subonderdeel I.6, dat een klacht richt tegen rov. 4.15 van het tussenarrest van 23 april 2002, bouwt op de voorgaande subonderdelen voort en moet eveneens het lot daarvan delen.

2.8 Subonderdeel II.7 richt een klacht tegen de waardering van het door [eiseres] bijgebrachte bewijs. Waardering van (getuigen)bewijs is voorbehouden aan de feitenrechter(19) en zijn daarop gebaseerde oordelen zijn slechts in beperkte mate voor toetsing in cassatie vatbaar (20). Alleen met een motiveringsklacht kan een bewijswaardering worden bestreden en dat is wat het subonderdeel lijkt te doen. Volgens het subonderdeel is het hof bij de bewijswaardering van een onjuiste maatstaf uitgegaan, waarmee het subonderdeel kennelijk bedoelt dat het bewijsoordeel van het hof niet bij het door de rechtbank geformuleerde probandum aansluit.

Het hof heeft in rov. 4.5 van het tussenarrest van 23 april 2002 overwogen dat [eiseres] naar zijn oordeel niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs, "omdat niet is komen vast te staan dat het paard [...] in september 1996 nog restgevolgen ondervond van de cornage-operatie".

Het subonderdeel wijst erop dat [eiseres] en [verweerder] c.s. het erover eens waren dat de cornage-operatie op zichzelf succesvol was verlopen en dat volgens art. 5 van de afsluitende overeenkomst bepalend was of "er nadelige gevolgen zijn overgebleven aan (...) cornage", zodanig dat het paard niet meer kan voldoen aan de eisen die redelijkerwijs gesteld kunnen worden voor het vervullen van de functie en het doel waartoe het paard werd aangekocht(21). Tevens luidde de bewijsopdracht in het vonnis van 6 november 1998 dat aan [eiseres] werd opgedragen te bewijzen dat "er in september 1996 nog sprake was van restgevolgen van cornage, waardoor het paard [...] niet voldeed aan de in redelijkheid aan een dressuurpaard te stellen eisen en dat er toen gegronde redenen waren om aan te nemen dat deze toestand zou voortduren".

Alhoewel aan [eiseres] kan worden toegegeven dat de door het hof gebruikte bewoordingen niet volstrekt eenduidig zijn(22), meen ik dat het oordeel in rov. 4.5 niet anders kan worden verstaan dan dat het hof van oordeel is dat door [eiseres] geen bewijs is geleverd van haar stelling dat er in september 1996 nog sprake was van restgevolgen van de cornage. Het hof is immers uitgegaan van de verklaring van de getuige [betrokkene 4] die ("de auditu") heeft verklaard dat het paard in september 1996, na de operatie, nog last had van de cornage. Vervolgens heeft het hof overwogen dat de verklaring van [betrokkene 4] onvoldoende of niet door de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] wordt gesteund. Aldus beschouwd is het oordeel van het hof ook in het licht van het probandum niet onbegrijpelijk en kan de daartegen gerichte klacht niet slagen.

2.9 Subonderdeel II.8 richt een motiveringsklacht tegen de overweging van het hof in rov. 4.5 dat de verklaring van [betrokkene 4], dat het paard nog aan cornage leed, onvoldoende wordt ondersteund door de verklaring van [betrokkene 2]. Volgens het subonderdeel is deze overweging onbegrijpelijk, omdat uit de verklaring van [betrokkene 2] blijkt dat hij, toen hij het paard in augustus 1996 onderzocht, constateerde dat het paard aan cornage leed.

Dat het paard in september 1996 nog aan cornage leed, is echter niet wat [betrokkene 2] heeft verklaard. Uit de verklaring van [betrokkene 2] laat zich niet meer afleiden, dan dat hij het paard in augustus 1996 niet geschikt achtte voor de dressuursport. Weliswaar heeft [betrokkene 2] gesproken over de drie mogelijke oorzaken van cornage, maar uit de context van zijn verklaring kan niet anders worden afgeleid dan dat hij, voor zover hij deze beschouwingen al toespitste op de cornage zoals die bij het paard was opgetreden, niet doelde op door hemzelf bij zijn onderzoek in augustus 1996 vastgestelde (restgevolgen van) cornage, maar op de (door hemzelf niet gediagnosticeerde) cornage, die tot de operatie van het paard had geleid. Overigens betroffen de beschouwingen van [betrokkene 2] vooral de kans op succes en de perspectieven die meer in het algemeen door een cornage-operatie worden geboden.

Voor zover het subonderdeel klaagt over het oordeel dat de verklaring van [betrokkene 4] geen steun vindt in de verklaring van [betrokkene 3], faalt het evenzeer. Ook de getuige [betrokkene 3] heeft slechts gesproken over de ongeschiktheid van het paard als dressuurpaard, zonder over de oorzaak van die ongeschiktheid uitsluitsel te geven. Volgens het subonderdeel is het overigens onbegrijpelijk dat het hof aan de verklaring van de getuige [betrokkene 3] (zoveel) gewicht heeft toegekend, omdat de keuring van het paard door [betrokkene 3] geen keuring voor een dressuurpaard was en bij de keuring geen specifieke aandacht aan de mogelijke restgevolgen van cornage is besteed. Ook in zoverre kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden. Het hof heeft zich immers beperkt tot de constatering dat de verklaring van de (door [eiseres] zelf voorgebrachte) getuige [betrokkene 3] geen steun kon bieden aan de (door [eiseres] te bewijzen) stelling dat het paard in september 1996 (rest)gevolgen van cornage ondervond. Aan deze constatering doet niet af, dat [betrokkene 3], gelet op het tijdstip waarop en het doel waarvoor hij het paard keurde, aan mogelijke restgevolgen van cornage geen aandacht heeft geschonken.

2.10 Het subonderdeel klaagt voorts over het feit dat het hof bij de waardering van het getuigenbewijs is voorbijgegaan aan de omstandigheid dat [eiseres] begin september 1996 een beroep heeft gedaan op art. 5 van de afsluitende overeenkomst en dat logischerwijs toen al over de cornage is, althans moet zijn gesproken.

Het een en ander is echter door [verweerder] c.s. betwist en daarmee geen vaststaand feit. Het hof heeft zulks ook uitdrukkelijk overwogen in rov. 4.9, waartegen [eiseres] met het eerste onderdeel tevergeefs is opgekomen.

Voor zover [eiseres] aan het subonderdeel ten grondslag heeft gelegd dat [verweerder] c.s. drie ruilpaarden hebben aangeboden omdat [eiseres] van mening was dat het paard nog steeds aan de nadelige gevolgen van cornage leed, geldt dat ook deze stelling door [verweerder] c.s. is betwist. Volgens [verweerder] c.s. heeft [eiseres] zich in september 1996 niet op art. 5 van de afsluitende overeenkomst beroepen, maar heeft zij gevraagd of zij het paard mocht ruilen omdat zij er rijtechnisch in de dressuursport niet zo goed mee overweg kon. Blijkens (de in cassatie tevergeefs door [eiseres] bestreden) rov. 4.9 is het hof niet van de juistheid van de bedoelde stelling van [eiseres] uitgegaan en behoefde het deze stelling dan ook niet bij de waardering van het door [eiseres] bijgebrachte bewijs te betrekken.

2.11 Onderdeel III klaagt over het feit dat het hof in rov. 4.20 buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen is getreden. Het voert daartoe aan dat de rechtbank in het vonnis van 6 november 1998 in rov. 3.7 - in appel onbestreden - heeft vastgesteld dat uit de afsluitende overeenkomst genoegzaam blijkt dat [eiseres] de kosten van de cornage-operatie van f. 3.818,43 en de kosten van de funiculectomie van f. 1.500,- (één en ander exclusief BTW) op de koopsom in mindering mocht brengen en dat [verweerder] c.s. overigens ook in appel niets hebben aangevoerd wat hun, van de tekst van voormelde overeenkomst afwijkende lezing van het overeengekomene kan onderbouwen.

Tegen rov. 3.7 van voormeld vonnis (waarop de rechtbank de in conventie toegewezen bedragen mede heeft gebaseerd(23)) hebben noch [verweerder] c.s. noch [eiseres] grieven gericht.

In rov. 7.2 van het eindarrest heeft het hof, reagerend op de conclusie van antwoord na tussenarrest (onder 1 en 3) van [eiseres], zich op het standpunt gesteld dat het zich, na gegrondbevinding van de grieven in het principale appel van [verweerder] c.s., in verband met de devolutieve werking gehouden achtte "de vordering in conventie verder te behandelen en gezien de samenhang tussen conventie en reconventie eveneens de vordering in reconventie". Voorts heeft het hof, zich baserend op het petitum van de memorie van grieven van [verweerder] c.s., in diezelfde overweging erop gewezen "(d)at het de bedoeling van [verweerder] c.s. is dat met het slagen van een grief of grieven in het principaal appel ook de reconventionele vordering opnieuw ter beoordeling zou komen".

Naar mijn mening moet rov. 7.2 van het eindarrest aldus worden verstaan dat naar het oordeel van het hof de grieven in het principale appel zijn gericht tegen de waardering van het door [eiseres] bijgebrachte bewijs, voor zover deze diende als basis, zowel voor toewijzing van de conventionele vordering van [eiseres] als voor afwijzing van de (materieel daarmee nauw samenhangende) reconventionele vordering van [verweerder] c.s.. Daarop wijst de expliciete referte in rov. 7.2 aan de bedoeling van [verweerder] c.s., blijkend uit (het petitum van) de memorie van grieven in het principale appel. In die benadering past ook dat het hof, de grieven van [verweerder] c.s. gegrond bevindend, zich in verband met de devolutieve werking gehouden achtte de consequenties van die gegrondbevinding, zowel voor de conventionele als voor de reconventionele vordering, nader te bezien (het hof heeft in dit verband van "verder behandelen" gesproken).

Alhoewel ik het bestreden oordeel in zoverre niet problematisch acht - de uitleg van de grieven van [verweerder] c.s. was in beginsel aan het hof als feitenrechter voorbehouden, terwijl het bovendien juist is dat de appelrechter zich in verband met de devolutieve werking van het appel rekenschap behoort te geven van de consequenties van de gegrondbevinding van een grief voor de betreffende vordering(en) -, meen ik dat de klacht van het onderdeel slaagt. Het hof heeft zich er immers niet toe beperkt de consequenties van de gegrondbevinding van de grieven van [verweerder] c.s. voor de reconventionele vordering te bezien(24), maar heeft tevens, zonder daartoe strekkende grief of grieven van [verweerder] c.s. (en anders dan in het kader van een hernieuwde of alsnog uitgevoerde beoordeling van een in eerste aanleg verworpen of onbehandeld gebleven stelling of verweer van [eiseres](25)), een door de rechtbank reeds ten nadele van [verweerder] c.s. beslist punt (de kosten van de cornage-operatie en de funiculectomie) opnieuw beoordeeld. Het bestreden oordeel wordt in zoverre niet gelegitimeerd door de devolutieve werking, maar is daarmee in strijd, nu de (negatieve zijde van de) devolutieve werking impliceert dat de appelrechter in beginsel is gebonden aan (ten nadele van de appellerende partij genomen) eindbeslissingen van de rechter in eerste aanleg, voor zover deze niet met een behoorlijk in het appelgeding naar voren gebrachte grief worden aangevallen(26). De appelrechter mag de beroepen uitspraak, behalve in het geval dat de beslissing in strijd is met een bepaling van openbare orde, niet buiten de grieven om vernietigen(27). Ik zie geen bepaling van openbare orde waarmee de beslissing van de rechtbank over de uitleg van de afsluitende overeenkomst op het punt van de kosten van de cornage-operatie en de funiculectomie in strijd zou kunnen zijn.

Bij de gegeven stand van zaken meen ik dat het onderdeel buiten behandeling kan blijven, voor zover het subsidiair klaagt over onbegrijpelijkheid van het in rov. 4.20 vervatte oordeel. Overigens meen ik dat de beoordeling of uit de afsluitende overeenkomst genoegzaam blijkt dat de litigieuze kortingen op de koopsom zijn overeengekomen en of [verweerder] c.s. voldoende hebben aangevoerd om hun (andersluidende) lezing van hetgeen is overeengekomen te ondersteunen, zozeer met waarderingen van feitelijke aard is verweven, dat zij in cassatie nauwelijks toetsbaar is.

2.12 Indien als uitgangspunt moet worden aanvaard dat [eiseres] de kosten van de cornage-operatie van f. 3.818,43 en de kosten van de funiculectomie van f. 1.500,- (één en ander exclusief BTW) op de koopsom in mindering mocht brengen, impliceert dit dat [verweerder] c.s. in reconventie ten onrechte mede op een restant van de overeengekomen koopsom aanspraak maken en dat [eiseres] een bedrag van (per saldo) f. 318,43 (€ 144,50) teveel voor het paard heeft betaald. De Hoge Raad kan de zaak in zoverre zelf afdoen, door het bij eindarrest in reconventie toegewezen en in rov. 7.5 gespecificeerde bedrag met f. 2.500,- (€ 1.136,36) te verminderen (in dier voege dat het in rov. 7.5 onder a genoemde bedrag op nihil wordt gesteld) en het door [eiseres] in verrekening te brengen bedrag (zoals genoemd in rov. 7.5 onder d) met f. 318,43 (€ 144,50) te vermeerderen. Daarbij teken ik overigens aan dat mij enige twijfel mogelijk lijkt over de vraag per welke datum de te verrekenen vordering van [eiseres] in aanmerking moet worden genomen. Het hof heeft die datum (zonder verdere motivering en in cassatie overigens onbestreden) op 23 april 2002 bepaald, terwijl het door het hof in aanmerking genomen bedrag wordt gevormd door de opbrengst, gerealiseerd bij de verkoop van het paard door [verweerder] c.s. aan [betrokkene 1] op 27 maart 1997. [Eiseres] heeft het bedrag van f. 17.500,- (en daarmee een bedrag van f. 318,43 teveel) reeds in 1996 betaald, zodat er mijns inziens geen goede reden is dat bedrag niet (tenminste(28)) per de vroegste datum met ingang waarvan het hof de door [verweerder] c.s. gevorderde wettelijke rente heeft toegewezen (derhalve 21 maart 1997), in aanmerking te nemen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van 8 oktober 2002, doch slechts voor wat betreft de hoogte van de daarbij in reconventie toegewezen bedragen, en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad zoals hiervóór (onder 2.12) voorgesteld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie rov. 4 van het arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 23 april 2002.

2 Ik volg hier de aanduiding die partijen zelf blijkens het opschrift van de als prod. 3 bij de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie overgelegde overeenkomst hebben gehanteerd.

3 Volgens het Van Dale Groot woordenboek der Nederlandse taal is cornage een aandoening van het strottenhoofd bij paarden, die de ademhaling belemmert.

4 Verwijdering van de zaadstrengen.

5 De rechtbank heeft hier abusievelijk van "funilectomie" gesproken.

6 In de memorie van grieven hebben [verweerder] c.s. (overigens anders dan in de appeldagvaarding) uitdrukkelijk tot veroordeling van [eiseres] in reconventie geconcludeerd.

7 Het eindarrest is op 8 oktober 2002 gewezen; de cassatiedagvaarding is op 8 januari 2003 uitgebracht.

8 Schriftelijke toelichting mr. Ynzonides onder 17.

9 H.E. Ras en A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2001), nr. 76 en de aldaar in voetnoot 35 aangehaalde jurisprudentie, en H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel (2003), nrs. 216 en 219. Zie voor een meer recente toepassing HR 11 juli 2003, LJN-nr. AF7512, JOL 2003, 392.

10 Die zinsnede luidt: "(...) alvorens toe te komen aan een oordeel over de vorderingen van [verweerder] c.s. in conventie en reconventie." Waarschijnlijk zijn in deze zinsnede de woorden "[eiseres] en" tussen "vorderingen van" en "[verweerder] c.s." ten gevolge van een verschrijving weggevallen; de vorderingen in conventie waren uiteraard die van [eiseres].

11 Rov. 4.16 luidt: "Nu de grieven in incidenteel appèl falen, komt het hof toe aan de verdere behandeling van de vorderingen in conventie en reconventie."

12 In die zin ook de schriftelijke toelichting van mr. De Knijff onder 15, waar gesteld wordt dat een incidenteel appel niet nodig was geweest.

13 H.E. Ras en A. Hammerstein, a.w., p. 71 bovenaan; H.J. Snijders en A. Wendels, a.w., p. 220, tweede alinea; HR 22 november 1991, NJ 1992, 192.

14 Zie over de positie van de appellant in het geval dat niet-prijsgegeven stellingen van geïntimeerde alsnog of opnieuw in het hoger beroep worden betrokken, H.E. Ras en A. Hammerstein, a.w., p. 71 en voetnoot 38 naar aanleiding van de algemene formulering van HR 22 november 1991, NJ 1992, 192. Weliswaar wordt in de genoemde voetnoot betoogd dat de door de Hoge Raad gehanteerde formulering te ruim is en dat zich wel degelijk laat denken dat de appellant tegen een in zijn nadeel genomen beslissing een grief moet aanvoeren, maar in het gegeven voorbeeld gaat het niet om een verworpen "verweer" van de appellant tegen een alsnog of opnieuw te behandelen stelling of verweer, door de wederpartij in de eerste aanleg betrokken. Zie ook H.J. Snijders en A. Wendels, a.w., p. 225, die menen dat in het kader van de ambtshalve behandeling van een verweer van geintimeerde als gedaagde in eerste aanleg ook de ambtshalve behandeling past van het "verweer" dat de appellant daartegen in eerste aanleg heeft aangevoerd.

15 H.J. Snijders en A. Wendels, a.w., nr. 175.

16 H.J. Snijders en A. Wendels, a.w., nr. 179.

17 Zie bijv. HR 6 oktober 2000, NJ 2001, 186.

18 Zie conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie onder 13.

19 Zie tevens artikel 152 lid 2 Rv.

20 Zie o.m. HR 14 december 2001, NJ 2002, 73, rov. 3.3.1.

21 Zie art. 5 van de afsluitende overeenkomst, die als bijlage 3 is gevoegd bij de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie

22 De eerste volzin van rov. 4.5 en de volzin "Met name verklaart hij niet (...) dat het nog steeds nadelige gevolgen ondervond van de cornageoperatie" in rov. 4.5 doen vermoeden dat het hof de gevolgen van de operatie van belang heeft geacht. In de tweede en de laatste volzin van rov. 4.5 heeft het hof echter van de gevolgen van de cornage gesproken.

23 Vgl. rov. 2.5 van het eindvonnis, waarin de rechtbank, naast het reeds betaalde deel van de koopsom, de kosten van de cornage-operatie tot een bedrag van f. 3.818,43 toewijsbaar heeft geoordeeld.

24 Dat de grieven van [verweerder] c.s. gegrond waren, had op zichzelf geen gevolgen voor het oordeel van de rechtbank over de kosten van de cornage-operatie en de funiculectomie. Het op uitleg van de afsluitende overeenkomst berustende oordeel van de rechtbank over die kosten stond immers geheel los van de (door [verweerder] c.s. met succes in het principale appel bestreden) waardering van het door [eiseres] bijgebrachte bewijs.

25 Zie voor die situatie hiervóór onder 2.2 en noot 14.

26 H.J. Snijders en A. Wendels, a.w., nrs. 162 en 216.

27 Zie H.E. Ras en A. Hammerstein, a.w., nr. 24 en de in noten 25, 26 en 27 genoemde jurisprudentie, vooral HR 30 november 1990, NJ 1991, 187. Vgl. voorts HR 5 december 2003, NJ 2004, 76, A.Ae. 2004, p. 283 (m.nt. G.R. Rutgers).

28 De rechtbank heeft in het eindvonnis van 17 maart 2000 de aanspraken van [eiseres] op de bedoelde bedragen in wezen gehonoreerd, onder toekenning van de wettelijke rente over die bedragen (als onderdeel van het in conventie toegewezen totaalbedrag) vanaf de dag van de dagvaarding, te weten 13 januari 1997.