HR, 23-04-2004, nr. C02/328HR

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan1.:

Eiseres tot cassatie, [eiseres] (hierna: de lerares), is met ingang van 1 augustus 1998 voor onbepaalde tijd benoemd tot lerares aan Sprengeloo, Christelijke Scholengemeenschap voor Voortgezet Onderwijs te Apeldoorn.

Tussen partijen is sprake van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht waarop de bepalingen van titel 10 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek alsmede de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Voortgezet Onderwijs 1998/1999 (hierna: de CAO-VO), inclusief de aanvullingen en wijzigingen daarop, van toepassing zijn.

In de periode van 17 april 1999 tot en met 7 augustus 1999 heeft de lerares zwangerschaps- resp. bevallingsverlof genoten.

De lerares heeft niet ingestemd - in de zin van art. 7:636 BW - met het (deels) aanmerken van bovengenoemde periode als vakantieverlof.

Bij inleidende dagvaarding d.d. 29 april 1999 heeft de lerares gevorderd voor recht te verklaren dat de dagen waarop de schoolvakanties samenvallen met haar zwangerschaps- en bevallingsverlof (in totaal 8 weken) niet worden aangemerkt als vakantie en dat zij gerechtigd is dit aantal dagen alsnog als vakantieverlof op te nemen buiten de vastgestelde schoolvakanties. Tevens heeft zij gevorderd dat de Vereniging wordt veroordeeld te gehengen en te gedogen dat zij de niet genoten vakantieverlofdagen opneemt aansluitend aan haar bevallingsverlof, althans op een in nader overleg te bepalen tijdstip gelegen buiten de schoolvakanties.

De lerares heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat wanneer het zwangerschaps- of bevallingsverlof samenvalt met een schoolvakantie, deze dagen ingevolge art. 7:636 (oud) BW slechts met haar instemming mogen worden aangemerkt als opgenomen vakantieverlofdagen en dat zij daarmee niet heeft ingestemd.

Als subsidiaire grondslag heeft zij aangevoerd dat de Vereniging een verboden onderscheid maakt op grond van geslacht en dus onrechtmatig jegens haar handelt door niet toe te staan dat zij de niet genoten vakantieverlofdagen opneemt buiten de vastgestelde schoolvakanties en ook een regeling ter compensatie van niet genoten vakantieverlofdagen ontbreekt.

De kantonrechter te Apeldoorn heeft bij vonnis van 7 juni 2000 de vordering van de lerares toegewezen. De kantonrechter overwoog dat in de toepasselijke CAO-VO het regiem van het Rechtspositiebesluit bijzonder onderwijs (RpbO)2. "naadloos is overgenomen", zodat de toetsing in dit geding materieel het RpbO betreft. Vervolgens overwoog de kantonrechter dat partijen ervan uitgaan dat in de onderwijssector de regel geldt dat buiten de schoolvakanties geen compensatie plaatsvindt van verlofaanspraken. Het gevolg hiervan, namelijk dat de lerares ten gevolge van de samenloop van de schoolvakantie met haar zwangerschaps- en bevallingsverlof geen volledig vakantieverlof kan genieten, achtte de kantonrechter in strijd met de Wet gelijke behandeling zoals deze behoort te worden uitgelegd met inachtneming van de E.G.-Richtlijn 76/2073..

De Vereniging heeft hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Zutphen. Bij vonnis van 1 november 2001 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vordering van de lerares alsnog afgewezen. De rechtbank deelde het oordeel van de kantonrechter dat de partijen bij de CAO-VO de bedoeling hebben gehad de vakantieregeling van het RpbO ook na 1 augustus 1996 te voort te zetten (rov. 6.3). De vakantieregeling van het RpbO moet zo worden uitgelegd, dat de vakantierechten waarop onderwijsgevend personeel aanspraak kan maken niet bestaan in een bepaald aantal vakantieverlofdagen, maar uit het genieten van verlof gedurende de vastgestelde schoolvakanties (rov. 6.4)4.. De in de CAO-VO opgenomen vakantieregeling wijkt daarmee af van de vakantieverlofbepalingen in het BW, met dien verstande dat het in art. 7:634 BW gegarandeerde minimumaantal vakantieverlofdagen ruimschoots wordt overschreden, omdat de schoolvakanties langer zijn. Voor zover de lerares zich erop heeft beroepen dat het hier gaat om dwingendrechtelijke BW-bepalingen waarvan - op grond van art. 7:645 BW - niet ten nadele van de werknemer mag worden afgeweken, heeft de rechtbank overwogen dat de Vereniging zich op de CAO-bepalingen mag beroepen zolang deze niet zijn vernietigd. Volgens de rechtbank is er geen sprake van een buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging in de zin van art. 3:49 - 3:50 BW en heeft de lerares ook ten processe zich niet op deze vernietigingsgrond beroepen. Gezien de eigen aard van de vakantieregeling in het onderwijs, heeft de Vereniging de dagen in de schoolvakantie waarop de lerares de overeengekomen arbeid niet heeft verricht wegens zwangerschap of bevalling aangemerkt als "vakantie" (rov. 6.5).

Aldus resteerde voor de rechtbank de vraag of het ontbreken van een compensatieregeling voor samenloop van de schoolvakanties met een zwangerschaps- en bevallingsverlof in strijd is met het EG-recht en met de Wet gelijke behandeling. Deze vraag is door de rechtbank ontkennend beantwoord (rov. 6.6 - 6.12).

De lerares heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De Vereniging heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna de Vereniging nog heeft gedupliceerd.

Op 9 augustus 2002 heeft de Hoge Raad vier arresten gewezen waarin de samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met de schoolvakanties aan de orde is gesteld5.. De Hoge Raad overwoog in navolging van de Centrale Raad van Beroep6. dat art. I-C2 lid 1 RpbO aan het onderwijzend personeel niet een bepaald aantal dagen vakantieverlof toekent en evenmin voorziet in de mogelijkheid van opbouw van vakantieverlofdagen. Dit heeft niet tot gevolg dat de leraressen geen recht hebben op een bepaald aantal dagen vakantieverlof: art. 7:634 BW bepaalt immers dat een werknemer recht heeft op een minimumaantal dagen vakantieverlof per jaar. Bij een voltijdsbetrekking gaat het om vier weken oftewel 20 (4 maal 5) dagen per jaar. Van dit recht kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. In de destijds aan de Hoge Raad voorgelegde zaken was niet gesteld of gebleken dat een groter aantal vakantiedagen dan het wettelijk minimum was overeengekomen. Gezien de spreiding en de duur van de schoolvakanties werd aannemelijk geacht dat de leraressen, aangenomen dat zij recht hebben op vakantieverlof zonder dat dit samenvalt met een zwangerschaps- of bevallingsverlof, alle vakantieverlofdagen die hen wettelijk toekomen kunnen opnemen tijdens de (overige) schoolvakanties.

In de zaak C 01/247 is de Hoge Raad tevens ingegaan op de vraag of het RpbO een (verboden) onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen. Hij oordeelde dat art. I-C2 lid 1 RpbO sekseneutraal is omdat mannelijke en vrouwelijke leerkrachten gelijkelijk recht hebben op vakantieverlof gedurende de schoolvakanties. Daar aannemelijk was dat de betrokken lerares, ervan uitgaande dat zij recht heeft op zwangerschaps- en bevallingsverlof zonder dat dit samenvalt met een vakantieverlof, de haar toekomende dagen vakantieverlof heeft kunnen opnemen gedurende de (resterende) schoolvakanties, was in zoverre geen sprake van een verboden onderscheid als bedoeld in art. 7:646 BW. Aansluitend werd overwogen dat leerkrachten in het basisonderwijs bij een normale fulltime-werkweek (ook) tijdens de schoolvakanties geacht worden te werken aan niet-lesgebonden taken, met name aan deskundigheidsbevordering. Daarom werd door de Hoge Raad denkbaar geacht dat een lerares van wie het zwangerschapsverlof (gedeeltelijk) samenvalt met een schoolvakantie, tóch een zodanig nadeel ondervindt dat sprake is van een door art. 7:646 lid 1 in verbinding met lid 5 BW verboden onderscheid in de arbeidsvoorwaarden. Dit kan zich met name voordoen wanneer een lerares, in verband met het gedurende een schoolvakantie genoten zwangerschaps- en bevallingsverlof, in de resterende schoolvakanties minder tijd ter beschikking heeft dan haar mannelijke collega's om niet-lesgebonden werkzaamheden te verrichten en daarnaast haar wettelijk minimumaantal vakantieverlofdagen op te nemen.

In de huidige zaak is een andere CAO aan de orde, te weten de CAO-VO 1998/1999, maar de problematiek is in wezen dezelfde als in de arresten van 9 augustus 2002. De rechtbank heeft immers vastgesteld dat de partijen bij de CAO-VO 1998/1999 de vakantieregeling van (art. I-C2 lid 1 van) het RpbO hebben willen voortzetten en dat deze CAO van toepassing is op de arbeidsovereenkomst van de lerares.

Middelonderdeel I richt een rechtsklacht tegen het oordeel (in rov. 6.4) dat art. I-C2 lid 1 RpbO niet voorziet in toekenning van een bepaald aantal vakantiedagen noch in de mogelijkheid van opbouw van vakantiedagen. Volgens het middelonderdeel is dit wel het geval.

Deze klacht, welke is opgesteld in januari 2002, kan worden verworpen onder verwijzing naar de arresten van 9 augustus 20027.. De "vakantie" in het RpbO is slechts de periode waarin geen les behoeft te worden gegeven. Dat is niet hetzelfde als de bepaling van het aantal vakantieverlofdagen waarop een leraar recht heeft. Een leraar heeft ook niet-lesgebonden taken. Het aantal vakantieverlofdagen van onderwijzend personeel wordt niet in het RpbO vastgesteld. Om deze reden faalt de rechtsklacht. De klacht dat de beslissing van de rechtbank erop neerkomt dat een onderwijsgevende helemaal geen recht zou hebben op vakantieverlofdagen, hetgeen in strijd zou komen met art. 7:634 lid 1 BW, gaat niet op omdat de lerares in ieder geval recht heeft op het wettelijk minimumaantal vakantieverlofdagen. Zij kan - buiten het tijdvak waarin zij zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft genoten - het haar toekomende wettelijk minimumaantal vakantieverlofdagen opnemen gedurende de overige schoolvakanties. De subsidiaire motiveringsklacht faalt reeds omdat een rechtsoordeel niet met vrucht kan worden bestreden door middel van een motiveringsklacht.

Middelonderdeel II is gericht tegen de eerste alinea van rov. 6.5, waar de rechtbank overweegt dat de lerares in beginsel geen beroep kan doen op de bepalingen van afdeling 3, titel 10 van boek 7 BW. De rechtbank motiveert dit oordeel aldus, dat de in de CAO-VO opgenomen en aan het RpbO ontleende vakantieregeling principieel afwijkt van de vakantiebepalingen in het Burgerlijk Wetboek en dat de lerares heeft nagelaten zich in of buiten rechte te beroepen op de nietigheid van de arbeidsovereenkomst wegens strijd met de wet (rov. 6.5).

Het middelonderdeel stelt terecht voorop dat de dwingendrechtelijke regels in titel 10 van boek 7 BW, waaronder art. 7:636 BW, niet opzij worden gezet door de vakantieregeling van het RpbO, noch door een CAO die de vakantieregeling van het RpbO "naadloos" overneemt. Om die reden moet ervan worden uitgegaan, dat de dagen waarop de lerares zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft genoten op grond van art. 7:636 BW niet mogen worden aangemerkt als opgenomen vakantieverlofdagen.

De rechtbank heeft dit uitgangspunt niet miskend, maar heeft overwogen dat de lerares noch in rechte noch buiten rechte een beroep heeft gedaan op nietigheid van de vakantieregeling in de CAO-VO wegens strijd met de dwingendrechtelijke regel van art. 7:636 BW. Deze beslissing wordt bestreden in het tweede gedeelte van het middelonderdeel (blz. 5 van de cassatiedagvaarding). De lerares stelt, kort samengevat, dat de rechtbank uit de strekking van de desbetreffende wettelijke bepalingen en uit diverse, in het onderdeel genoemde passages uit de gedingstukken een beroep van de lerares op deze grond voor vernietiging had moeten afleiden. Nu de rechtbank deze gevolgtrekking niet heeft gemaakt, acht het middelonderdeel de motivering van de beslissing onbegrijpelijk.

M.i. is deze motiveringsklacht gegrond. In hoger beroep (MvA par. 11-13) heeft de lerares zich beroepen op art. 7:636 BW en ook op art. 7:645 BW, dat bepaalt dat niet ten nadele van de werknemer van art. 7:636 BW mag worden afgeweken. Dit laat geen andere lezing toe dan dat de lerares een beroep heeft gedaan op deze vernietigingsgrond. Voor zover de rechtbank van oordeel mocht zijn dat artikel 7:636 BW niet van toepassing is op onderwijzend personeel, omdat voor onderwijzend personeel niet een recht bestaat op een bepaald aantal vakantieverlofdagen (overeenkomstig het wettelijk minimum van art. 7:634 of het aantal dat tussen partijen is overeengekomen) en uitsluitend een niet in dagen uitgedrukt recht bestaat op vakantie gedurende de schoolvakanties, vloeit uit de arresten van 9 augustus 2002 voort dat art. 7:636 BW hier wél toepasselijk is.

De s.t. van de Vereniging (blz. 7) stelt echter de vraag, of de lerares wel belang heeft bij deze klacht. Ervan uitgaande dat de lerares recht heeft op vakantieverlof overeenkomstig het wettelijk minimum, dus recht heeft op vier weken (20 dagen) vakantieverlof per jaar, moet zij in staat worden geacht het haar toekomende aantal vakantieverlofdagen op te nemen gedurende de (resterende) schoolvakanties. De rechtbank heeft vastgesteld dat de schoolvakanties in het voortgezet onderwijs 60 dagen (12 weken maal 5 werkdagen) omvatten. Wanneer 40 dagen (acht weken van 5 werkdagen) van het zwangerschaps- of bevallingsverlof samenviel met de schoolvakantie, resteren 20 dagen om vakantieverlof op te nemen. Onderdeel II kan om deze reden worden verworpen bij gebrek aan belang.

Middelonderdeel III klaagt dat, anders dan de rechtbank oordeelde, het ontbreken van compensatie voor dagen waarop het zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvalt met vakantieverlof strijdig is met Richtlijn 92/85 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (de Zwangerschapsrichtlijn)8..

Uit de vaststaande feiten volgt dat de lerares het zwangerschaps- en bevallingsverlof waarop zij ingevolge de Zwangerschapsrichtlijn aanspraak mag maken (tenminste 14 aaneengesloten weken) feitelijk heeft genoten. De rechtbank heeft in de slotzin van rov. 6.5 overwogen dat de Vereniging de dagen waarop de lerares de overeengekomen arbeid niet heeft verricht wegens zwangerschap en bevalling niet als vakantieverlof heeft aangemerkt. De klacht mist om deze reden feitelijke grondslag.

Middelonderdeel IV heeft betrekking op de Richtlijn gelijke behandeling m/v en op de Wet gelijke behandeling9.. In het onderdeel wordt aangevoerd dat het ontbreken van een compensatieregeling meebrengt dat vrouwelijke leraren die zwangerschaps- of bevallingsverlof genieten per saldo minder vakantieverlof genieten en daarmee in een nadeliger arbeidsvoorwaardenpositie verkeren dan hun mannelijke collega's.

In de s.t. namens de lerares (blz. 9-11) wordt een beroep gedaan op de arresten van het Hof van Justitie van de EG van 30 juni 1998, NJ 1999, 476 (Brown/Rentokil) en 27 oktober 1998, NJ 1999, 518 (Boyle e.a./Equal Opportunities Commission). Beide arresten zijn reeds ter sprake gekomen in mijn conclusie voorafgaand aan HR 9 augustus 2002, nr. C 01/247. In de zaak Boyle was de verhouding tussen ziekteverlof en bevallingsverlof aan de orde met de consequenties daarvan voor de datum van ingang. In de zaak Brown werd, kort gezegd, beslist dat wanneer het nationale recht een ontslag toestaat na een bepaalde termijn van ziekte, de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof niet als ziekteperiode mag worden meegeteld. Geen van beide gevallen doet zich thans voor. De s.t. wil uit deze arresten van het HvJ EG evenwel de algemene conclusie trekken dat inbreuken op het recht op zwangerschaps- en bevallingsverlof niet toelaatbaar zijn en dat vrouwen die zwangerschaps- of bevallingsverlof genieten niet een geringere aanspraak op vakantieverlof mogen hebben dan hun mannelijke collega's. Volgens de s.t. brengt het ontbreken van een compensatieregeling noodzakelijkerwijs mee dat vrouwelijke leraren die zwangerschaps- of bevallingsverlof genieten tijdens de schoolvakanties minder aanspraak op vakantieverlof hebben dan mannelijke leraren.

Wanneer het recht op vakantieverlofdagen gelijk zou zijn aan de duur van de schoolvakanties en bovendien geen compensatie wordt geboden voor de dagen waarop het zwangerschaps- of bevallingsverlof samenvalt met de schoolvakanties, zou het middel gegrond zijn. In dat geval zou immers sprake van een direct onderscheid tussen mannen en vrouwen(art. 7:646 lid 5 BW). De genoemde veronderstelling is echter onjuist. Wanneer de lerares slechts aanspraak heeft op het wettelijk minimumaantal vakantieverlofdagen (art. 7:634 BW), moet zij in staat worden geacht haar vakantieverlofdagen op te nemen gedurende de (resterende) schoolvakanties. Exclusief de periode van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof kan zij dan evenveel vakantieverlofdagen opnemen als waarop haar mannelijke collega's recht hebben. In dit geding is, afgezien van de hiervoor verworpen interpretatie van art. I-C2 RpbO, niet gesteld dat tussen partijen meer vakantieverlofdagen zijn overeengekomen dan het wettelijk minimumaantal.

In de commentaren op de arresten van 9 augustus 200210. is gewezen op de uitspraak van het HvJ EG in de zaak Thibault11.. In deze door het HvJ EG behandelde zaak had het door een werkneemster genoten zwangerschaps- en bevallingsverlofverlof tot gevolg dat zij niet voldeed aan de voorwaarde van zes maanden aanwezigheid, welke voorwaarde werd gesteld aan het recht op een jaarlijkse beoordeling; dat recht maakte een integrerend deel uit van de voorwaarden van de arbeidsovereenkomst in de zin van art. 5 lid 1 van de Richtlijn gelijke behandeling m/v. Het HvJ EG achtte dit resultaat in strijd met het discriminatieverbod, omdat de Richtlijn vereist dat de vrouwelijke werknemer wier arbeidsovereenkomst met haar werkgever tijdens haar zwangerschap doorloopt niet het voordeel verliest van arbeidsvoorwaarden die zowel voor vrouwelijke als voor mannelijke werknemers gelden en uit de arbeidsverhouding voortvloeien. De beslissing in de zaak Thibault laat zich m.i. niet vergelijken met de onderhavige zaak, reeds omdat uit de vakantieregeling van het RpbO die in de CAO-VO is voortgezet niet het recht voortvloeit op een bepaald aantal vakantieverlofdagen.

Niettemin acht ik de klacht gegrond voor zover onderdeel IV klaagt dat de rechtbank miskent dat vrouwelijke leraren door het ontbreken van een compensatieregeling in een nadeliger arbeidsvoorwaardenpositie kunnen komen te verkeren dan hun mannelijke collega's. Met het oordeel dat het ontbreken van een compensatieregeling niet strijd is met het EG-recht en met de Wgb, gaat de rechtbank voorbij aan het feit dat door het ontbreken van enigerlei compensatie een lerares, van wie het zwangerschaps- en bevallingsverlof gedeeltelijk samenvalt met de schoolvakantie, minder "vakantieverlof" heeft in de betekenis die art. I-C2 lid 1 RpbO daaraan geeft, namelijk doordat zij - in vergelijking met haar mannelijke collega's - over minder tijd beschikt om de niet-lesgebonden taken te verrichten. Voor een algemene beschrijving van deze problematiek moge ik verwijzen naar het arrest van 9 augustus 2002 nr. C 01/247. In hoger beroep heeft de lerares uiteengezet dat de CAO evenals het RpbO uitgaat van een normjaartaak van 1659 uur voor een voltijdsbetrekking, inclusief de arbeidsduurverkorting. Bij een normale werkweek heeft dit aantal uren tot gevolg dat de leraar of lerares niet-lesgebonden taken moet verrichten hetzij gedurende de schoolvakanties hetzij als overuren gedurende de schoolweken12.. Indien zij de niet-lesgebonden taken zou moeten verrichten gedurende de schoolvakanties, zijn de 60 dagen weer niet toereikend om - naast de 40 dagen waarin het zwangerschaps- en bevallingsverlof samenviel met de schoolvakantie - haar 20 dagen vakantieverlof op te nemen.

Indien het gestelde juist is, leidt het ontbreken van een compensatieregeling inderdaad tot een verboden onderscheid tussen mannelijke en vrouwelijke leraren. Om deze reden kan het bestreden vonnis niet in stand blijven en zal na verwijzing alsnog moeten worden onderzocht of in dit opzicht sprake is van een verboden onderscheid in de arbeidsvoorwaarden. Aantekening verdient dat een dergelijke benadeling op verschillende wijzen kan worden opgeheven. Het is mogelijk, door het toekennen van extra vrije dagen buiten de schoolvakanties het nadeel op te heffen; in die benadering zou de vordering toewijsbaar zijn. Het is echter ook denkbaar, dat zulk een benadeling wordt weggenomen door de desbetreffende lerares in de rest van het jaar zodanig te ontlasten van haar niet-lesgebonden werkzaamheden dat zij reëel toekomt aan het opnemen van de haar toekomende vakantieverlofdagen en bovendien aan de 10 % tijd die zij volgens de CAO-VO mag besteden aan deskundigheidsbevordering13.; wordt voor die oplossing gekozen, dan behoeft geen compensatie meer plaats te vinden in de vorm van toekenning van extra verlofdagen buiten de schoolvakanties. Na verwijzing zullen partijen zich over deze modaliteiten kunnen uitlaten.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het hof van het ressort.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,