HR, 23-05-2003, nr. C01/263HR

C 01/263 HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 14 februari 2003

Conclusie inzake:

Stichting Rooms-Katholiek Onderwijs Huizen

tegen

de gemeente Huizen

Voor de bekostiging van een schoolgebouw voor het bijzonder basisonderwijs heeft de gemeente aan de minister van O&W goedkeuring verzocht. De goedkeuring is verleend, maar vervolgens vervallen omdat niet tijdig een afschrift van de bouwopdracht aan de minister is ingezonden. De gemeente en het schoolbestuur twisten in dit geding over de vraag, wie van beide voor tijdige inzending van het afschrift aan de minister had behoren zorg te dragen.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1):

1.1.1. Eiseres in cassatie (hierna: de Stichting) is een rechtspersoon als bedoeld in art. 35 van de Wet op het Basisonderwijs (WBO)(2). Zij houdt, als bevoegd gezag in de zin van die wet, in de gemeente Huizen de basisschool "de Springplank" in stand.

1.1.2. Voor vergoeding van de kosten van nieuwbouw van vijf lokalen voor deze school heeft de Stichting, overeenkomstig het bepaalde in (art. 65 e.v. van) de WBO, aan de raad van verweerster in cassatie (hierna: de Gemeente) het verzoek gedaan om de voorziening in de huisvesting op te nemen in het Overzicht(3). De raad heeft daartoe beslist op 14 september 1989. Vervolgens heeft de gemeente het Overzicht ter goedkeuring voorgelegd aan de minister van (destijds:) Onderwijs en Wetenschappen. De minister heeft het Overzicht goedgekeurd bij beschikking van 13 februari 1990. Het rechtsgevolg van deze zgn. huisvestingsbeschikking was dat de Gemeente de bouwkosten, begroot op f 544.248,-, ten laste van het Rijk kon brengen.

1.1.3. De bouwopdracht is begin 1992 door de Stichting verstrekt.

1.1.4. Bij besluit van 10 september 1993 is, voor zover thans van belang, namens de minister het volgende aan de Gemeente bericht:

"Op 24-12-1992 heb ik van u ontvangen, gedateerd 23-12-1992, de melding van ingebruikneming van een voorziening (...) in de huisvesting voor de hieronder genoemde school (...).

Afgezien van de vraag of de bouwopdracht voor bovengenoemde voorziening(en) tijdig is afgegeven, hetgeen ik niet kan beoordelen omdat geen afschrift van de bouwopdracht is toegezonden, moet ik constateren dat de bouwopdracht door u niet binnen de in artikel III genoemde termijn is ingezonden.

Dit betekent dat op grond van genoemd artikel de huisvestingsbeschikking is vervallen en de voorziening(en) niet voor vergoeding door het Rijk c.q. de gemeente in aanmerking komt/komen.

Gelet op het voorgaande heb ik besloten voornoemde voorziening(en) niet in aanmerking te brengen voor de vergoeding van de stichtingskosten, wel zullen de vergoeding voor de materiële instandhouding en de andere voorzieningen worden verstrekt."

1.1.5. De Stichting heeft op 27 september 1993 in een brief aan de Gemeente verzocht, op de in die brief aangegeven gronden, bezwaar aan te tekenen tegen de beschikking van de minister van 10 september 1993(4).

1.1.6. De Gemeente heeft op 7 oktober 1993 een bezwaarschrift ingediend. Bij beschikking van 6 april 1994 heeft de minister dit bezwaar ongegrond verklaard. Vervolgens heeft de Gemeente beroep ingesteld. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 22 oktober 1996 beslist dat de (hierboven in rubriek 1.1.2 genoemde) huisvestingsbeschikking is vervallen omdat niet, althans niet tijdig, een afschrift van de bouwopdracht aan de minister is verstrekt en derhalve op goede grond is besloten om niet over te gaan tot vergoeding van de stichtingskosten.

1.1.7. Inmiddels was bij besluit van de gemeenteraad d.d. 22 september 1994 opnieuw Rijksbekostiging van de bouwkosten aangevraagd via het zgn. hersteltraject. In 1996 heeft de minister een besluit afgegeven waarmee de Rijksbekostiging van deze bouwkosten ingaande 1 januari 1997 op gang zou moeten komen. De Gemeente had inmiddels de bouwkosten aan de Stichting voldaan tot een bedrag van in totaal f 544.248,-. De Gemeente heeft de door haar over het tijdvak van 1 januari 1993 tot 1 januari 1997 gederfde rente berekend op f 115.103,-.

1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 15 oktober 1998 heeft de Gemeente de Stichting gedagvaard en betaling gevorderd van f 115.103,-, te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente vanaf de datum van dagvaarding. Aan haar vordering heeft de Gemeente ten grondslag gelegd dat de Stichting ingevolge art. 113a (oud) WBO jegens de Gemeente aansprakelijk is voor de (rente-)schade die de Gemeente lijdt ten gevolge van het feit dat het bevoegd gezag, de Stichting, een bij of krachtens de wet gestelde termijn heeft overschreden. De Gemeente heeft aangevoerd dat het niet tijdig door de Stichting inzenden van een afschrift van de bouwopdracht aan de minister van O&W tot gevolg heeft gehad dat de Gemeente in het tijdvak tussen 1 januari 1993 en 1 januari 1997 geen Rijksbekostiging heeft verkregen.

1.3. De Stichting heeft diverse formele en materiële verweren gevoerd. In de cassatiefase zijn slechts de materiële verweren van belang. Primair stelde de Stichting dat zij m.b.t. de inzending van het afschrift van de bouwopdracht aan de minister geen rechtsplicht heeft geschonden; volgens de Stichting was het inzenden de taak van de gemeente. Subsidiair stelde de Stichting dat haar van het niet-tijdig inzenden van het afschrift geen verwijt kan worden gemaakt. Meer subsidiair voerde zij aan dat een eventueel tekortschieten van de Stichting wegvalt tegen de eigen schuld van de Gemeente, die op zijn minst de Stichting had behoren te waarschuwen vóórdat de termijn van inzending verstreek. De overige verweren laat ik thans onvermeld(5).

1.4. Bij vonnis van 16 februari 2000 heeft de rechtbank te Amsterdam de vordering van de Gemeente toegewezen. De rechtbank overwoog onder meer:

"6.1. Het materiële geschil van partijen spitst zich toe op de vraag of de Stichting dan wel de Gemeente gehouden was om de onder 1.c vermelde bouwopdracht aan de Minister toe te zenden. Alleen indien dit de Stichting is, wordt toegekomen aan de beoordeling van de vergoedingsplicht uit artikel 113a WBO (oud) - thans artikel 181 Wet op het primaire onderwijs - waarop de Gemeente haar vordering heeft gegrond.

6.2. Het antwoord op deze vraag is weliswaar niet te vinden in de te dezen toepasselijke Wet op het basisonderwijs (thans de Wet op het primaire onderwijs) maar wel in de daarbij behorende, tot onder meer de gemeenten en besturen van onderwijsinstellingen gerichte beleidsregel (beleidsregel d.d. 21 april 1992, gepubliceerd in "uitleg O en W-regelingen" nr 12 d.d. 13 mei 1992), waarin hieromtrent is bepaald:

2.1. Wie zendt een kopie van de bouwopdracht respectievelijk huurovereenkomst in

De verantwoordelijkheid met betrekking tot de zogenaamde meldingsplicht aan de minister inzake de bouwopdracht respectievelijk huurovereenkomst hangt af van de uitkomst van het overleg tussen Burgemeester en Wethouders en het Bevoegd Gezag van de school over de wijze van uitvoering als bedoeld in artikel 69 lid 8 WBO resp. artikel 177 lid 8 ISOVSO.

Degene die de opdracht geeft voor de bouw of de huurovereenkomst afsluit, dient ook een kopie van de bouwopdracht respectievelijk de huurovereenkomst naar de minister te zenden. Als het bevoegd gezag van een bijzondere school de inzender is van een bouwopdracht, stelt het de gemeente daarvan in kennis.

De verklaring van ingebruikneming met betrekking tot C-accommodaties voor openbare scholen zal - gelet op het bovenstaande - alleen van de gemeente kunnen komen.

6.3. De rechtbank is van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de Minister - door de toezending van de bouwopdracht in deze beleidsregel op te dragen aan degene die de opdracht heeft gegeven - hier de grenzen te buiten is gegaan van de hem toekomende ruimte voor interpretatie van een wettelijke regeling, zijnde in dit geval de Wet van 18 juni 1992 (Stb. 310) waarbij het bekostigingsstelsel op het basisonderwijs is ingevoerd. In deze wettelijke regeling is immers onderkend (zie de toelichtingen op artikel III en op artikel 69 WBO oud) dat het niet altijd de gemeenten zijn die de bouwopdracht naar de Minister dienen in te zenden, maar dat dit ook het bestuur van de onderwijsinstelling (het bevoegd gezag) kan zijn. Dit ligt ook voor de hand wanneer wordt bedacht dat het regelmatig voorkomt dat het bevoegd gezag de hierbedoelde bouwopdrachten geeft.

6.4. Aangezien in dit geval de Stichting degene is geweest die de bouwopdracht heeft verstrekt, was het derhalve de Stichting die een kopie daarvan aan de Minister had moeten toezenden. Nu de Stichting niet heeft weersproken dat zij de bouwopdracht te laat aan de Minister heeft toegezonden en dat de Gemeente daardoor later een vergoeding heeft ontvangen dan het geval zou zijn geweest indien de Stichting wèl tijdig een afschrift van de bouwopdracht aan de Minister had ingezonden, is het bepaalde in artikel 113a, eerste en derde lid, WBO (oud) van toepassing.

6.5. Van eigen schuld danwel medeschuld aan de zijde van de Gemeente is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken. Voor de Gemeente bestond er in dit geval geen verplichting tot doorzending van een bouwopdracht danwel van een afschrift daarvan. Hieraan doet niet af dat de Gemeente zich in de (...) bezwaar- en beroepsprocedure op een afwijkend standpunt heeft gesteld."

1.5. De Stichting heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 3 mei 2001 heeft het hof de beslissing van de rechtbank bekrachtigd.

1.6. De Stichting heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. De Stichting heeft gerepliceerd.

2. Inleidende beschouwingen

2.1. Ingevolge art. 23 lid 7 van de Grondwet wordt het bijzonder algemeen vormend lager onderwijs, dat aan de bij de wet te stellen voorwaarden voldoet, bekostigd uit de openbare kas naar dezelfde maatstaf als het openbaar onderwijs. De Wet op het basisonderwijs - thans: Wet op het primair onderwijs - bevat in titel IV voorschriften voor de bekostiging. Het systeem zoals dit bestond in de hier relevante periode (1989-1992) hield het volgende in. In de art. 64a e.v. (oud) WBO worden de voorzieningen in de kosten van huisvesting van scholen geregeld. De gemeenteraad stelt een overzicht vast van de gewenste vermeerdering van voor blijvend gebruik bestemde voorzieningen in de huisvesting van scholen voor een periode van drie opeenvolgende jaren (art. 65 lid 1 (oud) WBO). Ten aanzien van openbare scholen kan de gemeente zelf vaststellen welke voorzieningen gewenst zijn. Ten aanzien van bijzondere scholen kan het bevoegd gezag van de school, dat een voorziening als bedoeld in art. 65 lid 1 (oud) WBO wenst, een verzoek indienen bij de gemeenteraad (art. 67 (oud) WBO). Burgemeester en wethouders zenden het overzicht als bedoeld in art. 65 (oud) WBO ter goedkeuring aan de minister van (destijds:) Onderwijs en Wetenschappen. De minister beslist over de goedkeuring en zendt een afschrift van zijn beslissing aan het college van B en W en aan het bevoegd gezag van de in het overzicht voorkomende bijzondere scholen (art. 69 lid 6 (oud) WBO). Indien de minister een in het overzicht voorkomende voorziening heeft goedgekeurd, treden B en W met het bevoegd gezag in overleg over de wijze van uitvoering (art. 69 lid 8 (oud) WBO). De minister brengt de in het overzicht opgenomen voorzieningen die voor het eerste jaar zijn gewenst, voor zover deze door hem zijn goedgekeurd, voor vergoeding door het Rijk in aanmerking (art. 69 lid 1 (oud) WBO). Het bevoegd gezag van een bijzondere school, dat aldus aanspraak heeft op een voorziening in de huisvesting, dient zijn bouwplannen ter goedkeuring in bij burgemeester en wethouders in (art. 81 (oud) WBO). Het bevoegd gezag is verplicht de uit de overheidskassen ontvangen gelden overeenkomstig de bestemming te gebruiken (art. 114 (oud) WBO)(6).

2.2. Het geschetste systeem had een nadeel. Wanneer de minister het overzicht van de gemeenteraad had goedgekeurd waarin een bepaalde voorziening in de huisvesting van een school was opgenomen - en in beginsel dus kon worden gebouwd voor rekening van het Rijk - was het bevoegd gezag niet verplicht om de bouwkosten te maken in het jaar waarin deze kosten in het zgn. Overzicht waren gepland. Dit maakte de begroting voor het ministerie van O&W, die immers op jaarbasis wordt ingericht, moeilijk beheersbaar: de vrijheid van het bevoegd gezag ten aanzien van het tijdstip van besteding kon tot een overschrijding of onderschrijding van de voor een bepaald jaar geplande Rijksuitgaven leiden. Om de begroting van het ministerie van O&W beter beheersbaar te maken, is in 1991 een aantal wijzigingen in de Wet op het basisonderwijs voorgesteld. Dit wetsvoorstel heeft geleid tot de wet van 18 juni 1992, Stb. 310, in werking getreden op 26 juni 1992(7).

2.3. Als eerste wettelijke maatregel werd de geldigheidsduur van huisvestingsbeschikkingen beperkt. Aan art. 69 (oud) WBO werden vier leden toegevoegd, waarvan voor dit geding van belang zijn:

"9. De goedkeuring op grond van het zesde of zevende lid van nieuwbouw, uitbreiding, algehele aanpassing, partiële aanpassing of ingrijpend onderhoud (...) vervalt indien niet uiterlijk in het jaar waarvoor de goedkeuring geldt de bouwopdracht is gegeven, of niet binnen 2 maanden na het geven van deze bouwopdracht Onze minister onder toezending van een afschrift van de bouwopdracht in kennis is gesteld van de datum daarvan. (...)

10. (...)

11. Op grond van bijzondere omstandigheden die niet aan de gemeente of het bevoegd gezag zijn toe te rekenen, keurt Onze minister naar aanleiding van een daartoe door burgemeester en wethouders of het bevoegd gezag binnen 2 maanden na afloop van een termijn voor het geven van een bouwopdracht als bedoeld in dit artikel ingediend verzoek goed dat deze termijn met een door Onze minister bepaalde periode wordt verlengd. (...)

12. Voorzieningen waarvoor de goedkeuring op grond van het negende of tiende lid is vervallen, komen niet voor vergoeding door het Rijk of, in het geval van een bijzondere school, de gemeente in aanmerking."

Met betrekking tot reeds afgegeven zgn. huisvestingsbeschikkingen werd een overgangsbepaling opgenomen in art. III. Deze bepaling luidde, voor zover van belang voor dit geding:

"1. De goedkeuring op grond van artikel 69, zesde of zevende lid, de beslissing tot bekostiging van een voorziening in de huisvesting op grond van artikel 70, vijfde lid, en de beslissing tot vergoeding van een voorziening in de huisvesting als bedoeld in artikel 73, eerste lid, van de Wet op het basisonderwijs (...) vervallen indien de goedkeuring, de beslissing tot bekostiging, de beslissing tot vergoeding of de toestemming heeft plaatsgevonden:

a. (...)

b. in 1990: op 1 juli 1992, tenzij binnen twee maanden na die datum door toezending van een afschrift van de bouwopdracht aan Onze minister van Onderwijs en Wetenschappen wordt aangetoond dat voor die datum de bouwopdracht is gegeven.

c. (...)

2. (...)

3. (...)

4. Voorzieningen waarvoor de goedkeuring, de beslissing tot bekostiging, de beslissing tot vergoeding of de toestemming op grond van het eerste lid is vervallen, komen niet voor vergoeding door het Rijk of, in het geval van een bijzondere school, de gemeente in aanmerking."

Deze termijn is krap te noemen: de wet verscheen op 25 juni 1992 in het Staatsblad en trad in werking op 26 juni 1992. Reeds op 1 juli 1992 verviel van rechtswege de in 1990 verleende goedkeuring (huisvestingsbeschikking), zij het dat een termijn van twee maanden (dus tot 1 september 1992) resteerde om alsnog door toezending van een afschrift van de bouwopdracht aan te tonen dat vóór 1 juli 1992 de desbetreffende bouwopdracht was gegeven.

2.4. In de bestuursrechtelijke procedure, die aan dit geding vooraf is gegaan, heeft de minister van O&W zich op het standpunt gesteld dat de op 13 februari 1990 verleende goedkeuring per 1 juli 1992 is vervallen omdat niet vóór 1 september 1992 door toezending van een afschrift van de bouwopdracht aan de minister is aangetoond dat de bouwopdracht vóór 1 juli 1992 was gegeven. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State overwoog in haar uitspraak van 22 oktober 1996 onder meer(8):

"In beroep voeren appellanten aan, dat aan het goedkeuringsbesluit geen tijdlimiet was verbonden, zodat zij erop mochten vertrouwen, dat de beschikking gehandhaafd zou blijven. Naar de mening van appellanten is het voorts niet de bedoeling van de wet van 18 juni 1992 geweest om reeds ontstane rechten op bekostiging aan te tasten en kunnen de publicaties van verweerder met betrekking tot de wijziging van de wet niet worden aangemerkt als een zorgvuldige mededeling van die wijziging.

(...)

De Afdeling stelt voorop dat de Wet van 18 juni 1992, waarbij onder meer aan artikel 69 WBO het negende lid en het twaalfde lid zijn toegevoegd, een wet in formele zin is, waarvan de billijkheid niet ter beoordeling van de Afdeling staat.

(...)

Nu appellanten erkennen dat de wettelijke termijn voor het inzenden van de bouwopdracht niet in acht is genomen, constateert de Afdeling dat het goedkeuringsbesluit van 13 februari 1990 van rechtswege is vervallen. De omstandigheden die door appellanten naar voren zijn gebracht kunnen hieraan - wat daar ook van zij - niets afdoen."

2.5. Noch de tekst van de wet van 18 juni 1992 noch de parlementaire geschiedenis ervan geeft uitsluitsel omtrent de vraag wie van beide - de gemeente of het bevoegd gezag van de bijzondere school - zorg behoort te dragen voor de (tijdige) inzending van het afschrift van de bouwopdracht. In "Uitleg", het mededelingenblad van het ministerie van O&W, is op 12 februari 1992 een samenvatting gegeven van het destijds bij de Tweede Kamer in behandeling zijnde wetsvoorstel. Volgens deze samenvatting hield het voorstel van wet in dat positieve huisvestingsbeschikkingen afgegeven in 1990 zullen vervallen op 1 juli 1992, tenzij wordt aangetoond dat de bouwopdracht vóór het verstrijken van genoemde datum is gegeven. De samenvatting vermeldt noch de termijn waarbinnen, noch de wijze waarop, noch door wie dit laatste zou moeten worden aangetoond; ook was het voorstel van wet toen nog niet aangenomen. In een als zodanig aangeduide "beleidsregel", op 13 mei 1992 gepubliceerd in "O en W-Regelingen" (nr. 12, een uitgave behorend bij het blad "Uitleg") en blijkens zijn tekst bestemd voor "de gemeenten en het bevoegd gezag van scholen voor basisonderwijs en (voortgezet) speciaal onderwijs", zijn vooruitlopend op de inwerkingtreding van de wet alvast de belangrijkste veranderingen toegelicht. In rubriek 1.4 van deze uitgave werd de overgangsbepaling toegelicht, die als art. III zou worden opgenomen in de wet van 18 juni 1992. In deze toelichting werd verzocht het afschrift van de bouwopdracht zo spoedig mogelijk na het geven van de bouwopdracht aan de minister van O en W in te zenden en daarmee niet te wachten tot de wettelijke termijn bijna is afgelopen. Dit werd nodig geacht voor een goed inzicht in de financiële verplichtingen van het Rijk. Ook werd gewezen op het risico dat de inzending vergeten kan worden, in welk geval geen aanspraak meer bestaat op een Rijksvergoeding. Daarna volgt de passage die in het rechtbankvonnis voluit is geciteerd, die betrekking heeft op de vraag wie van beide voor de inzending van het afschrift van de bouwopdracht zou moeten zorgen: de gemeente of het bevoegd gezag. Het bij deze beleidsregel behorende Uitvoeringsformulier voorziet in beide mogelijkheden: het kan worden ingevuld door de gemeente of door het bevoegd gezag.

2.6. Eén van de andere, door de wet van 18 juni 1992 ingevoegde bepalingen is art. 113a (oud) WBO:

"1. Indien een bij of krachtens de wet gestelde termijn door het bevoegd gezag wordt overschreden en de gemeente daardoor met ingang van een latere datum een vergoeding van het Rijk voor de voorziening in de huisvesting, voor voorzieningen als bedoeld in artikel 74, tweede lid, of voor de materiële instandhouding ontvangt dan het geval zou zijn geweest indien deze termijn wel in acht was genomen, vergoedt het bevoegd gezag de door de gemeente geleden schade.

2. (...)

3. Burgemeester en wethouders en het bevoegd gezag kunnen in onderling overleg de in het eerste en tweede lid bedoelde verplichting tot schadevergoeding matigen. Indien dit overleg niet tot overeenstemming leidt, is artikel 109 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing."

2.7. De memorie van toelichting vermeldt dat deze bepaling samenhangt met de voorgenomen wijziging van het Bekostigingsbesluit WBO/OWBO(9). Met deze wijziging, die inhield dat voortaan de melding van de ingebruikneming bepalend zou zijn voor de ingangsdatum van de Rijksvergoeding, werd een verbetering beoogd van de beheersbaarheid van de Rijksbegroting. De wijziging had volgens de memorie van toelichting wel tot gevolg, dat de gemeente en het bevoegd gezag het risico gingen lopen schade te lijden door een fout van de ander. Ingevolge art. 16 Bekostigingsbesluit WBO/OWBO is het bevoegd gezag namelijk verplicht om de ingebruikneming binnen 14 dagen te melden aan de gemeente en is de gemeente verplicht binnen 14 dagen na ontvangst van deze opgave de desbetreffende gegevens aan de minister te verstrekken. Wanneer het bevoegd gezag de ingebruikneming te laat aan de gemeente meldt, kan deze, op haar beurt, niet tijdig opgave aan de minister doen. Dit kan ertoe leiden dat de Rijksvergoeding aan de gemeente voor een voorziening in de huisvesting later ingaat dan verwacht, waardoor de gemeente rente derft. Omgekeerd, als de gemeente te laat is met haar melding aan de minister, kan het zijn dat het bevoegd gezag schade lijdt, bijv. doordat de Rijksvergoeding van kosten van materiële instandhouding (van een reeds opgericht schoolgebouw) uitblijft. In art. 113a (oud) WBO werd om die reden een bijzondere schadevergoedingsregeling opgenomen(10). De memorie van toelichting vermeldt dat ook zonder een dergelijke bepaling een claim tot schadevergoeding mogelijk zou zijn. Het opnemen van een regeling in de WBO heeft slechts een vereenvoudiging van de bewijslast tot gevolg: "de enkele overschrijding van de termijn leidt tot schadeplichtigheid".(11)

2.8. De tekst van artikel 113a WBO is nadien nog gewijzigd door de wet van 4 juli 1996, Stb. 402, in verband met de decentralisatie van huisvestingsvoorzieningen en door de wet van 4 juli 1996, Stb. 403, in verband met een nieuw bekostigingsstelsel. Thans is de desbetreffende bepaling neergelegd in art. 181 Wet op het primaire onderwijs.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Onderdeel 1 richt primair een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof dat op de Stichting jegens de Gemeente de verplichting rustte om - tijdig en eigener beweging - een afschrift van de bouwopdracht aan de minister van O&W in te zenden. Volgens het middel ontbreekt de benodigde wettelijke grondslag voor zulk een verplichting. Hetzelfde standpunt had de Stichting in hoger beroep ingenomen in grief 4.

3.2. Ten aanzien van voorzieningen in de huisvesting van bijzondere scholen, liep in het toenmalige wettelijke stelsel het contact tussen het bevoegd gezag en het ministerie van O&W via de gemeente. Het bevoegd gezag van een bijzondere school kon immers niet rechtstreeks bij de minister om bekostiging vragen. Het bevoegd gezag diende zich daarvoor tot de gemeenteraad te wenden. Art. 16 van het Bekostigingsbesluit WBO/OWBO, dat hiervoor reeds aan de orde kwam, wijst dezelfde route aan: het bevoegd gezag doet aan de gemeente opgave van iedere wijziging; de gemeente geeft die wijziging dan weer door aan de minister van O&W. Eerder(12) werd gesproken over een "coördinerende en adviserende taak" van gemeenten m.b.t. de huisvesting van scholen in het basisonderwijs. Een directe lijn tussen het bevoegd gezag en het ministerie is wel te vinden in art. 112 (oud) WBO:

"Het bevoegd gezag is verplicht Onze minister en de door hem aangewezen ambtenaren desgevraagd alle inlichtingen te geven omtrent de school en het onderwijs."

Art. 112 (oud) WBO spreekt alleen over inlichtingen die "desgevraagd" worden verstrekt. Deze bepaling geeft dus geen antwoord op de vraag of het bevoegd gezag eigener beweging een afschrift van de bouwopdracht aan de minister had moeten sturen.

3.3. Het hof erkent in rov. 4.10 dat niet met zoveel woorden in de wettekst is neergelegd dat de inzendverplichting, als bedoeld in art. III van de wet van 18 juni 1992, op het bevoegd gezag van deze bijzondere basisschool rust. Het hof ziet de rechtsgrond van zulk een verplichting in de door de rechtbank aangewezen grondslag. De rechtbank heeft een interpretatie aan art. III van meergenoemde wet gegeven, waarbij de rechtbank zich heeft laten inspireren door de beleidsregel d.d. 21 april 1992 (zie rov. 6.2 Rb). De rechtbank heeft beslissend geacht dat de Stichting degene is geweest die de bouwopdracht heeft verstrekt (rov. 6.4 Rb).

3.4. Het middel stelt een lastige vraag aan de orde. Artikel III legt naar zijn tekst inderdaad geen verplichting tot inzending op het bevoegd gezag van de school, net zo min trouwens als het artikel een verplichting tot inzending op de Gemeente legt. In art. III valt slechts te lezen dat de verleende goedkeuring van rechtswege vervalt indien niet vóór 1 september 1992 een afschrift van de bouwopdracht is ingezonden. Hier is sprake van het verschijnsel dat in de rechtsliteratuur pleegt te worden aangeduid met de Duitse term Obliegenheit(13). Deze term ziet op situaties, waarin iemand een bepaalde gedraging moet verrichten op straffe van verval of beperking van aan hem toekomende rechten of bevoegdheden. In zulke gevallen is er geen sprake van een rechtsplicht (de betrokkene kan rechtens niet ertoe gedwongen worden), maar wel van een sanctie (als hij het niet doet, schaadt hij zijn eigen belang).

3.5. De wezenlijke vraag is dus: tot wie richt zich de impliciete norm, dat het afschrift van de bouwopdracht tijdig aan de minister wordt ingezonden? In het voordeel van de Gemeente kan worden gezegd dat het bevoegd gezag van de school degene is die er belang bij heeft dat wordt voorkomen dat de huisvestingsbeschikking vervalt; de Gemeente is, oneerbiedig gezegd, een doorgeefluik met betrekking tot de financiering. Een praktisch argument in het voordeel van de Gemeente is dat degene die de bouwopdracht heeft verstrekt de meest aangewezene is om ervoor te zorgen dat een afschrift daarvan tijdig aan de minister wordt gezonden. Het hof heeft dit argument gebruikt. In deze lezing richt de geschonden norm (de eis van een tijdige inzending) zich dus tot het bevoegd gezag van de school.

3.6. Daarentegen kan in het voordeel van de Stichting worden gezegd, dat het leggen van de verantwoordelijkheid bij de Gemeente beter past in het getrapte stelsel, waarin het bevoegd gezag zich voor de bekostiging van huisvesting tot de Gemeente moet wenden. De huisvestingsbeschikking is bij het ministerie aangevraagd door de Gemeente, niet door het bevoegd gezag. Zo beschouwd, ligt het op de weg van de Gemeente om ervoor te zorgen dat het nodige wordt gedaan teneinde te voorkomen dat de verkregen huisvestingsbeschikking vervalt. Het is dan ook de Gemeente, die in de bestuursrechtelijke procedure het bezwaarschrift heeft ingediend en beroep heeft ingesteld. Ook in het systeem van het Bekostigingsbesluit verloopt het opgeven van wijzigingen door het bevoegd gezag via de Gemeente, die deze wijzigingen dan weer doorgeeft aan de minister. Kortom, de Gemeente heeft een coördinerende taak m.b.t. de huisvesting. In deze lezing richt de geschonden norm (de eis van een tijdige inzending) zich tot de Gemeente.

3.7. Ter voorkoming van een mogelijk misverstand: ik sluit niet de mogelijkheid uit dat een gemeente en het bevoegd gezag afspraken maken waarin de verantwoordelijkheid (voor tijdige inzending van het afschrift van de bouwopdracht) op een bepaalde wijze wordt geregeld. Na een huisvestingsbeschikking treedt het College van B en W in overleg met het bevoegd gezag van de school over de wijze van uitvoering (art. 69 lid 8 (oud) WBO). In dit geding is echter niet vastgesteld, noch aangevoerd, dat het bevoegd gezag en het College van B en W afspraken zouden hebben gemaakt over de vraag, wie van hen beide voor de inzending van het afschrift van de bouwopdracht zou moeten zorgen.

3.8. Rechtseconomische argumenten of maatschappelijke belangen, die in deze of gene richting wijzen, zijn in het debat niet of nauwelijks aan de orde gesteld(14). Per saldo meen ik dat het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door beslissend te achten: wie de bouwopdracht heeft gegeven. Ook uitgaande van de zienswijze dat de informatiestroom tussen het bevoegd gezag en het ministerie via de Gemeente behoort te verlopen, blijft de vraag wie in dit geval deze informatiestroom, voor wat betreft het inzenden van het afschrift van de bouwopdracht, in gang had behoren te zetten. Doordat het bevoegd gezag van de school dit niet tijdig heeft gedaan, lijdt de gemeente renteschade. Dan rest alleen nog de vraag, of art. 113a (oud) WBO uitsluitend kan worden toegepast in gevallen waarin het bevoegd gezag een uitdrukkelijk door de wet op hem gelegde verplichting heeft geschonden (dat is de opvatting waarop het middel is gebaseerd), of ook in gevallen waarin slechts sprake is van een Obliegenheit. Noch in de parlementaire geschiedenis van deze bepaling, noch in de rechtspraak wordt uitsluitsel gegeven over het antwoord op deze vraag. Kortom, er moet een knoop worden doorgehakt. De wijze waarop het hof dit heeft gedaan is m.i. niet in strijd met enige rechtsregel. De slotsom is dat de rechtsklacht van onderdeel 1 geen doel treft. De subsidiaire motiveringsklacht treft geen doel omdat een rechtsoordeel niet met vrucht kan worden bestreden door middel van een motiveringsklacht.

3.9. Onderdeel 2 richt zich tegen het gebruik dat het hof in zijn motivering heeft gemaakt van de op 13 mei 1992 gepubliceerde "beleidsregel" (zie alinea 2.5 hiervoor). Voor zover rov. 4.10-4.11 inhoudt dat uit deze beleidsregel volgt dat op de Stichting de verplichting rustte om tijdig een afschrift van de bouwopdracht aan de minister in te zenden, wordt volgens het middelonderdeel miskend dat een beleidsregel geen verplichtingen voor burgers schept, maar uitsluitend aangeeft op welke wijze het desbetreffende bestuursorgaan met zijn bevoegdheden zal omgaan. De Stichting acht zich aan deze beleidsregel niet gebonden. In het bijzonder wordt aangevoerd dat, anders dan het hof overwoog, niet ter zake doet dat de Stichting in feitelijke aanleg niet had aangevoerd dat zij niet bekend was met deze beleidsregel, noch daarmee bekend behoefde te zijn (rov. 4.11).

3.10. Het juridische uitgangspunt, waarop de klacht berust, komt mij juist voor. Een bestuursorgaan kan beleidsregels vaststellen met betrekking tot een hem toekomende of onder zijn verantwoordelijkheid uitgeoefende, dan wel door hem gedelegeerde bevoegdheid. In andere gevallen kan een bestuursorgaan slechts beleidsregels vaststellen, voor zover dit bij wettelijk voorschrift is bepaald. Zijn beleidsregels gegeven, dan handelt het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Deze, aan de huidige artikelen 4:81 en art. 4:84 Awb ontleende regels kunnen worden beschouwd als ongeschreven, in de rechtspraak ontwikkeld recht in de voor dit geding relevante periode(15). Uit deze omschrijving blijkt dat slechts het bestuursorgaan, niet de burger, aan een beleidsregel kan worden gehouden. Beleidsregels regelen de uitoefening van bevoegdheden, zij scheppen geen bevoegdheden. Een door de minister van O&W gegeven beleidsregel is niet bindend voor het bevoegd gezag van een bijzondere school. Het bevoegd gezag oefent niet een aan de minister van O&W toekomende of onder zijn verantwoordelijkheid uitgeoefende bevoegdheid uit, en evenmin een door de minister gedelegeerde bevoegdheid. De onderhavige, in "Uitleg" gepubliceerde circulaire heeft slechts betekenis omdat de minister daarin zijn eigen interpretatie geeft van art. III van meergenoemde wet.

3.11. In de vakliteratuur wordt gewezen op het bestaan van zgn. interpretatieve richtlijnen, ook wel genaamd interpretatieve beleidsregels, d.w.z. regels waarin een bestuursorgaan zijn interpretatie van bepaalde (open) wettelijke normen weergeeft(16). Interpretatieve regels kunnen worden tegengeworpen aan het bestuursorgaan dat door de regel wordt gebonden. Zij hebben praktische betekenis, in die zin dat een bestuursorgaan niet willekeurig de ene keer interpretatie A volgt en in een ander, gelijksoortig geval voor interpretatie B mag kiezen. Voor derden zijn interpretatieve beleidsregels niet bindend.

3.12. Het feitelijke uitgangspunt, waarop de klacht berust, komt mij echter onjuist voor. Het hof heeft de Stichting niet in het ongelijk gesteld omdat het hof de Stichting aan de beleidsregel, hiervoor in alinea 2.5 genoemd, gebonden acht. Voor het hof is immers beslissend dat de Stichting degene is geweest die de bouwopdracht had verstrekt. Het hof heeft een eigen, rechterlijke, interpretatie gegeven aan de regel van art. III van de wet van 18 juni 1992 en heeft zich daarbij laten inspireren door de interpretatie die de minister van O&W in de aangehaalde beleidsregel aan art. III had gegeven. Het stond het hof vrij, zich aan te sluiten bij die interpretatie. Nadere motivering behoefde dit rechtsoordeel niet.

3.13. Subsidiair, aan het slot van onderdeel 2, klaagt de Stichting over het oordeel "dat het (enkele) feit dat de Stichting niet heeft aangevoerd dat zij niet met de beleidsregel bekend was of behoefde te zijn, meebrengt dat daaruit verplichtingen jegens de gemeente voortvloeien". Een zodanig oordeel heb ik in het bestreden arrest niet kunnen terugvinden. In rov. 4.11 reageert het hof slechts op een verweer dat door de Stichting was aangevoerd.

3.14. Onderdeel 3 vloeit voort uit de voorgaande klachten. In de rov. 4.14-4.18 behandelt het hof het beroep van de Stichting op eigen schuld van de Gemeente. Het hof neemt in rov. 4.16 veronderstellenderwijs aan dat de Stichting (tijdig) een afschrift van de bouwopdracht aan de Gemeente heeft toegezonden. Volgens het hof zijn in dit geding geen feiten gesteld waaraan de Stichting het gerechtvaardigd vertrouwen heeft mogen ontlenen dat de Gemeente reeds had gezorgd voor de noodzakelijke (d.w.z.: tijdige) inzending van een afschrift van de bouwopdracht aan de minister. In het middelonderdeel wordt aangevoerd dat dit oordeel rechtens onjuist is omdat - wegens de in de onderdelen 1 en 2 aangegeven redenen - op de Stichting niet de verplichting rustte eigener beweging een afschrift van de bouwopdracht aan de minister te zenden.

3.15. In een situatie waarin de Stichting jegens de Gemeente aansprakelijk is komt, subsidiair, het beroep van de Stichting op eigen schuld van de Gemeente aan de orde. Onderdeel 3 bestrijdt niet de gronden waarop het hof voor die situatie het beroep van de Stichting op eigen schuld van de Gemeente heeft verworpen. Het middel voert slechts aan dat die situatie zich in het geheel niet voordoet. Bij ongegrondbevinding van de onderdelen 1 en 2 deelt onderdeel 3 dus in dat lot. Een rechtsoordeel kan niet met vrucht worden bestreden met een motiveringsklacht, zodat de subsidiaire motiveringsklacht faalt.

3.16. Onderdeel 4 klaagt over het oordeel (in rov. 4.12) dat op de Stichting de bewijslast rust van haar stelling dat zij een afschrift van de bouwopdracht in februari 1992 tijdens een overleg op het ministerie heeft overhandigd (bedoeld zal zijn: aan een vertegenwoordiger van de minister). Volgens het middel had het hof de bewijslast niet bij de Stichting mogen leggen: het is immers de Gemeente, die zich heeft beroepen op het rechtsgevolg van art. 113a (oud) WBO. Op grond van de hoofdregel van art. 177 (oud) Rv rust, volgens het middel, op de Gemeente de verplichting om aan te tonen dat een afschrift van de bouwopdracht de minister niet tijdig heeft bereikt, aangezien de Stichting deze stelling van de Gemeente heeft betwist.

3.17. Het juridische uitgangspunt van de klacht lijkt mij correct: voor aansprakelijkheid van de Stichting, als bedoeld in art. 113a (oud) WBO, is vereist dat het bevoegd gezag van de school een bij of krachtens de wet gestelde termijn heeft overschreden. Als er geen sprake is geweest van termijnoverschrijding (omdat de Stichting het afschrift van de bouwopdracht wel tijdig - d.w.z. vóór 1 september 1992 - aan de minister van O&W heeft ingezonden), kan de Stichting niet aansprakelijk zijn op grond van dit artikel.

3.18. De Gemeente heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de Stichting de termijn van art. III heeft overschreden. In hoger beroep heeft de Stichting hiertegen ingebracht dat zij een afschrift van de bouwopdracht tijdens een bespreking op het ministerie in februari 1992 - derhalve ruim vóór 1 september 1992 - heeft overhandigd(17). Als het zó eenvoudig zou liggen als zo-even uiteengezet, dan is het oordeel van het hof inderdaad in strijd met de hoofdregel van art. 177 (oud) Rv te achten, althans niet toereikend gemotiveerd. Immers, wanneer de Gemeente stelt dat de Stichting een bij de wet gestelde termijn heeft overschreden en de Stichting die stelling betwist, onder aanvoering van het argument dat zij het vereiste afschrift reeds in februari 1992 aan het ministerie heeft doen toekomen, ligt het in beginsel op de weg van de Gemeente om haar betwiste stelling aan te tonen. De omstandigheid dat een verweerder niet volstaat met een blote ontkenning, doch zijn ontkenning onderbouwt met een bepaalde feitelijke stelling, betekent niet dat de bewijslast daarmee naar de verweerder verschuift(18).

3.19. Ik vrees dat het iets ingewikkelder ligt. Het door onderdeel 4 bestreden oordeel moet kennelijk worden verstaan in het licht van het debat in feitelijke instanties. In de brief d.d. 27 september 1993 (zie alinea 1.1.5 hiervoor) had de Stichting aan de Gemeente verzocht een bezwaarschrift in te dienen. Als één van de argumenten, die volgens de Stichting in dat bezwaarschrift door de Gemeente zouden moeten worden aangevoerd, heeft de Stichting opgegeven dat zij in het kader van een bespreking op het ministerie - welke bespreking betrekking had op een ander onderwerp(19) en welke plaatsvond vóórdat op 12 februari 1992 voor het eerst in het blad "Uitleg" bekendheid werd gegeven aan de ingediende wetsvoorstellen - reeds een copie van de bouwopdracht heeft overhandigd. De genoemde brief vervolgt: "Hoewel gesteld zou kunnen worden dat het schoolbestuur formeel niet aan de wettelijke voorschriften heeft voldaan, is dat materieel in ieder geval wel geschied." De Gemeente heeft aan het verzoek gehoor gegeven en in het door haar ingediende bezwaarschrift (en vervolgens in beroep bij de Afdeling Bestuursrechtspraak) dit standpunt van de Stichting naar voren gebracht en de stelling van de Stichting zelfs "zeer aannemelijk" genoemd. Het aldus aangevoerde argument heeft bij de Afdeling Bestuursrechtspraak evenwel niet geleid tot een ander resultaat dan de hiervoor, in alinea 1.1.6, vermelde beslissing.

3.20. In eerste aanleg en hoger beroep heeft de Gemeente dan ook het standpunt ingenomen dat in dit geding ervan uit moet worden gegaan dat de inzending van het afschrift van de bouwopdracht niet tijdig is geschied en dat te dien aanzien geen bewijslast op de Gemeente rust. Het hof heeft kennelijk bedoeld dat het onder deze omstandigheden - d.w.z. na de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak - op de weg van de Stichting ligt om aan te tonen dat het afschrift van de bouwopdracht wél tijdig aan de minister is toegezonden. Aldus verstaan, is het bestreden oordeel niet in strijd met art. 177 (oud) Rv, noch ontoereikend gemotiveerd.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Rov. 3 van het bestreden arrest, in verbinding met het vonnis van de rechtbank onder 1 a - i. (De vaststelling door de rechtbank onder j is in dit stadium niet meer van belang).

2 Wet van 2 juli 1981, Stb. 468, thans: Wet op het primair onderwijs.

3 Het overzicht als bedoeld in art. 65 (oud) WBO; zie alinea 2.1 hieronder.

4 De tekst van deze brief en van het door de gemeente ingediende bezwaarschrift is opgenomen in het vonnis van de rechtbank.

5 De verweren zijn samengevat in het vonnis van de rechtbank onder 3.1 - 3.5.

6 Zie: A. Postma, Handboek van het Nederlandse onderwijsrecht (1995), blz. 394-396.

7 Zie voor de datum van inwerkingtreding: art. V van de wet.

8 Prod. 12 bij CvA, blz. 5-7. Met "appellanten" wordt bedoeld: burgemeester en wethouders van Huizen.

9 Bedoeld is het KB van 26 november 1991, Stb. 637, houdende wijziging van het Bekostigingsbesluit WBO/OWBO en het Bekostigingsbesluit ISOVSO/OISOVSO in verband met de melding van ingebruikneming van voorzieningen in de huisvesting.

10 MvT, Kamerstukken II 1991/92, 22 397, nr. 3, blz. 2 en blz. 12; NAV, Kamerstukken II 1991/92, nr. 5, blz. 7.

11 Kamerstukken II 1991/92, 22 397, nr. 3, blz. 7.

12 MvT bij de Overgangswet WBO (Kamerstukken 17 628), afgedrukt in S&J-editie 7-I (1991) blz. 166.

13 Vgl. Asser-Hartkamp 4-I (2000), nr. 11.

14 Vgl. de noot van Van der Net onder AGvB RvS 29 oktober 1992, AB 1993, 99, sprekend over de administratieve mogelijkheden van termijnbewaking die zowel voor gemeenten als voor schoolbesturen openstaan.

15 Zie over beleidsregels o.m.: MvT, Daalder/De Groot/Van Breugel, Parl. Gesch. Awb, Derde Tranche, blz. 278-279; Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2002), blz. 226-227.

16 Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2002), blz. 235, die in dit verband de circulaires van het ministerie van O&W noemen: "Nu ze niet worden uitgevaardigd krachtens enige wettelijke bevoegdheid, vormen ze in zoverre een juridisch nihil. Niettemin hebben ze in de praktijk groot gezag, doordat er op de betrokken terreinen vaak veel behoefte is aan vastigheid". Zie ook: P. Nicolaï c.s., Bestuursrecht (1997), blz. 331-335 en van de oudere literatuur: J.H. van Kreveld, Beleidsregels in het recht (1983), blz. 91 e.v. en blz. 138-139.

17 Zie MvG blz. 15 (toelichting op grief 4).

18 HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 813; W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (1998), blz. 41.

19 Te weten: een uitbreiding met 3 lokalen extra, naast de lopende nieuwbouwplannen.