HR, 21-02-2003, nr. R01/085HR

In deze zaak tracht [eiseres] met een beroep op het gelijkheidsbeginsel een aanspraak op vergoeding van de kosten van een pensioenvervangende verzekering jegens het Eilandgebied geldend te maken. De Hoge Raad heeft al eerder over de zaak geoordeeld. Bij arrest van 28 mei 19991. heeft hij het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het Hof) van 7 oktober 1997 vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar dat Hof verwezen.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan2..

[Eiseres] heeft zich bij een op 24 oktober 1995 ingediend verzoekschrift gewend tot het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao (hierna: GEA). Zij heeft haar vordering gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel, stellend dat andere artsen in dienst van het Eilandgebied, die in vergelijkbare omstandigheden verkeerden, wel een vergoeding als door haar gevorderd hebben ontvangen.

Het Eilandgebied heeft verweer gevoerd. Het heeft aangevoerd dat de regeling op grond waarvan aan andere artsen een vergoeding voor een pensioenvervangende verzekering is toegekend (hierna: de Regeling), is bedoeld voor artsen die met een tijdelijk dienstverband uit Nederland naar de Nederlandse Antillen zijn uitgezonden. Voor die artsen dient de verzekering tot compensatie van een pensioenbreuk. [Eiseres] behoort niet tot de bedoelde groep. Zij is een geboren Antilliaanse, die in Nederland heeft gestudeerd. Zij is niet uitgezonden, maar (na haar studie) gerepatrieerd.

Het GEA heeft, na een tussenvonnis van 7 oktober 1996, de vordering van [eiseres] bij vonnis van 17 maart 1997 afgewezen.

Van dit vonnis is [eiseres] in hoger beroep gekomen. Het Hof heeft bij vonnis van 7 oktober 1997 het vonnis van het GEA vernietigd en de vordering over de periode van 3 september 1992 tot 1 april 1994 toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. Het Eilandgebied heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Bij arrest van 28 mei 1999 heeft de Hoge Raad het bestreden vonnis, zowel in het principale als in het incidentele beroep, vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Hof verwezen.

Bij tussenvonnis van 29 februari 2000 heeft het Hof in rov. 2.1 overwogen dat het na cassatie nog slechts gaat om de vraag of ten behoeve van [eiseres] een pensioenvervangende verzekering is gesloten en, zo ja, vanaf welke datum het Eilandgebied de kosten van die verzekering (met een bepaald maximum) dient te vergoeden. Bij hetzelfde tussenvonnis heeft het Hof een comparitie van partijen gelast om nadere inlichtingen te verkrijgen.

Voorzover van belang luidt de Regeling, over de (analogische) toepassing waarvan partijen van mening verschillen, als volgt3.:

In rov. 2.1 van het eindvonnis van 27 maart 2001 (tegen welke overweging het incidentele cassatiemiddel zich mede richt) heeft het Hof overwogen dat partijen "het erover eens (zijn) dat de kwesties of door [eiseres] een pensioenvervangende uitkering is of zal worden gesloten en of de 8% eigen bijdrage bij de 26% komt dan wel daarvan moet worden afgetrokken, van de baan zijn. Als vaststaand kan thans worden aangemerkt dat een pensioenvervangende uitkering is of wordt gesloten en dat de 8% werknemersbijdrage niet wordt afgetrokken van de 26%, maar daar wordt bijgeteld".

Volgens het Hof kan [eiseres] haar vordering in dit stadium van de procedure niet meer baseren op een onrechtmatige daad, hierin bestaande dat het Eilandgebied haar onvoldoende had voorgelicht4.. De enige vraag die volgens het Hof resteerde, was vanaf welke datum het Eilandgebied de kosten van de pensioenvervangende verzekering dient te vergoeden5.. Dienaangaande heeft het Hof geoordeeld dat [eiseres] niet vóór 3 september 1992 om toekenning van een vergoeding van de kosten van een pensioenvervangende verzekering heeft verzocht en dat het gelijkheidsbeginsel géén grond biedt aan een aanspraak op een dergelijke vergoeding over een vóór de aanvraag daarvan gelegen periode6..

Het Hof heeft het vonnis van het GEA van 17 maart 1997 vernietigd en het Eilandgebied veroordeeld om [eiseres] vanaf 3 september 1992 tot 1 april 1994 de gebruikelijke vergoeding van de kosten voor een pensioenvervangende verzekering uit te betalen, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente over de uit te betalen bedragen vanaf 24 oktober 1994 tot aan de dag der algehele voldoening.

[Eiseres] heeft tegen het tussenvonnis van 29 februari 2000 en het eindvonnis van 27 maart 2001 tijdig7. cassatieberoep ingesteld. Het Eilandgebied heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en van beide vonnissen incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele beroep. [Eiseres] en het Eilandgebied hebben de zaak schriftelijk door hun advocaten doen toelichten. Bij die gelegenheid heeft [eiseres] kenbaar gemaakt zich terzake van het incidentele beroep aan het oordeel van de Hoge Raad te refereren. De advocaat van [eiseres] heeft gerepliceerd.

Onderdeel 1

Het eerste onderdeel komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen de in het eindvonnis vervatte beslissing dat [eiseres] (alleen) over de periode van 3 september 1992 tot 1 april 1994 recht heeft op vergoeding van de kosten van een pensioenvervangende verzekering. Volgens het onderdeel kunnen de aanspraken van [eiseres] niet afhankelijk worden gesteld van het moment waarop zij de betrokken vergoeding verzocht. Het gelijkheidsbeginsel, dat op de Nederlandse Antillen al voor 1 januari 1984 gold, brengt mee dat haar vordering moet worden toegewezen over de gehele door haar vordering bestreken periode van 1 januari 1984 tot 1 april 1994. In zijn arrest van 28 mei 1999 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de door het Hof ontwikkelde overgangsregel (kenbaar uit HR 30 september 1994, NJ 1995, 260, m.nt. EAA) in het onderhavige geval niet geldt.

In het door de Hoge Raad vernietigde vonnis van 7 oktober 1997 overwoog het Hof met betrekking tot de aanvangsdatum van de periode waarover het de gevorderde vergoeding toekende, niet meer dan dat

De Hoge Raad achtte de beslissing van het Hof in zoverre niet naar behoren gemotiveerd. Na onder meer te hebben gereleveerd dat

heeft de Hoge Raad (in rov. 4.3 van het arrest van 28 mei 1999) overwogen dat

In de geciteerde overwegingen ligt besloten dat de aanvangsdatum van de periode waarover de vordering van [eiseres] wordt toegewezen, zodanig moet worden bepaald, dat de ongelijkheid van behandeling daardoor wordt opgeheven. In de geciteerde overwegingen ligt niet besloten dat de door het Hof vastgestelde datum (3 september 1992) in dat verband a priori niet voldoet.

Een vergelijkbare benadering volgde de plaatsvervangend Procureur-Generaal Mok. Aan zijn conclusie voor het arrest van 28 mei 1999 ontleen ik het volgende citaat:

Ook Mok meende dat de aanvangsdatum van de periode waarover de vordering van [eiseres] wordt toegewezen, aan het gelijkheidsbeginsel moet worden getoetst. Daarbij hield hij voor mogelijk "dat de collega's die het Hof in de vergelijking hebben (lees: heeft) betrokken de vergoeding ook eerst hebben ontvangen met ingang van het moment waarop zij daarom hadden verzocht" of dat "er bijzondere gronden (zijn) geweest die (vergoeding) bij de collega's terugwerkende kracht (tot een datum anterieur aan het verzoek) toe te kennen, welke gronden in het geval-[eiseres] ontbraken"; in de visie van Mok kan in deze gevallen de door het Hof gekozen aanvangsdatum een toets aan het gelijkheidsbeginsel kennelijk doorstaan.

Het Hof heeft de in het arrest van 28 mei 1999 vervatte aanwijzingen ter harte genomen. Weliswaar is het Hof wederom op 3 september 1992 uitgekomen, doch thans na een onderzoek naar de datum waarop de overigens al vaststaande ongelijkheid is ingetreden. In rov. 2.7 van het eindvonnis heeft het Hof geoordeeld:

Aan de klacht van het eerste onderdeel ligt de veronderstelling ten grondslag, dat het Hof gelijke behandeling in gelijke gevallen afhankelijk zou hebben gesteld van een daartoe strekkend verzoek. Daarmee wordt echter miskend, dat [eiseres] in de gedachtegang van het Hof op 3 september 1992 niet aandrong op beëindiging van een reeds bestaande ongelijkheid, maar (door een vergoeding te vragen) een voorwaarde vervulde, waarvan de toekenning van de betrokken vergoeding afhankelijk was, ook in die gevallen waaraan [eiseres] zich wil spiegelen. In de gedachtegang van het Hof markeert de datum 3 september 1992 niet het moment waarop [eiseres] om beëindiging van een reeds bestaande ongelijkheid vroeg, maar dat waarop de ongelijkheid überhaupt intrad, omdat vanaf dat moment de aanspraak van [eiseres] op de litigieuze vergoeding door het Eilandgebied had moeten worden (maar niet werd) gehonoreerd. Onderdeel 1 mist daarom feitelijke grondslag.

Onderdeel 2

Het tweede onderdeel herhaalt de klacht van onderdeel 1, maar plaatst deze in het kader van de (publiekrechtelijk gekleurde) contractuele arbeidsverhouding tussen [eiseres] en het Eilandgebied, krachtens welke op het Eilandgebied een contractgebonden verplichting tot gelijke behandeling van zijn werknemers rust. Ook onderdeel 2 klaagt over een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het Hof heeft miskend dat de verplichting tot gelijke behandeling niet eerst geldt na een daartoe strekkend verzoek van de werknemer. Subsidiair richt het onderdeel een motiveringsklacht tegen het vonnis. Het Hof heeft niet (voldoende) gemotiveerd aangegeven waarom de verplichting tot gelijke behandeling in het onderhavige geval pas na een verzoek daartoe tot gelding kon komen.

Ook onderdeel 2 gaat eraan voorbij dat de ongelijke behandeling die het Hof al eerder had vastgesteld, in de gedachtegang van het Hof eerst op 3 september 1992 is ingetreden. Het Hof heeft niet beslist dat een verzoek van de werknemer nodig zou zijn om een reeds bestaande ongelijkheid door de werkgever te doen beëindigen. Evenals onderdeel 1 mist ook onderdeel 2 feitelijke grondslag.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 verwijt het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing te zijn getreden, dan wel zijn taak als verwijzingsrechter te hebben miskend. Het eerste cassatieberoep was gericht tegen rov. 4.7 in het incidentele beroep en tegen rov. 4.8 in het principale beroep. Hetgeen het Hof in zijn niet aangevallen rechtsoverwegingen had beslist, stond volgens het onderdeel in de procedure na verwijzing tussen partijen vast. In het vonnis van 7 oktober 1997 had het Hof geoordeeld dat [eiseres] ongelijk was behandeld, en dat de door het Eilandgebied aangevoerde verschillen geen (voldoende) rechtvaardiging vormen om de vergoeding af te wijzen. Na verwijzing heeft het Hof echter opnieuw onderzocht of [eiseres] wat betreft de ingangsdatum van het recht op uitkering ongerechtvaardigd ongelijk is behandeld in vergelijking met andere artsen die in dezelfde positie verkeerden. Het Hof heeft geoordeeld dat dit niet het geval was, ook niet in vergelijking met de arts [betrokkene 1]. Volgens het onderdeel had het Hof dit onderzoek achterwege moeten laten.

In haar conclusie van 1 november 2002 (R01/081, Matos e.a./De Nederlandse Antillen) heeft mijn ambtgenote Wesseling-van Gent de omvang van de taak van het Hof na vernietiging en verwijzing uitvoerig besproken. Zij komt tot de slotsom dat de taak van de verwijzingsrechter in het Antilliaanse (en Arubaanse) procesrecht niet verschilt van de taak van de verwijzingsrechter onder het in Nederland geldende burgerlijke procesrecht, voor zover de aard van de Antilliaanse procedure niet tot afwijking daarvan noopt8.. Ik volsta hier met een verwijzing naar de genoemde conclusie, in het bijzonder onder 2.4-2.14.

Uit de destijds niet in cassatie bestreden rechtsoverwegingen van het vonnis van het Hof van 7 oktober 1997 vloeit niet voort dat een recht op de litigieuze vergoeding ook zonder aanvraag bestond en dat de ongelijke behandeling van [eiseres] ten opzichte van de collega's waaraan zij zich spiegelt, (mede) tijdvakken omvatte die aan de indiening van een aanvraag door [eiseres] waren voorafgegaan. Een ongelijke behandeling stond op grond van de bedoelde overwegingen weliswaar vast, maar niet de temporele afbakening daarvan.

Volgens het arrest van de Hoge Raad van 28 mei 1999 is van belang of door toewijzing van de vordering van [eiseres] per 3 september 1992 de door het Hof aangenomen ongelijkheid al dan niet was opgeheven, met andere woorden, of de periode waarover de vordering werd toegewezen, met de periode waarover de gewraakte ongelijkheid had bestaan, samenviel. Door de beslissing van de Hoge Raad, die een uitdrukkelijk verband tussen toewijzing van de vordering met ingang van zekere datum èn een door die toewijzing te bewerkstelligen opheffing van de gewraakte ongelijkheid legde, was het naar mijn mening onvermijdelijk dat het Hof, dat na verwijzing nader over die datum diende te beslissen, daarbij (alsnog, voor zover het dit niet al in zijn vonnis van 7 oktober 1997 had gedaan) in een beoordeling van de temporele aspecten van die ongelijkheid zou treden.

Naar mijn mening is het Hof niet getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing en heeft het zijn taak als rechter na verwijzing niet miskend, nu het arrest van de Hoge Raad ertoe dwong de datum met ingang waarvan de vordering van [eiseres] wordt toegewezen, aan de (temporele aspecten van de) gewraakte ongelijkheid te relateren.

Het onderdeel wordt dan ook tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 4

Onderdeel 4 is opgebouwd uit twee subonderdelen.

Subonderdeel 4(a) klaagt erover dat het Hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden dan wel zijn taak als verwijzingsrechter heeft miskend, door te onderzoeken of [eiseres] wat betreft de ingangsdatum van het recht op vergoeding in vergelijking met de andere artsen ongerechtvaardigd ongelijk is behandeld. Het subonderdeel stelt dat het Eilandgebied zich in de procedure voorafgaand aan het eerste cassatieberoep niet tegen de terugwerking van de vergoeding tot 1 januari 1984 heeft verweerd, voor het geval dat zou komen vast te staan dat het gelijkheidsbeginsel was geschonden.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het Eilandgebied heeft in de procedure, voorafgaande aan het eerste cassatieberoep, wel degelijk betwist dat de vordering van [eiseres], zo deze al toewijsbaar was, per 1 januari 1984 zou kunnen worden toegewezen. Bij conclusie van antwoord stelde het Eilandgebied, na (onder 18) het beroep op het gelijkheidsbeginsel te hebben bestreden:

Bij akte na tussenvonnis van 6 januari 1997 stelde het Eilandgebied, na het beroep op het gelijkheidsbeginsel ten principale te hebben bestreden:

Uit de geciteerde passages kan naar mijn mening niet anders worden afgeleid dan dat het Eilandgebied zich consequent op het standpunt heeft gesteld dat, in het geval dat het beroep van [eiseres] op het gelijkheidsbeginsel zou opgaan, de vordering van [eiseres] zou moeten worden gehonoreerd vanaf het moment waarop zij op de litigieuze vergoeding aanspraak had gemaakt.

Overigens verdient hier reeds aantekening dat partijen over de kwestie van de terugwerking (althans vóór de eerste cassatieprocedure) minder van mening verschilden dan het subonderdeel thans doet voorkomen.

[Eiseres] heeft ten aanzien van de aanvang van de periode waarop haar vordering betrekking heeft, ten processe geen vaste koers gevaren. Aanvankelijk ging zij zonder enige motivering uit van 1 november 1988 (inleidend rekest, onder 3). Bij repliek heeft [eiseres] de aanvang van de betrokken periode vervroegd tot 1 januari 1984, met als kennelijke motivering dat zij geacht moet worden reeds in december 1983 om de litigieuze vergoeding te hebben gevraagd10.:

Dat (althans in dàt stadium van het geding) [eiseres] geen terugwerking voor ogen stond maar een aanspraak op de litigieuze vergoeding, te rekenen vanaf het moment waarop die aanspraak aan het Eilandgebied was kenbaar gemaakt (of geacht moest worden dat te zijn), blijkt ook hieruit, dat [eiseres] zelf als mogelijke datum (subsidiair) ook 3 september 1992 heeft aangereikt. Aan de conclusie van repliek ontleen ik het volgende citaat:

[Eiseres] pretendeerde géén terugwerking van haar aanspraken tot vóór het moment waarop zij geacht moest worden die aanspraken aan het Eilandgebied te hebben kenbaar gemaakt. Wèl meende [eiseres] dat dit moment niet eerst op 3 september 1992, toen zij "ook specifiek" om toekenning van de vergoeding verzocht, maar reeds in december 1983, toen zij "in wezen" daarom vroeg, was aangebroken. Tussen partijen was, aldus beschouwd (en althans vóór de eerste cassatieprocedure), niet in debat of de aanspraken van [eiseres], zo deze al op het gelijkheidsbeginsel zouden kunnen worden gebaseerd, tot een datum vóór de aanvraag van de litigieuze vergoeding zouden moeten terugwerken, maar op welk moment [eiseres] moet worden geacht haar aanspraken aan het Eilandgebied te hebben kenbaar gemaakt.

Gelet op de aard van de litigieuze voorziening lag ook alleszins voor de hand dat partijen er kennelijk van uitgingen dat deze voorziening moest worden gevraagd. Dat betrokkenen een pensioenvervangende verzekering sluiten, is geen automatisme en is (gelet op de ook voor betrokkenen daaraan verbonden kosten) al evenmin vanzelfsprekend. Evenzeer lag het voor de hand dat partijen ervan uitgingen dat de kennelijk als bijdrage in lopende (premie)kosten bedoelde voorziening in beginsel niet tot vóór de dag waarop zij werd (of geacht moet worden te zijn) gevraagd, terugwerkt.

Pas na de eerste cassatieprocedure heeft [eiseres] haar koers enigszins verlegd. In haar memorie na cassatie (onder 12, slot) heeft zij het Hof als kennelijk achterliggende gedachte voor de (ooit door haarzelf aangereikte) ingangsdatum 3 september 1992 toegeschreven "dat het Eilandgebied pas vanaf de datum van dit schriftelijk door [eiseres] gedane verzoek met de (mogelijke) onrechtmatigheid wegens discriminatie/ongelijke behandeling van haar optreden ten opzichte van [eiseres] bekend was, althans geacht kon worden te zijn". [Eiseres] lijkt hier de gedachte dat de litigieuze vergoeding moest zijn gevraagd voordat zij überhaupt kon worden toegekend, te hebben losgelaten. In haar conclusie na comparitie heeft [eiseres], overigens nog steeds volhardend bij haar opvatting dat zij reeds in 1983 om de litigieuze vergoeding heeft gevraagd, zich nog duidelijker gedistantieerd van de opvatting dat de datum waarop de vergoeding is (of geacht moet worden te zijn) gevraagd, bepalend is. Als nieuwe datum met ingang waarvan de vergoeding zou moeten worden toegekend, noemt de conclusie na comparitie de datum van aanstelling van [eiseres] als arts, te weten 6 mei 1976:

Voor de bedoelde koersverlegging bood het arrest van de Hoge Raad van 28 mei 1999 geen grond. Weliswaar heeft de Hoge Raad 3 september 1992 niet zonder meer geaccepteerd als de dag met ingang waarvan de vordering van [eiseres] (eventueel) moet worden gehonoreerd, maar uit het arrest vloeit mijns inziens niet voort dat het tijdstip waarop [eiseres] de litigieuze vergoeding heeft gevraagd (of geacht moet worden dat te hebben gedaan), zonder belang zou zijn. De Hoge Raad achtte de door het Hof in zijn vonnis van 7 oktober 1997 gegeven motivering van de genoemde aanvangsdatum niet voldoende. Hij heeft daarbij in het bijzonder gewezen op de (eerdere) brieven van [eiseres] waarin deze heeft verzocht in vaste pensioengerechtigde dienst te worden benoemd en op haar opvatting dat zij in wezen reeds vanaf december 1983 heeft gevraagd tot het opbouwen van een pensioen in staat te worden gesteld. Naar ik meen heeft de Hoge Raad in het bijzonder het oog gehad op de mogelijkheid dat één (of meer) van die (eerdere) brieven voor de toepassing van het gelijkheidsbeginsel als voldoende aanvraag van de litigieuze vergoeding moet(en) worden opgevat.

In verband met het voorgaande rijst de vraag of het Hof de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen niet op geheel andere wijze heeft overschreden dan het subonderdeel aan de orde stelt. Het Hof heeft onderzocht of de door de Hoge Raad genoemde correspondentie kan worden geacht een (vroeger dan 3 september 1992 te dateren) verzoek om toekenning van de litigieuze vergoeding te omvatten. Het Hof heeft die vraag in ontkennende zin beantwoord. Vervolgens heeft het Hof, uitgaande van een eerste aanvraag per 3 september 1992, onderzocht of [eiseres] op grond van het gelijkheidsbeginsel aan een aldus te dateren aanvraag recht op een vergoeding met terugwerkende kracht tot enige datum vóór die aanvraag zou kunnen ontlenen. Naar mijn mening kan voor dàt onderzoek geen steun in de door partijen vóór de eerste cassatieprocedure betrokken stellingen worden gevonden.

Ten slotte wijs ik erop, dat [eiseres] het door het Hof vastgestelde aanvangstijdstip van de periode waarover haar vordering toewijsbaar is, weliswaar ook reeds met haar eerste cassatieberoep heeft bestreden, maar niet met het argument dat bij gebrek aan betwisting door het Eilandgebied de door haar in haar vordering opgenomen datum (1 januari 1984) als onweersproken had te gelden en dat het Hof, door daarvan af te wijken, buiten de rechtsstrijd tussen partijen was getreden. Naar mijn mening kan het subonderdeel ook daarom niet slagen, omdat de klacht die het tracht geldend te maken, óók reeds in de eerste cassatieprocedure had kunnen (en had moeten) worden voorgedragen.

Volgens subonderdeel 4(b) heeft het Hof in rov. 2.10 van het tussenvonnis van 29 februari 2000 en de rov. 2.7-2.10 en 2.13 van het eindvonnis van 27 maart 2001 ten onrechte acht geslagen op de stellingen van het Eilandgebied met betrekking tot de ingangsdatum van de vergoeding, welke stellingen het Eilandgebied eerst na verwijzing (in de memorie na cassatie, onder 3-9) heeft aangevoerd.

Over de mogelijkheid nieuwe feiten na verwijzing aan te voeren schrijft Winters11.:

In de memorie na cassatie onder 3 en 4 is het Eilandgebied slechts ingegaan op de portee van het arrest van de Hoge Raad van 28 mei 1999 en heeft het geen nieuwe feiten gesteld.

In de memorie na cassatie onder 5 heeft het Eilandgebied de stellingen van [eiseres] aldus samengevat "dat in de gevallen waarop zij zich beroept - met name [betrokkene 1] - door het Eilandgebied een vergoeding ter zake een pensioenvervangende verzekering is toegekend met ingang van een datum gelegen vóór het indienen van het verzoek daartoe door die desbetreffende persoon" en heeft het zich op het standpunt gesteld dat uit de door [eiseres] bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep overgelegde correspondentie tussen [betrokkene 1] en het Eilandgebied niet blijkt dat de litigieuze vergoeding met terugwerkende kracht tot een datum gelegen vóór diens verzoek aan [betrokkene 1] zou zijn toegekend. De aan de eerdere stellingen van [eiseres] gegeven lezing èn de aan de bedoelde correspondentie verbonden gevolgtrekking (die mij overigens juist lijkt12.) belichamen géén nieuwe feitelijke stellingen van het Eilandgebied. Nieuw en opmerkelijk is wel de uitleg die het Eilandgebied aan de eerdere stellingen van [eiseres] heeft gegeven. Dat [eiseres] zou hebben gesteld dat in de gevallen waaraan zij zich spiegelt de litigieuze vergoeding zou zijn toegekend met ingang van een datum gelegen vóór het indienen van een verzoek daartoe, kan naar mijn mening niet in de vóór de eerste cassatie gewisselde processtukken worden gelezen.13.

In de memorie na cassatie onder 6 heeft het Eilandgebied zich op het standpunt gesteld dat het aan [eiseres] is te bewijzen dat in andere gevallen een vergoeding is toegekend tot vóór de datum van aanvraag. Ook hierin is naar mijn mening geen nieuwe feitelijke stelling gelegen. Het Hof heeft in rov. 2.10 van zijn tussenvonnis intussen wel op het bedoelde standpunt van het Eilandgebied gereageerd. Het Hof heeft van het Eilandgebied gevraagd ten aanzien van alle artsen op wie de Regeling naar analogie is toegepast, de aanvraag- en ingangsdatum van de vergoeding aan te geven. In rov. 2.7 e.v. van het eindvonnis heeft het Hof geconcludeerd dat uit de vervolgens door [eiseres] en het Eilandgebied verstrekte gegevens niet is gebleken dat [eiseres] wat de ingangsdatum betreft ongerechtvaardigd ongelijk is behandeld. Door mee te gaan in de opvatting dat het geding in cassatie nog ruimte bood voor een onderzoek naar de door [eiseres] niet aan haar vordering ten grondslag gelegde stelling dat aan collega's een vergoeding met terugwerkende kracht tot vóór de datum van de aanvraag was toegekend, heeft het Hof zijn taak als verwijzingsrechter naar mijn mening inderdaad miskend. Voor zover de klacht van het subonderdeel al geacht moet worden (mede) daartegen te zijn gericht, kan zij [eiseres] echter niet baten. Het Hof zou immers, juist als het de mogelijkheid van terugwerkende kracht tot een datum vóór de aanvraag buiten beschouwing zou hebben gelaten, de vordering van [eiseres] niet over een langere periode dan vanaf 3 september 1992 toewijsbaar hebben geacht.

In de memorie na cassatie onder 7 heeft het Eilandgebied opgemerkt dat [eiseres] eerst op 3 september 1992 een vergoeding van de kosten van een pensioenvervangende verzekering heeft verzocht en dat zij in haar eerdere brieven, waarin zij verzocht in vaste pensioengerechtigde dienst te worden benoemd, met geen woord van een (vergoeding ter zake van een) pensioenvervangende verzekering heeft gesproken. Naar mijn mening heeft het Eilandgebied ook aldus geen ongeoorloofde nieuwe feitelijke stellingen betrokken. De Hoge Raad had het vonnis van 7 oktober 1997 gecasseerd omdat het oordeel over de ingangsdatum onvoldoende was gemotiveerd, in het bijzonder tegen de achtergrond van de eerdere briefwisseling waarmee [eiseres] zou hebben kenbaar gemaakt pensioenrechten te willen opbouwen. Het lijdt geen twijfel dat het Eilandgebied zich althans in dat licht nader over de bedoelde correspondentie mocht uitlaten.

Ter onderbouwing van zijn stelling dat [eiseres] de litigieuze vergoeding pas op 3 september 1992 heeft verzocht, heeft het Eilandgebied er in de memorie na cassatie onder 8 op gewezen dat [eiseres] bij conclusie van repliek onder 8 heeft gesteld dat haar pas begin september 1992 ter ore kwam dat aan [betrokkene 1] een vergoeding in de kosten van een pensioenvervangende verzekering was toegekend. Ook in deze verwijzing naar vóór de eerste cassatieprocedure gewisselde processtukken liggen geen feitelijke nova besloten.

De memorie na cassatie onder 9 ziet ten slotte op de verhouding tussen de door het Eilandgebied te betalen vergoeding en de eigen bijdrage van 8% van de fictieve pensioengrondslag en valt al om die reden niet te rekenen tot de nieuwe stellingen van het Eilandgebied na cassatie en verwijzing met betrekking tot de ingangsdatum van de vergoeding waarop het subonderdeel betrekking heeft.

Subonderdeel 4(b), dat er over klaagt dat het Hof ten onrechte acht heeft geslagen op nieuwe feitelijke stellingen die het Eilandgebied na verwijzing heeft betrokken, kan derhalve niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 5

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 2.10 van het tussenvonnis van 29 februari 2000 en de rov. 2.6-2.10 van het eindvonnis van 27 maart 2001. Volgens het onderdeel heeft het Hof daarin blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de regels van stelplicht en bewijslast, of zijn de bestreden vonnissen op dit punt onvoldoende met redenen omkleed. [Eiseres] heeft haar klachten in twee subonderdelen, aangeduid met de letters (a) en (b), uitgewerkt.

Volgens subonderdeel 5(a) heeft het Hof miskend dat, waar het door het Eilandgebied na verwijzing ingenomen processuele standpunt impliceerde dat verzoeken om toekenning van een vergoeding slechts vanaf de datum van het verzoek worden gehonoreerd, de bewijslast ter zake van die laatste omstandigheid op het Eilandgebied rustte en dat het niet aan [eiseres] was te bewijzen dat de vergoeding ook met terugwerkende kracht tot een datum vóór de aanvraag werd toegekend.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het er - evenals subonderdeel 4(a) - van uitgaat dat het Eilandgebied niet al vóór de eerste cassatieprocedure had aangevoerd dat [eiseres] de litigieuze vergoeding slechts vanaf 3 september 1992 kan krijgen.

Overigens meen ik dat, gelet op het processuele debat zoals zich dit vóór de eerste cassatieprocedure had voltrokken, na verwijzing géén ruimte meer was voor een onderzoek naar de (door [eiseres] niet mede aan haar vordering ten grondslag gelegde) mogelijkheid dat de vergoeding in andere gevallen is toegekend met terugwerkende kracht tot een datum vóór die waarop de aanvraag is (of geacht moet worden te zijn) gedaan. Dit impliceert, dat noch het Eilandgebied, noch [eiseres] na verwijzing met enig bewijs ter zake mocht worden belast. Voor zover de klacht zich richt tegen het oordeel van het Hof dat de bewijslast ter zake bij [eiseres] rust, heeft [eiseres] bij de klacht echter geen belang, omdat het Hof, zonder uit te gaan van de mogelijkheid van terugwerkende kracht tot vóór de datum waarop de aanvraag is (of geacht moet worden te zijn) gedaan, de vordering niet vanaf een eerdere datum dan 3 september 1992 zou hebben toegewezen.

Volgens subonderdeel 5(b) rust de bewijslast - dat verzoeken als die van [eiseres] slechts voor het toekomende worden gehonoreerd - op het Eilandgebied, omdat dit veel beter in staat is dat bewijs te leveren. Het Eilandgebied is de werkgever van [eiseres] en heeft administratieve gegevens onder zich waardoor het bewijs eenvoudig zou zijn te leveren. Dit één en ander als bijzondere regel van bewijslastverdeling, dan wel om redenen van redelijkheid en billijkheid. Het Hof heeft dit in het bijzonder in rov. 2.9 van het eindvonnis miskend.

Om redenen als hiervoor reeds met betrekking tot subonderdeel 5(a) besproken, kan ook subonderdeel 5(b) niet tot cassatie leiden. Overigens teken ik aan dat de enkele omstandigheid dat de ene partij beter dan de andere tot het leveren van bepaald bewijs in staat moet worden geacht, een omkering van de bewijslast op zichzelf nog niet rechtvaardigt.14.

Onderdeel 6

Onderdeel 6 verwijt het Hof in strijd met art. 52 RvNA feitelijke gronden te hebben bijgebracht, dan wel de grenzen van de rechtsstrijd van partijen te hebben overschreden, dan wel zijn motiveringsplicht te hebben geschonden. In rov. 2.5 van het eindvonnis heeft het Hof overwogen dat het niet aannemelijk acht dat [eiseres] pas in 1992 van de analoge toepassing van de Regeling kennis kreeg. [Eiseres] stelt dat haar eerdere stelling betreffende het moment waarop zij deze wetenschap verkreeg, niet weersproken is. Het Hof had er in de procedure na verwijzing dan ook van moeten uitgaan dat [eiseres] deze wetenschap pas in 1992 verkreeg.

Rov. 2.5 van het eindvonnis luidt als volgt:

Voor art. 52 RvNA, luidende:

verwijs ik naar HR 8 februari 2002, NJ 2002, 266, en de bijbehorende conclusie van mijn ambtgenoot Huydecoper, onder 6 en volgende.

Alhoewel de stellingen van [eiseres] omtrent het tijdstip waarop zij kennis kreeg van een analoge toepassing van de Regeling in andere gevallen16. door het Eilandgebied niet zijn weersproken en alhoewel het Eilandgebied na verwijzing met instemming naar die stellingen heeft verwezen17., kan het onderdeel niet tot cassatie leiden. De bestreden overweging is louter ten overvloede gegeven, voor het geval dat [eiseres] alsnog een gebrek aan voorlichting aan haar vordering ten grondslag zou mogen leggen (hetgeen volgens het Hof niet het geval is; zie rov. 2.3 van het eindvonnis) en in dat geval bovendien geoordeeld zou moeten worden dat op het Eilandgebied de rechtsplicht rustte [eiseres] te wijzen op de mogelijkheid met een beroep op het gelijkheidsbeginsel een door het Eilandgebied niet gewilde toepassing van de Regeling buiten haar toepassingsgebied af te dwingen (hetgeen volgens het Hof evenmin het geval is; zie rov. 2.4). Zonder dat ook de rov. 2.3 en 2.4 van het eindvonnis met succes worden aangevochten, kan de slechts tegen rov. 2.5 gerichte klacht niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 7

Onderdeel 7, gericht tegen rov. 2.7 van het eindvonnis van 27 maart 2001, is uitgewerkt in drie subonderdelen.

Subonderdeel 7(a) richt een motiveringsklacht tegen het oordeel van het Hof dat het staatje, door [eiseres] overgelegd als productie 7 bij conclusie na comparitie, niet kan bijdragen of dienen tot het bewijs dat [eiseres] ongerechtvaardigd ongelijk is behandeld, nu dit staatje ook gegevens omvat van artsen, op wie de Regeling niet per analogiam, maar rechtstreeks van toepassing was. [Eiseres] stelt dat het staatje ook gegevens omvat met betrekking tot artsen op wie de Regeling naar analogie is toegepast en dat niet valt in te zien waarom het staatje althans in zoverre niet van belang is.

Uit de aangevochten overweging blijkt mijns inziens niet dat het Hof het door [eiseres] overgelegde staatje als bewijs zou hebben uitgesloten, omdat het niet uitsluitend analogische toepassingsgevallen omvatte. Het Hof heeft aan het slot van rov. 2.7 van die laatste omstandigheid melding gemaakt, zonder daaraan enige consequentie te verbinden. Vervolgens heeft het Hof in rov. 2.8 de (op het bedoelde staatje gebaseerde) stellingen van [eiseres] als vervat in haar antwoord-akte onder 7 besproken. Het subonderdeel, dat van een andere lezing van het bestreden eindvonnis uitgaat, mist mijns inziens feitelijke grondslag.

Overigens moet erop worden gewezen, dat, waar het Hof blijkens rov. 2.10 van het tussenvonnis van 29 februari 2000 in het bijzonder in de data van de verschillende aanvragen was geïnteresseerd, het staatje van [eiseres] daarover geen informatie bevatte. De bijdrage die het staatje van [eiseres] aan het door het Hof verlangde bewijs kon leveren, was, in dat licht bezien, hoe dan ook maar bescheiden.

Volgens subonderdeel 7(b) heeft het Hof in strijd met art. 52 RvNA gronden bijgebracht door van de veronderstelling uit te gaan dat de pensioenvervangende verzekering ten behoeve van de andere artsen aan wie de litigieuze vergoeding is toegekend, reeds bij hun indiensttreding aan de orde was. Volgens het onderdeel mocht het Hof niet van deze veronderstelling uitgaan, omdat het Eilandgebied al bij conclusie van dupliek onder 13 had betwist dat de pensioenvervangende verzekering met [eiseres'] collega's bij indiensttreding is overeengekomen.

Het Eilandgebied heeft in zijn conclusie van dupliek gesteld:

Naar mijn mening kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden. De aangehaalde passage uit de conclusie van dupliek betreft niet de omstandigheid dat en het moment waarop de pensioenvervangende voorziening in de contacten tussen het Eilandgebied en de betrokken artsen aan de orde was, maar de rechtsgrond voor de toekenning daarvan. Zij sluit geenszins uit, dat de voorziening, zoals het Hof heeft verondersteld, reeds bij de indiensttreding van de betrokken artsen aan de orde was.

Subonderdeel 7(c), dat tegen de rov. 2.9 en 2.10 is gericht, bouwt voort op de subonderdelen 7(a) en 7(b) en kan, evenmin als deze subonderdelen, tot cassatie leiden.

Onderdeel 8

Onderdeel 8 bevat twee klachten, beide gericht tegen rov. 2.13 van het eindvonnis van 27 maart 2001.

De eerste klacht strekt ten betoge dat het Hof na verwijzing niet meer mocht onderzoeken of het geval [betrokkene 1] op zich stond en in strijd was met het gevoerde beleid. De klacht verwijst naar onderdeel 3.

De klacht treft, evenmin als onderdeel 3, doel. Het Hof is niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing getreden, door nader over de temporele aspecten van de (overigens vaststaande) ongelijkheid te oordelen en door in dat verband betekenis toe te kennen aan het feit dat de toekenning van een vergoeding aan [betrokkene 1], welke toekenning in 1992 plaatshad en tot 1988 terugwerkte, niet een terugwerking tot een datum vóór de aanvraag van de vergoeding impliceerde.

De tweede klacht ziet op de motivering van 's Hofs oordeel dat [betrokkene 1]s positie niet relevant gelijk was aan die van [eiseres]. Volgens [eiseres] is hetgeen het Hof in rov. 2.13 van het eindvonnis heeft overwogen, geen geschikte reactie op haar essentiële stelling dat de artsen die een vergoeding voor een pensioenvervangende verzekering hebben gekregen (onder wie [betrokkene 1]), die vergoeding vrijwel allen, al dan niet op hun verzoek, vanaf de datum van hun indiensttreding hebben gekregen.

Het Hof heeft na verwijzing onderzocht of het gelijkheidsbeginsel grond bood aan de aanspraak van [eiseres] op toekenning van de vergoeding, niet eerst per 3 september 1992, toen zij daarom "specifiek" vroeg, maar reeds per 1 januari 1984, omdat zij "in wezen" reeds in december 1983 aan het Eilandgebied had kenbaar gemaakt pensioenrechten te willen opbouwen. In de gedachtegang van het Hof moet de vordering van [eiseres] per 1 januari 1984 worden gehonoreerd, als zij inderdaad reeds in december 1983 moet worden geacht om de vergoeding te hebben gevraagd, of, zo dit niet het geval zou zijn, de betrokken vergoeding in andere gevallen (stelselmatig) met terugwerkende kracht tot een datum, gelegen vóór de aanvraag, zou zijn toegekend. In deze geenszins onbegrijpelijke gedachtegang doet (zonder dat vaststaat hoe de datum van indiensttreding zich tot de datum van de aanvraag verhoudt) op zichzelf niet ter zake of de betrokken vergoeding in (een meerderheid van de) andere gevallen met ingang van de datum van indiensttreding (of met ingang van een datum, kort na indiensttreding) is toegekend. Dat [eiseres] nimmer zou hebben beoogd zich op terugwerking van de toekenning van de vergoeding aan [betrokkene 1] in 1992 te beroepen en dat zij zelf slechts van belang achtte dat die vergoeding, al dan niet op verzoek, reeds met ingang van de datum van indiensttreding (of met ingang van een datum, kort na indiensttreding) was verkregen, doet aan de begrijpelijkheid van het aangevochten oordeel niet af.

Onderdeel 9

Onderdeel 9 verwijt het Hof onvoldoende te zijn ingegaan op [eiseres'] stellingen uit haar conclusie van repliek onder 9, welke stellingen door de Hoge Raad in rov. 4.3 van het arrest van 28 mei 1999 als volgt zijn weergegeven:

Het onderdeel moet worden beoordeeld met inachtneming van hetgeen de Hoge Raad overigens in diezelfde rechtsoverweging heeft overwogen:

In haar memorie na cassatie heeft [eiseres] onder 14 sub a andermaal verwezen naar de door haar geschreven brieven met het verzoek te worden benoemd in vaste pensioengerechtigde dienst. Deze brieven heeft zij als productie 9 bij haar conclusie van repliek overgelegd.

In zijn tussenvonnis van 29 februari 2000 heeft het Hof over de verzoeken te worden benoemd in vaste pensioengerechtigde dienst, het volgende overwogen:

In zijn eindvonnis heeft het Hof de verzoeken tot benoeming in vaste pensioengerechtigde dienst in de rov. 2.11-2.12 besproken:

In de aangevochten overwegingen ligt mijns inziens het oordeel besloten dat het Eilandgebied de brieven van [eiseres] van 2 december 1983, 14 januari 1987, 9 februari 1988, 15 september 1989 en 25 maart 1991 (welke brieven het Hof in zijn vonnis van 7 oktober 1997 ten onrechte geheel onbesproken had gelaten) niet aldus behoefde op te vatten, dat [eiseres] daarin vroeg om toekenning van een vergoeding in de kosten van een pensioenvervangende verzekering, voor het geval dat haar verzoek om aanstelling in vaste, pensioengerechtigde dienst niet kon worden gehonoreerd. Kennelijk heeft het Hof daarbij in aanmerking genomen dat een aanstelling in vaste, pensioengerechtigde dienst zozeer verschilt van een voortzetting van de arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht onder toekenning van een vergoeding van de kosten van een pensioenvervangende verzekering, dat (ook onder de omstandigheden van het onderhavige geval) een verzoek om het één een verzoek om het ander niet zonder meer impliceert. Nu de klacht ziet op een kwestie van feitelijke aard en bovendien betrekking heeft op de uitleg van de gedingstukken, moet in cassatie terughoudendheid worden betracht. In verband daarmee kan ook het negende onderdeel niet tot cassatie leiden. Het aangevochten oordeel van het Hof is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van het ten processe bij herhaling door [eiseres] ingenomen standpunt dat het Eilandgebied reeds in zijn conclusie van antwoord onder 2 zou hebben erkend dat het ermee bekend was dat het [eiseres] met haar verzoek van 2 december 1983 mede om het pensioen te doen was. In de conclusie van antwoord heeft het Eilandgebied het volgende gesteld:

Uit de geciteerde passage blijkt, dat het Eilandgebied de brief van [eiseres] van 3 december 1983 aldus heeft opgevat dat [eiseres] vooral in vaste dienst wenste te komen en dat daarbij haar wens tot beëindiging van de onzekerheid omtrent het hebben van werk na ommekomst van de overeengekomen contractsduur duidelijk voorop stond. Dat [eiseres] met een bijdrage in de kosten van een door haarzelf te treffen pensioenvervangende voorziening zou kunnen worden tevredengesteld, was in deze opvatting niet zo evident, dat het Hof aan de stellingen van het Eilandgebied de consequentie had moeten verbinden dat het Eilandgebied de brief van [eiseres] van 2 december 1983 kennelijk als een verzoek om toekenning van een vergoeding van de kosten van een pensioenvervangende verzekering heeft opgevat.

Het middel in het incidentele beroep bestaat uit twee onderdelen.

Onderdeel i

Onderdeel i is gericht tegen rov. 2.7 van het tussenvonnis van 29 februari 2000 waarin het Hof het volgende overwoog:

Deze conclusie strekt, zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep, tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal