HR, 24-01-2003, nr. R02/007HR

Rekest nr.R02/007

Mr. J. K. Moltmaker

Erkenning

Parket, 8 november 2002

Conclusie inzake

[De man]

tegen

[De moeder]

Edelhoogachtbaar college,

1 Feiten en procesgang

1.1 De feiten ontleen ik aan de beschikking van het hof:

"2.1. De moeder [verweerster in cassatie, M.] is zwanger geworden door kunstmatige inseminatie met het zaad van de man [verzoeker tot cassatie, M.]. Uit deze zwangerschap is geboren [het kind] op 23 mei 2000 te [geboorteplaats].

Bij beschikking van de rechtbank te Utrecht van 14 maart 2001 zijn de moeder en haar levensgezellin, [betrokkene 1], gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over [het kind]. De moeder verzorgt [het kind] tezamen met [betrokkene 1].

2.2. Met een inleidend verzoekschrift dat 17 november 2000 ter griffie van de rechtbank te Utrecht is ontvangen, heeft de man verzocht om, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, hem vervangende toestemming in de zin van art. 1:204, lid 3 BW te verlenen om [het kind] te erkennen.

2.3. De rechtbank te Utrecht heeft bij beschikking van 5 december 2000 mr. J. W. Verhoef, advocaat te Zeist, benoemd tot bijzonder curator over [het kind].

2.4. Partijen zijn een omgangsregeling tussen de man en [het kind] overeengekomen."

1.2 De rechtbank heeft bij beschikking van 14 maart 2001 op de voet van art. 1:204, derde lid BW vervangende toestemming verleend aan de man om [het kind] te erkennen.

1.3 De moeder heeft tegen deze beschikking hoger beroep aangetekend bij het gerechtshof te Amsterdam. Het Hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd bij beschikking van 22 november 2001. Het heeft daartoe, na een uitvoerige weergave in rov. 4.6 van de wetsgeschiedenis, als volgt overwogen:

"4.7. De, door de wetgever uitdrukkelijk aan het begrip "verwekker" gegeven beperkte betekenis - dat de verwekker uitsluitend is de man die samen met de moeder op natuurlijke wijze het kind heeft laten ontstaan - , biedt geen ruimte om onder dit begrip tevens de donor te verstaan.

Blijkens de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis heeft de wetgever - anders dan de rechtbank als redengevend voor haar beslissing heeft overwogen - wel degelijk rekening gehouden met een donor die een zodanige intentie tot vaderschap heeft, als in dit geval de man. De wetgever heeft echter ervoor gekozen om aan die intentie van de donor niet het rechtsgevolg te verbinden dat, evenals bij de verwekker, de toestemming kan worden vervangen door die van de rechter.

In een geval als het onderhavige biedt de praktijk - op welke de minister bij de behandeling van het wetsontwerp in de Eerste Kamer doelde - in zoverre de mogelijkheid dat wordt tegemoetgekomen aan de intentie van de donor om als vader te worden erkend, dat de moeder kan besluiten hem schriftelijk toestemming tot erkenning van het kind te verlenen.

In dit geval echter is, als hiervoor overwogen, de moeder daartoe niet bereid gebleken.

4.8. De slotsom moet zijn dat de grieven slagen. Zij leiden tot vernietiging van de bestreden beschikking. Voor het overige behoeven zij geen beoordeling.

Nu het bepaalde in het derde lid van artikel 1:204 BW geen grond biedt tot behandeling van het verzoek van de man tot vervangende toestemming om [het kind] te erkennen, kan het hof de man niet in dat verzoek ontvangen."

1.4 De man heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De moeder heeft een verweerschrift ingediend.

2 Beoordeling van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel van de man bevat vier klachten. De eerste klacht van de man luidt dat het hof art. 8 EVRM heeft geschonden door hem niet-ontvankelijk te verklaren. Het hof had moeten onderzoeken of tussen de man en het kind family life in de zin van art. 8 EVRM bestaat.

2.2 Het nieuwe art. 1:204 BW gaat verder dan door de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) vereist is, in die zin dat de verwekker die vervangende toestemming verzoekt, niet hoeft te stellen dat hij family life met het kind heeft (zie HR 16 februari 2001, NJ 2001, 571, m.nt. JdB en mijn conclusie voor die beschikking). De man in deze zaak is echter niet de verwekker van het kind. De MvT Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 649, nr. 3, p. 8, zegt:

"De verwekker van een kind is de man die samen met de moeder het kind op natuurlijke wijze heeft laten ontstaan. Het begrip verwekker valt niet samen met het begrip "biologische vader". De donor is immers geen verwekker, maar wel de biologische vader van het kind. Jegens de donor kan dan ook geen verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap worden ingediend. Grond voor de gerechtelijke vaststelling is immers dat de man de verwekker is van het kind (zie hieronder voor het geval van kunstmatige bevruchting) (artikel 207)."

2.3 Naar aanleiding van een artikel van J. de Boer waarin hij pleitte voor invoering van een alimentatieplicht voor bekende donoren (NJB 1997, p. 1762) heeft de staatssecretaris voorts het volgende opgemerkt (Nadere MvA Eerste Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 24 649, nr. 11d, p. 1/2):

"In het onderhavige wetsvoorstel is een duidelijk onderscheid gemaakt tussen de biologische vader, de verwekker en de donor. Overkoepelend begrip is het biologische vaderschap. Zowel de verwekker als de donor zijn biologisch de vader van het kind. De verwekker is degene die zelf het kind verwekt heeft, de donor per definitie niet. Jegens de verwekker kan een onderhoudsplicht worden vastgesteld. De verwekker kan, indien de moeder en/of het kind van twaalf jaar of ouder toestemming weigeren tot erkenning, aan de rechter vervangende toestemming tot erkenning vragen. Jegens de verwekker kan het vaderschap gerechtelijk worden vastgesteld. Een donor is niet onderhoudsplichtig jegens het kind. Tegen de wil van de moeder en/of het kind van twaalf jaar of ouder zal hij het kind niet kunnen erkennen. Tegen hem kan het vaderschap niet gerechtelijk worden vastgesteld.

Bij het doordenken van de positie van donoren is geen onderscheid gemaakt tussen onbekende, bekende en "goede bekende"-donoren. Niet voor zover het betreft de alimentatieplicht, ook niet waar het betreft de mogelijkheid van vervangende toestemming en van gerechtelijke vaststelling van het vaderschap.

(...)

Het doordenken van de opinie van Prof. Mr. J. de Boer levert mijns inziens zoveel haken en ogen op dat ik op dit moment wil vasthouden aan het hierboven gemaakte onderscheid. Ik pleit ervoor eerst eens de praktijk van deze regelgeving af te wachten, voordat in wetgeving ad hoc op grensgevallen wordt ingespeeld."

2.4 Uit de wetsgeschiedenis blijkt derhalve dat het oordeel van het hof dat art. 1:204, derde lid, BW niet geldt voor de biologische vader die niet is de verwekker van het kind, juist is.

2.5 Naast de regeling van art. 1:204, derde lid, BW blijven echter wel de minimumeisen van art. 8 EVRM gelden. Deze eisen zijn van openbare orde, zodat daarop ook voor het eerst in cassatie een beroep gedaan kan worden, HR 10 mei 1985, NJ 1986, 5, m.nt. WHH. Ingevolge art. 8 EVRM heeft de biologische vader die family life heeft met zijn kind, recht op bescherming van dat family life. Ook de wetgever heeft dat onder ogen gezien, zie MvT Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 649, nr. 3, p. 11:

"Het vereiste in artikel 204, derde lid, dat de man die tegen de wil van de moeder of van het kind wil erkennen de verwekker moet zijn van het kind, sluit aan bij de hierboven onder punt 7[b] genoemde jurisprudentie. Het gaat mij te ver om ook voor het geval dat de man niet de verwekker is van het kind artikel 204, derde en vierde lid, toepassing te doen vinden. Wel zullen moeder en kind ook in deze gevallen geen misbruik van hun bevoegdheid toestemming te weigeren mogen maken. Indien de weigering toestemming tot de erkenning te verlenen geen ander doel dient dan de potentiële erkenner te schaden, zal de rechter aan de ze weigering voorbij kunnen gaan. Het ligt overigens niet zonder meer voor de hand dat de hierboven onder punt 7[b] genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad inzake misbruik van bevoegdheid bij weigering van de toestemming tot erkenning in deze gevallen overeenkomstig kan worden toegepast. De jurisprudentie ziet immers steeds op gevallen waarin de man de verwekker is van het kind."

2.6 Ik zie geen reden om de oude jurisprudentie niet van toepassing te achten op biologische vaders die family life hebben met hun kind. Deze jurisprudentie is immers juist gebaseerd op de bescherming die art. 8 EVRM biedt op grond van bestaand family life. De wijze waarop de zwangerschap is ontstaan, is daarbij irrelevant. Van belang zijn de volgende uitspraken.

1) HR 8 april 1988, NJ 1989, 170, m.nt. EAAL:

"3.3 Voor een man en voor het kind waarvan hij de biologische vader is en tot hetwelk hij in een als vie familiale/family life in de zin van art. 8 lid 1 EVRM aan te merken relatie staat, ligt in deze verdragsbepaling besloten dat zij in beginsel over en weer aanspraak erop hebben dat hun relatie rechtens wordt erkend als familierechtelijke rechtsbetrekking. Dit brengt, wanneer wordt uitgegaan van een stelsel als dat van de art. 1:221 en 222 BW, mee dat aan een zodanige vader in beginsel de mogelijkheid van erkenning van het kind niet kan worden onthouden. Wel kan het in een democratische samenleving nodig zijn deze mogelijkheid in te perken, o.m. ter bescherming van de rechten van de andere bij het vestigen van familierechtelijke betrekkingen onmiddellijk betrokkenen, het kind en zijn moeder. Of zulks het geval is en tot welke beperkingen afweging van de betrokken rechten leidt, staat in de eerste plaats ter beoordeling van de wetgever. Blijkens een bericht in de Nederlandse Staatscourant van 14 juli 1986 (nr. 132) en de conclusie van het OM onder 2.2 is nieuwe wetgeving ter zake in een vergevorderd stadium van voorbereiding.

In verband daarmede meent de HR zich thans ervan te moeten onthouden ten gronde in te gaan op de vraag welke beperkingen van de mogelijkheid tot erkenning verenigbaar zijn met art. 8 EVRM. In afwachting van die wetgeving moet evenwel worden aangenomen dat met die verdragsbepaling in elk geval niet valt te verenigen dat de mogelijkheid tot erkennen wordt beperkt door een niet voor rechterlijke toetsing vatbaar vetorecht van de moeder van het kind. Een redelijke, met art. 8 EVRM rekening houdende uitleg van het huidige recht brengt daarom mede dat, ook al weigert de moeder de daartoe vereiste toestemming, langs de onder 3.2 bedoelde weg toch een rechtsgeldige erkenning tot stand kan komen wanneer de weigering van de moeder om toestemming tot erkenning te verlenen slechts kan worden opgevat als misbruik van de bevoegdheid die in art. 1:224 lid 1, aanhef en onder d, besloten ligt."

2) HR 26 januari 1990, NJ 1990, 630, over omgangsrecht:

"3.2. Het hof heeft M niet-ontvankelijk verklaard in zijn inleidend verzoek, daartoe overwegende dat de door hem gestelde, en door T en J ten dele betwiste, feitelijke contacten tussen hem en R een dermate summier karakter hebben gehad, dat op grond van die contacten - ook in combinatie bezien met zijn donorschap - niet gezegd kan worden dat hij in een zo nauwe persoonlijke betrekking met R staat of heeft gestaan dat hij gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM met haar heeft gehad, hoewel hij zulks wellicht gevoelsmatig anders beleeft.

3.3. Aan onderdeel 1, in al zijn subonderdelen, en subonderdeel 2a van het middel ligt de stelling ten grondslag dat tussen de biologische vader en het kind steeds - en derhalve ongeacht de feitelijke contacten - een als "vie familiale/family life'' aan te merken betrekking bestaat. Die stelling is onjuist. Om een betrekking tussen de biologische vader en het kind als "vie familiale/family life'' aan te merken, zijn nog bijkomende omstandigheden vereist en derhalve is het enkele biologische vaderschap daartoe niet voldoende (HR 10 nov. 1989, RvdW 1989, 248)(NJ 1990, 628; Red.). Dit geldt ook voor het biologisch vaderschap dat op donorschap berust. Onderdeel 1 en subonderdeel 2a falen derhalve.

3.4. Ook subonderdeel 2b is vergeefs voorgesteld. Het hof heeft bij de beoordeling van de vraag of tussen M en R een betrekking is ontstaan die als "vie familiale/family life'' is aan te merken, de gestelde feitelijke contacten tussen hen als bijkomende omstandigheden betrokken. Het hof heeft daarbij die contacten evenwel van een te summier karakter geoordeeld om in combinatie met het donorschap tot "vie familiale/family life'' te besluiten. Dit oordeel berust op een waardering van feitelijke omstandigheden, die aan de feitenrechter is overgelaten en die niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting."

3) HR 18 mei 1990, NJ 1991, 374, m.nt. EAA en EAAL onder nr. 375:

"3.4. (...) Zoals de HR in zijn eerdergenoemde beschikking van 8 april 1988 heeft overwogen, brengt het bepaalde in art. 8 lid 1 EVRM mee, dat in beginsel aan de biologische vader van een kind die met dat kind gezinsleven heeft in de zin van dat artikel, in een stelsel als dat van de art. 1:221 en 1:222 BW, de mogelijkheid van erkenning van het kind niet kan worden onthouden. Wel kan die mogelijkheid worden beperkt wanneer dat in een democratische samenleving nodig is, onder meer ter bescherming van de rechten van anderen.

Zodanige beperking is vervat in art. 224 lid 1 onder d dat als nietig aanmerkt de erkenning die door de vader bij het leven van de moeder zonder haar voorafgaande toestemming is gedaan. Aan deze wetsbepaling ligt eveneens de bescherming van het gezinsleven (en van het privé leven) als bedoeld in art. 8 lid 1 ten grondslag - ditmaal van de moeder en het kind - ook al heeft men bij de totstandkoming van dit artikel mogelijk andere inbreuken op dat gezins- en privé leven voor ogen gehad, dan in de huidige maatschappij te verwachten zijn. Aangenomen moet worden dat ook dit recht van de moeder om te weigeren toestemming tot erkenning te verlenen op de voet van het bepaalde in art. 8 lid 2 kan worden beperkt wanneer dat in een democratische samenleving nodig is onder meer ter bescherming van de rechten van anderen.

Tot welke beperkingen afweging van de betrokken rechten leidt, staat echter in de eerste plaats ter beoordeling van de wetgever. Er is daarom reden voor de rechter om bij een conflict van deze, beide op art. 8 lid 1 terug te voeren, rechten zich terughoudend op te stellen.

3.5. De eerdergenoemde beschikking van de HR van 8 april 1988, waaraan het hof in zijn rechtsoverwegingen refereert, moet in het licht van het vorenoverwogene worden gelezen. In die beschikking wordt niet verder gegaan dan dat wordt geoordeeld dat in elk geval "een niet voor rechterlijke toetsing vatbaar vetorecht van de moeder van het kind'' niet met art. 8 is te verenigen en dat daarom een rechtsgeldige erkenning ook zonder toestemming van de moeder tot stand kan komen wanneer haar weigering slechts als misbruik van haar bevoegdheid kan worden opgevat. Deze beschikking moet voorts in verband worden gezien met de bijzondere aard van het geval dat daar aan de orde was, hierdoor gekenmerkt dat de moeder al geruime tijd geen contact met het kind meer had en van de voogdij over hem was ontheven.

3.6. In het onderhavige geval gaat het echter om de gebruikelijke situatie, waarin (naar uit de stukken mag worden afgeleid) de moeder voogdes is over het kind, daarmee in gezinsverband samenleeft en het verzorgt en opvoedt (al zal in het onderhavige geval de vader bij dat laatste ook een aandeel hebben). In die situatie betekent de wijziging van de rechtspositie van het kind die het gevolg is van erkenning door de vader steeds in zekere mate een inbreuk op het gezins- en privé-leven van de moeder en mogelijk ook op dat van het kind. Dat betreft niet alleen de in de onderhavige zaak door de moeder als bezwaar naar voren gebrachte naamswijziging, maar ook andere rechtsgevolgen, waarvan de rechtbank in haar beschikking een aantal vermeldt. Daarom zal in die situatie niet licht kunnen worden aangenomen dat een weigering van de moeder om toestemming te geven tot erkenning "slechts kan worden opgevat als misbruik van de bevoegdheid die in art. 1:224 lid 1 onder d BW besloten ligt''. Het gaat er immers bij dat criterium niet om of - gelijk het hof zich in feite heeft afgevraagd - de door de moeder naar voren gebrachte bezwaren zwaarder wegen dan de belangen van de vader, maar of de moeder in feite geen enkel te respecteren belang bij haar weigering heeft."

2.7 Ingevolge art. 8 EVRM had het hof derhalve ambtshalve dienen na te gaan of de man voldoende concrete omstandigheden had gesteld op grond waarvan het bestaan van family life tussen hem en het kind kan worden aangenomen. Het hof heeft dit nagelaten en zijn oordeel getuigt in zoverre van een onjuiste rechtsopvatting. Ik merk op dat in een geval als het onderhavige naar de mening van de wetgever niet snel sprake zal zijn van family life, zie Nota Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 26 673, nr. 5, p. 18 :

"De tweede door vele leden gestelde vraag is welke precies de positie van de donor(ouder) in de adoptieprocedure [is].

De donor is de biologische ouder van het kind. De bekende donor zal onder omstandigheden moeten worden opgeroepen om te worden gehoord door de rechter. Deze omstandigheden doelen op de betrekking die de bekende donor tot de moeder en/of het kind heeft. Die betrekking of relatie dient als "family life" gekwalificeerd te kunnen worden. Als er een zodanige relatie is, dient hij in de adoptieprocedure betrokken te worden in die zin dat hij opgeroepen wordt om te worden gehoord, ongeacht of hij het kind erkend heeft. Als hij gehoor geeft aan de oproep, kan ter zitting vastgesteld worden of de biologische vader van het kind van plan is aan zijn ouderschap enige invulling te geven. Wellicht dat daarover tussen de moeder en de donor afspraken waren gemaakt, maar het is maar de vraag of zulke afspraken geldig gemaakt kunnen worden dan wel of de biologische vader, mochten deze afspraken op zichzelf geldig geacht worden, daaraan gehouden kan worden.

(...) Een als "family life" te kwalificeren relatie tussen de donor en het kind kan ook rechtstreeks tussen de donor en zijn kind zijn ontstaan. Dat zal dan wel een stevige band tussen deze twee moeten zijn, die bijvoorbeeld is ontstaan omdat de donor tevens huisvriend van de moeder en haar partner is en daarom veel contact heeft met het kind of omdat hij mede de zorg voor het kind heeft of heeft gehad."

en voorts op p. 22:

"De leden van de CDA-fractie vroegen of aan de nieuwe voorwaarde [voor adoptie, dat het kind van zijn ouder(s) niets meer te verwachten heeft, M.] voldaan kan zijn wanneer een zaaddonor of een draagmoeder verklaart afstand van een kind te willen doen, terwijl er geen reële beletselen bij hen zijn om een kind te verzorgen en op te voeden. Zij hebben bij voorbeeld eigen kinderen.

Ik onderscheid bij de beantwoording van deze vraag tussen de (bekende) zaaddonor en de draagmoeder. De bekende zaaddonor is de biologische ouder van het kind die in de adoptieprocedure betrokken zal worden als hij in een betrekking staat tot het kind die als "family life" gekwalificeerd kan worden. Die betrekking tot het kind kan voortvloeien uit de relatie die de donor tot de moeder heeft of heeft gehad of uit de verhouding die de donor met het kind zelf heeft opgebouwd. In het bijzonder als de donor met het kind zelf een zodanige relatie met het kind heeft dat die als family life gekwalificeerd kan worden, kan de vraag rijzen of vast kan komen te staan of het kind van de donor niets meer te verwachten heeft. "Family life" op grond van de relatie met het kind wordt niet gemakkelijk aangenomen. Vaak zal het erop neer komen dat de donor in een dergelijk geval het kind mede heeft verzorgd en opgevoed gedurende langere tijd. In dergelijke gevallen zal de donor niet snel afstand doen van het kind. Een donor die geen "family life" heeft met het kind behoeft niet te worden opgeroepen en te worden gehoord. Het is ten aanzien van hem niet nodig vast te stellen of aan het nieuwe criterium wordt voldaan."

2.8 Het voorgaande kan echter niet tot cassatie leiden omdat de man bij zijn beroep geen belang heeft. Indien tussen de man en het kind al family life zou bestaan, zou de moeder, nu het hier gaat om een 'gebruikelijke' situatie als bedoeld in HR 18 mei 1990, NJ 1991, 374, alleen dan misbruik maken van haar bevoegdheid om toestemming tot erkenning te weigeren als zij in feite geen enkel te respecteren belang bij haar weigering heeft. De moeder en haar partner streven ernaar samen juridische ouders van [het kind] te worden, zie het verweerschrift in eerste instantie van de moeder p. 3 en haar beroepschrift in hoger beroep p. 5. Daartoe wil de partner van de moeder [het kind] adopteren, hetgeen door de inwerkingtreding op 1 april 2001 van de Wet van 21 december 2000, Stb. 2001, 10 mogelijk is geworden. Dit is een rechtens te respecteren belang, zodat van misbruik door de moeder van haar bevoegdheid tot weigering van toestemming voor erkenning geen sprake is.

2.9 In verband met het gestelde in punt 2.8 behoevende overige klachten geen behandeling.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G i.b.d.