HR, 10-01-2003, nr. C01/106HR

Rolnr.: C01/106

mr J. Spier

Zitting: 1 november 2002

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

[Verweerster]

1. Feiten en procesverloop

1.1 Voor zover nog van belang kan in deze zaak worden uitgegaan van het volgende:(1)

(a) Bij vonnis van 11 augustus 1993 heeft de Rechtbank Utrecht [A] B.V. te [woonplaats] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van [curator] tot curator. [Curator] was destijds (als advocaat) werkzaam op het kantoor van [verweerster].

(b) Omdat hij verwachtte met de opbrengsten van onderhanden werk het boedelactief aanzienlijk te kunnen vergroten, heeft [curator] met toestemming van de rechter-commissaris de door de gefailleerde B.V. gevoerde onderneming voortgezet.

(c) [Eiseres] heeft in opdracht van [curator] ten behoeve van de boedel werkzaamheden verricht. In verband met deze werkzaamheden heeft zij aan [curator] facturen gezonden. Hiervan zijn er twintig, tezamen ten belope van ƒ 190.388,74 inclusief BTW, onbetaald gebleven.

(d) (Bij brief van 29 juni 1995) hebben drie schuldeisers, onder wie [eiseres], zich tot de rechter-commissaris gewend met de mededeling dat zij zich grote zorgen maakten over de wijze waarop het faillissement door [curator] werd afgewikkeld; zij wezen onder meer op mogelijke vermenging met privé belangen. [Curator] heeft zich schriftelijk verweerd, doch "om redenen van zuiverheid" tevens zijn ontslag aangeboden. Bij beslissing van 19 juli 1995 is hij ontslagen.

(e) De opvolgend curator heeft een boedelaccountant ingeschakeld om "enig licht te scheppen in de cijfermatige onduidelijkheden". Deze accountant heeft gerapporteerd dat de voortgezette exploitatie verliesgevend is geweest; dat heeft geleid tot een aanzienlijk vermogenstekort in de boedel.

(f) In zijn eerste openbaar verslag van 4 december 1997 heeft de opvolgend curator geconcludeerd dat de vooruitzichten op enige uitkering voor de boedelcrediteuren nihil zijn en dat zulks in versterkte mate geldt voor de preferente en concurrente schuldeisers in het faillissement.

1.2 Tegen deze achtergrond heeft [eiseres] op 14 oktober 1996 [curator] en [verweerster] gedagvaard voor de Rechtbank Utrecht en, samengevat, gevorderd (i) dat de Rechtbank voor recht zal verklaren dat [curator] q.q. jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld en (ii) dat [curator] en [verweerster] hoofdelijk worden veroordeeld de hierdoor door [eiseres] geleden schade van ƒ 231.396,30 (het bedrag van de onbetaald gebleven facturen, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten en reeds verschenen rente) aan haar te vergoeden.

1.3 In cassatie is uitsluitend nog de aansprakelijkheid van [verweerster] aan de orde. Aan deze aansprakelijkheid heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat [curator] ten tijde van zijn benoeming tot curator "op detacheringsbasis vanuit de aan de curator in privé toebehorende besloten vennootschap" werkzaam was ten kantore van [verweerster]. De dagvaarding vermeldt in dit verband nog het volgende. Door de curator is jegens [eiseres] onrechtmatig gehandeld.

"Dit onrechtmatig handelen heeft plaatsgevonden gedurende de periode dat de curator als ondergeschikte werkzaam was ten kantore van [verweerster], en uit dien hoofde tot curator, althans gedurende de periode dat de curator in opdracht van [verweerster] als zodanig werkzaamheden verrichtte" (onder 3).

[Eiseres] acht [verweerster] hierom, naast bedoelde [curator], hoofdelijk aansprakelijk.

1.4 [Curator] en [verweerster] hebben gezamenlijk verweer gevoerd. Zij hebben bestreden dat [curator] jegens [eiseres] een onrechtmatige daad zou hebben gepleegd. Aan de door [eiseres] gestelde aansprakelijkheid van [verweerster] hebben zij geen enkele aandacht besteed.

1.5 In haar uitvoerig gemotiveerde vonnis van 17 maart 1999(2) heeft de Rechtbank geoordeeld dat [curator] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] (zie m.n. rov. 4.2-4.5).(3)

1.6 Ten aanzien van de aansprakelijkheid van [verweerster] heeft de Rechtbank overwogen dat [eiseres] deze kennelijk heeft gegrond op het gegeven dat [curator] destijds bij [verweerster] werkzaam was (rov. 3.2). Aangezien [curator] en [verweerster] dit gegeven en de stelling dat daaruit de aansprakelijkheid van [verweerster] volgt, indien de aansprakelijkheid van [curator] vaststaat, niet hebben weersproken, gaat de Rechtbank uit van aansprakelijkheid van [verweerster] (rov. 4.1).

1.7 De Rechtbank heeft [curator] en [verweerster] hoofdelijk veroordeeld om aan [eiseres] een bedrag van ƒ 179.280,29, alsmede een bedrag ƒ 9.538,- aan buitengerechtelijke kosten te voldoen, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente.

1.8 [Verweerster] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij heeft daartegen één grief aangevoerd, waarmee zij uitsluitend opkwam tegen haar hoofdelijke veroordeling in eerste aanleg.

1.9 Ter toelichting op deze grief heeft [verweerster] aangevoerd dat als gevolg van een miscommunicatie met haar raadsman namens haar geen zelfstandig verweer is gevoerd tegen haar aansprakelijkheid (mvg onder 4). Zij bestrijdt daarom in hoger beroep alsnog dat zij naast [curator] jegens [eiseres] aansprakelijk zou zijn (mvg onder 11).

1.10 Daartoe heeft zij - kort gezegd - betoogd dat er voor de (afgeleide) aansprakelijkheid "met enige fantasie" drie gronden zijn te bedenken, te weten (1) dat [curator] werkzaamheden verrichtte ten behoeve van [verweerster], (2) dat [verweerster] de vruchten heeft geplukt van het curatorschap van [curator] en (3) het bepaalde in art. 6:171 BW. Geen van deze gronden gaat volgens [verweerster] echter op.

1.11 Het lijkt nuttig een deel van het verweer van [verweerster] letterlijk te citeren:

"Toen [curator] nog werkzaamheden ten behoeve van [verweerster] verrichtte, ontving hij daarvoor een vergoeding, niet zijnde salaris, omdat [curator] immers niet bij [verweerster] in loondienst was. Het is voor de hand liggend, dat daartegenover moet staan, dat inkomsten voortvloeiend uit door [curator] verrichte werkzaamheden ook aan [verweerster] ten goede moesten komen. Aldus had het in de rede gelegen dat ook het voorschot op het salaris van de curator was overgemaakt op de rekening van [verweerster] Wat daarvan zij, zulks is niet het geval geweest. [Curator] heeft het desbetreffende voorschotbedrag aan zichzelf betaald door overmaking van de faillissementsrekening op postgirorekeningnummer [...], staande ten name van [curator], [woonplaats]" (mvg onder 7).

1.12 Wat de aansprakelijheid op grond van art. 6:171 BW heeft [verweerster] opgemerkt dat de werkzaamheden als curator niet kunnen gelden als verricht ter uitoefening van haar bedrijf. Immers treedt een curator op "namens de gemeenschap", wordt hij aangesteld door de Rechtbank en staat hij onder toezicht van een R-C (mvg onder 9).

1.13 [Eiseres] heeft de grief bestreden. Zij heeft er - voorzover thans nog van belang - op gewezen dat [curator] op het briefpapier van [verweerster] zonder enig voorbehoud of enige toevoeging als advocaat staat vermeld. Aangezien [verweerster] (ook) in haar mvg geen helderheid verschaft omtrent haar rechtsverhouding met [curator] (mva onder 5-7 en 12), moet het ervoor worden gehouden dat [curator] hetzij in dienstbetrekking werkzaam was bij [verweerster] (daaronder begrepen een inleen-/uitleenverhouding), hetzij in opdracht van [verweerster] en ter uitvoering van haar bedrijf zijn werkzaamheden verrichtte. [Verweerster] is daarmee op grond van art. 6:170 dan wel 6:171 BW aansprakelijk voor de onrechtmatige daad van [curator], aldus [eiseres] (mva onder 11 en 12-20).

1.14 Bij tussenarrest van 9 maart 2000 heeft het Hof vooreerst vastgesteld dat 1) de curator geen beroep heeft ingesteld en dat 2) diens aansprakelijkheid vaststaat voor het bedrag waartoe hij door de Rechtbank is veroordeeld. Als [verweerster] aansprakelijk is dan geldt hetgeen onder 2) is vermeld ook voor haar (rov. 4.1).

1.15 [Eiseres] heeft de aansprakelijkheid van [verweerster], naar 's Hofs oordeel, gebaseerd op art. 6:170 of art. 6:171 BW (rov. 4.2).

1.16 Uit de vermelding van de curator op het briefpapier van [verweerster] leidt het Hof voorshands af dat hij "formeel in dienstbetrekking werkzaam was voor [verweerster]" (rov. 4.3).

1.17 Het ligt op de weg van [verweerster] "volstrekte duidelijkheid te verschaffen, zo mogelijk onder overlegging van relevante bescheiden, omtrent de rechtsverhouding tussen haar en de curator in de jaren 1993 en 1994." Het Hof heeft de zaak naar de rol verwezen om [verweerster] hiertoe de gelegenheid te bieden (rov. 4.3).

1.18 Bij akte heeft [verweerster] een stapeltje stukken in geding gebracht. Daartoe behoort een - door [verweerster] voor akkoord ondertekende - brief van [curator] waarin wordt aangegeven dat hij met ingang van 1 augustus 1991 (na ommekomst van de stageperiode) "voor Uw onderneming diverse werkzaamheden (zal) uitvoeren op grond van een declaratiebasis. Mijn onderneming (...) zal maandelijks een management-fee in rekening brengen ad f 8.000,00 te vermeerderen met een onkostenvergoeding ad f 500,00." Eerstbedoeld bedrag is later klaarblijkelijk met f 1.000 per maand verhoogd.

1.19 Volgens [verweerster] declareerde [curator] maandelijks "als honorarium" bedoelde bedragen. Met ingang van 1 augustus 1991 was sprake van een "doorlopende opdracht (...) werkzaamheden van advocatuurlijke aard" te verrichten; de werkzaamheden werden door [curator] uitgeoefend ten kantore van [verweerster] [curator] kon de werkzaamheden "naar eigen inzicht" inrichten en uitvoeren; dat gold a fortiori voor faillissementen (akte na tussenarrest). [Verweerster] onthult nog dat het belang van de zaak is gelegen in de omstandigheid dat zij krachtens haar WA-verzekering een "franchise" heeft van f 10.000.

1.20 Na aktewisseling heeft het Hof bij zijn eindarrest van 1 februari 2001 het bestreden vonnis vernietigd en de vordering jegens [verweerster] afgewezen. Het Hof heeft daartoe overwogen:

"2.2 Na het tussenarrest is het volgende gebleken.

De curator is van 27 juni 1988 tot en met 31 juli 1991 in loondienst geweest bij [verweerster]. Met ingang van 1 augustus 1991 werd de curator door [curator] B.V. waarvan hij directeur-grootaandeelhouder was gedetacheerd bij [verweerster]. De curator heeft sedertdien diverse werkzaamheden voor [verweerster] verricht op declaratiebasis. Maandelijks werd een managementfee van ƒ 8.000,- en later ƒ 9.000,- in rekening gebracht en betaald. Op 4 november 1994 werd de overeenkomst met onmiddellijke ingang door [verweerster] opgezegd.

De curator, aldus [verweerster], behoefde geen aanwijzingen noch instructies van haar te volgen; hij was volledig vrij zijn werkzaamheden naar eigen inzicht in te richten en uit te voeren. Er was geen enkele sprake van aanwijzingen of instructies door [verweerster]. De curator stond als curator voor het beheer en vereffening van de boedel onder controlerend en instruerend gezag van de rechter-commissaris, aan wie hij rapporteerde. Hij deed dit laatste niet aan haar, aldus [verweerster].

2.3 [Eiseres] heeft deze stellingen op zich zelf niet betwist, maar heeft hier tegenover gesteld dat beslissend is of de curator fouten heeft begaan bij werkzaamheden tot uitoefening van het bedrijf van de werkgever of inlener c.q. opdrachtgever van de curator, i.c. [verweerster]. De instructies en het toezicht van de rechter-commissaris in een faillissement heeft in de onderhavige procedure geen zelfstandige betekenis, aldus [eiseres].

2.4 Uit het hiervoor onder 2.2 overwogene volgt dat er onvoldoende feiten zijn komen vast te staan waaruit zou kunnen volgen dat de curator in 1993 en 1994 werkzaam was, zoals [eiseres] stelt, in dienstbetrekking bij [verweerster] (daaronder begrepen een inleen-/uitleenverhouding).

In ieder geval is niet gebleken dat hij destijds handelde als ondergeschikte of onder leiding of op aanwijzing van [verweerster] (art. 6:170 BW). In het bijzonder is dit niet naar voren gekomen ten aanzien van de werkzaamheden die de curator als curator in het onderhavige faillissement heeft verricht. De curator handelde in deze zelfstandig onder toezicht van de rechter-commissaris, die op grond van art. 64 van de Faillissementswet belast is met het toezicht op het beheer en de vereffening van de failliete boedel.

Evenmin is gebleken dat het gewraakte optreden van de curator werkzaamheden betrof die de curator verrichtte in opdracht van [verweerster] en ter uitvoering van haar bedrijf (als bedoeld in art. 6:171 BW). De réchtbank heeft met zijn benoeming van de curator tot curator de betreffende werkzaamheden opgedragen. Dat is niet gebeurd door [verweerster]. In het midden kan dus blijven of bij een advocatenkantoor als dat van [verweerster] gesproken kan worden van een bedrijf als bedoeld in dat wetsartikel.

2.5 [Eiseres] heeft met een beroep op de parlementaire geschiedenis van art. 6:170 en art. 6:171 BW nog een en ander aangevoerd over - kort gezegd - de eenheid van de onderneming en over het bedrijfsrisico. Deze betogen snijden echter geen hout. De benoeming tot curator in een faillissement is een persoonlijke benoeming, waarbij het feit dat de curator verbonden is aan een bepaald advocatenkantoor in beginsel niet van belang is voor een eventuele aansprakelijkheid als hier aan de orde. Er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken die hier tot een uitzondering op deze regel nopen. Dat de curator zich heeft bediend van briefpapier van [verweerster] kan niet leiden tot een ander oordeel.

2.6 Dat de beroepsaansprakelijkheidsverzekering van [verweerster] (zeer waarschijnlijk) ook de beroepsaansprakelijkheid van de curator voor zijn handelen als curator zou omvaten en alleen zijn handelen als advocaat, kan evenmin tot een ander oordeel leiden. Deze - vermoedelijke - dekking is in dit verband niet van voldoende betekenis.

Een en ander leidt tot de conclusie dat [verweerster] niet naast de curator aansprakelijk is jegens [eiseres], zodat de vordering dient te worden afgewezen."

1.21 In rov. 2.8 geeft het Hof nog een oordeel over de omvang van de proceskostenveroordeling. De kostenveroordeling in het dictum sluit daarbij niet geheel aan. Ik kom daarop terug onder 2.18 - 2.21.

1.22 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld zowel tegen het tussenarrest als tegen het eindarrest. Voor zover het beroep zich richt tegen de door het Hof uitgesproken veroordeling in de kosten van de eerste aanleg heeft [verweerster] zich gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad. Voor het overige heeft zij het beroep bestreden.

2. Bespreking van de middelen.

2.1 In deze zaak is, uit een oogpunt van rechtseenheid en rechtsontwikkeling, m.i. in het bijzonder één vraag van belang: staat de omstandigheid dat een curator wordt benoemd door de Rechtbank en dat de R-C toezicht op zijn doen en laten uitoefent aan aansprakelijkheid krachtens art. 6:170 of 6:171 BW in de weg.

2.2 Het komt mij voor dat de onder 2.1 genoemde omstandigheden bezwaarlijk op voorhand aan aansprakelijkheid in de weg kunnen staan. Reeds niet omdat zulks zou leiden tot moeilijk aanvaardbare consequenties. Zou hierover anders worden gedacht dan zou dat meebrengen dat bijvoorbeeld een stagiaire of een medewerker op een advocatenkantoor slechts persoonlijk aansprakelijk zou zijn voor onrechtmatig teweeggebrachte schade als curator. Ook wanneer het kantoor waar hij werkzaam is een deugelijke en toereikende aansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten (hetgeen bij grote(re) faillissementen m.i. niet zonder meer kan worden aangenomen) zal hij het (soms forse) eigen risico voor eigen rekening moeten nemen. Bovendien hebben stagiaires en medewerkers, naar mag worden aangenomen, in de praktijk geen zicht op de vraag of een adequate verzekering is aangegaan.

2.3 Hier komt bij dat het kantoor ten minste in een aantal opzichten betrokken is en rechtstreeks invloed uitoefent op de werkzaamheden van een curator door het beschikbaar stellen van personeel (zoals secretaresses en faillissementsmedewerkers(4)), terwijl in veel gevallen ongetwijfeld enig overleg plaatsvindt over (de wijze waarop) een curator (in het algemeen of zelfs meer toegespitst op een concreet faillissement) tewerk gaat. In casu ligt voor de hand dat [verweerster] zich ook heeft bemoeid met de vraag of [curator] zich beschikbaar stelde voor benoeming tot curator en de tijd die hij besteedde aan faillissementen; immers betaalde zij hem een vast bedrag per maand waartegenover uiteraard voldoende inkomsten voor [verweerster] moesten staan.

2.4 Hier komt bij dat [verweerster] de taak van de R-C schromelijk overschat. De curator heeft een ruime vrijheid bij de wijze van het beheer en de vereffening van de boedel. Het in art. 64 Fw. genoemde toezicht is uit de aard der zaak - het is van algemene bekendheid - veelal betrekkelijk beperkt.(5) Dat is ook wat de wetgever voor ogen heeft gestaan.(6) (7)

2.5 Na beantwoording van deze vraag is deze zaak niet langer principieel. De vraag of in casu aansprakelijkheid bestaat, is immers sterk verweven met een waardering van de (m.i. nogal a-typische) feiten.

2.6 De vaststaande feiten en de eigen stellingen van [verweerster], zoals hierboven onder 1.11 geciteerd en voorts weergegeven onder 1.18 en 1.19 en voetnoot 4, welk een en ander ten dele ook door het Hof is vermeld in rov. 2.2 van het eindarrest, laten m.i. geen andere conclusie toe dan dat in casu sprake is van aansprakelijkheid krachtens art. 6:170 of art. 6:171 BW.(8) Daarbij acht ik in het bijzonder van belang dat:

a. [Curator] gedurende ongeveer drie jaar op declaratiebasis werkzaamheden verrichtte voor [verweerster], waartegenover klaarblijkelijk alle inkomsten aan [verweerster] werden afgedragen (1.11); het ging hierbij om "doorlopende werkzaamheden van advocatuurlijke aard" (1.19).

b. Het had daarom, zo benadrukt [verweerster], "in de rede gelegen" dat ook de inkomsten uit het litigieuze faillissement aan haar zouden zijn afgedragen. Dat zulks, volgens [verweerster], in casu niet is gebeurd (1.11), is m.i. van weinig gewicht.

c. De werkzaamheden werden door [curator] steeds verricht ten kantore van [verweerster] (1.19).

d. [Curator] stond vermeld op het briefpapier van [verweerster] (zie onder meer een brief van [curator] aan de R-C van 12 juli 1994, overgelegd bij cve. De naam van Z.E.G. staat tussen de andere namen van de advocaten van [verweerster], [...]). Bij zijn werkzaamheden als curator bediende hij zich van briefpapier van [verweerster] (onder meer rov. 2.5 van het eindarrest).

e. [Curator] heeft voor het litigieuze faillissement gebruik gemaakt van een faillissementsmedewerker van "ons kantoor" (d.w.z. van [verweerster]) (noot 4).

2.7.1 Welke bepaling hier toepasselijk is, kan blijven rusten. Er kan geen redelijke twijfel over bestaan dat [curator] ofwel heeft te gelden als bij [verweerster] gedetacheerd door zijn eigen BV(9) dan wel dat [curator] zijn werkzaamheden in de zin van art. 6:171 BW in opdracht van [verweerster] en ter uitoefening van haar bedrijf verrichtte. Met name de permanente werkrelatie, de omstandigheid dat [curator] zonder enige verdere aanduiding op haar briefpapier voorkomt tussen andere advocaten van het kantoor, dat hij de daartegenover staande vergoedingen behoorde af te dragen aan [verweerster] en dat hij gebruik maakt van een failissementsmedewerker van [verweerster] passen geheel in dat beeld.

2.7.2 Volledigheidshalve stip ik aan dat, tegen de achtergrond van de inhoudelijk in cassatie niet bestreden tweede alinea van rov. 2.2 van het eindarrest, toepasselijkheid van art. 6:171 BW meer voor de hand ligt dan die van art. 6:170 BW. Hierbij valt evenwel te bedenken dat rov. 2.4 eerste alinea dit feitelijk oordeel weer enigszins lijkt terug te nemen, zowel door de nadruk die wordt gelegd op het onderhavige geval, als door de vermelding dat "in elk geval" niet is gebleken dat vaker genoemde [curator] handelde "onder leiding of op aanwijzing van [verweerster] (B.V.)".

2.7.3 Het cassatiemiddel gaat goeddeels aan dit alles voorbij, al bevatten de onderdelen 2.4 en 2.5 zekere aanknopingspunten voor een relevante rechtsklacht. Het blijft in belangrijke mate steken in vage klachten over het karakter van een detacheringsovereenkomst (onderdeel 2.3) en de faillissementssituatie (onderdelen 2.5 en 2.6), aldus eraan voorbij ziende dat het Hof zich tot deze laatste situatie niet beperkt.

2.7.4 In het licht van de vigerende opvattingen over - kort gezegd - het element ondergeschiktheid in de zin van art. 6:170 BW kan m.i. niet zonder meer en steeds worden gezegd dat 's Hofs - als gezegd niet eenduidige - feitelijke oordeel rechtens toereikend is om art. 6:170 BW van tafel te schuiven.(10)

2.8 Het moge zijn dat afzonderlijke opdrachten - wellicht - uitgingen van de cliënten en dat de benoeming tot curator in een faillissement uitgaat van de Rechtbank, dat leidt niet tot de slotsom dat art. 6:171 BW buiten beeld verdwijnt. Het is immers eigen aan beroepen zoals die van advocaat dat men een eigen relatie heeft met veel cliënten en opdrachtgevers. Waarop het m.i. aankomt is dat deze werkzaamheden worden verricht ter uitoefening van hetgeen een advocatenkantoor doet. Het permanente karakter van de relatie laat daarover geen redelijke twijfel bestaan.

2.9.1 Aan het voorgaande kan m.i. niet afdoen dat de curator in ons rechtsbestel een "eigenaardige" positie inneemt en dat hij, ook al beoefent hij het beroep van advocaat, bij het vervullen van zijn taak als curator niet optreedt als beoefenaar van dat beroep.(11)

2.9.2 In de meeste faillissementen wordt een advocaat tot curator benoemd, terwijl binnen de beroepsgroep het optreden als curator ook als onderdeel van de beroepsuitoefening wordt gezien. Dit laatste blijkt bijvoorbeeld uit de omstandigheid dat art. 3 onder c van de Verordening op de beroepsaansprakelijkheid 1991(12) het optreden als curator uitdrukkelijk rekent tot de beroepsuitoefening van de advocaat.

2.9.3 Van belang is voorts dat de behandeling van faillissementen voor menig advocatenkantoor een niet onbelangrijk onderdeel van de praktijk vormt en, in het verlengde daarvan, een niet onbelangrijke bron van inkomsten is.

2.10 Ten aanzien van art. 6:171 BW verdient nog opmerking dat het betrekking heeft op werkzaamheden ter uitoefening van een bedrijf. Daargelaten of daarmee vrije beroepen zonder meer en altijd buiten de werkingssfeer dezer bepaling vallen,(13) in casu is deze voorwaarde geen beletsel om aansprakelijkheid aan te nemen. Immers is sprake van een praktijk-b.v. ([verweerster]). Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat art. 6:171 BW dan kan worden ingeroepen.(14)

2.11.1 In het tweede middel, met name de onderdelen 2.1 - 2.19 en, naar ik begrijp, tevens in de onderdelen 14 en 15 van het eerste middel liggen op lapidaire wijze op het voorafgaande toegesneden klachten besloten; zie voorts de s.t. van mr Verhoeven onder 35-38. Weliswaar zijn de meeste klachten gesteld in de sleutel van de bestrijding van 's Hofs oordeel dat het rechterlijk toezicht en de benoeming door de Rechtbank aan aansprakelijkheid in de weg staat, met name onderdeel 2.18 behelst voldoende aanvullende feitelijke elementen tegen 's Hofs oordeel. Hetgeen, in onderling verband en samenhang gelezen, in de lange reeks klachten wordt aangevoerd, is toereikend om tot vernietiging van het bestreden arrest te (kunnen) geraken.

2.11.2 De overige door mij vermelde feiten en omstandigheden dienen ertoe een in mijn ogen overbodige verwijzing te voorkomen. Het gehele feitencomplex - waarvan partijen zich kennelijk de reikwijdte onvoldoende realiseren - kan immers aansprakelijkheid van [verweerster] dragen.

2.11.3 Terugverwijzing is, naar mijn bescheiden mening, sowieso niet erg geïndiceerd omdat sprake is van een zaak met een voor beide partijen gering belang. Voor [verweerster] gaat het, los van de proceskosten, slechts om haar "franchise" van f 10.000 (zie onder 1.19), terwijl het voor [eiseres] klaarblijkelijk slechts gaat om de proceskosten. [Eiseres] heeft immers - onweersproken - aangedragen dat de verzekeraar van [curator] (vermoedelijk dezelfde als de hare; zie rov. 2.6 van het eindarrest) de schade reeds volledig aan [eiseres] heeft vergoed (mva onder 3). Aansprakelijkheid van [verweerster] is daarmee inhoudelijk voor [eiseres] zonder belang.

2.12 Nu de klachten, die hiervoor gezamenlijk werden behandeld, gegrond zijn, behoeft het eerste middel geen bespreking. Immers mist [eiseres] daarbij belang.

2.13 Zou dit middel inhoudelijk worden beoordeeld, dan zou het falen. Hoewel het vonnis van de Rechtbank aansprakelijkheid van [verweerster] lijkt te gronden op art. 6:170 BW is deze lezing niet dwingend. In rov. 3.2 geeft de Rechtbank aan dat de stellingen van [eiseres] niet erg duidelijk zijn. In rov. 4.1 borduurt zij weliswaar voort op de stelling van [eiseres] dat [curator] werkzaam was bij [verweerster], maar de aard van dit "werkzaam zijn" wordt niet nader uitgewerkt. Dat kon de Rechtbank ook niet omdat partijen niets ter zake dienend hadden aangevoerd.

2.14 Hoe dit zij, de - niet bijster heldere - grief richtte zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat [verweerster] naast [curator] aansprakelijk is. Betoogd werd dat aansprakelijkheid noch op art. 6:170, noch ook op art. 6:171 BW kon worden gebaseerd. Uit de mva valt af te leiden dat [eiseres] de grief ook aldus heeft begrepen.

2.15 Tegen deze achtergrond bezien, behoeft niet te verbazen dat het Hof zich gesteld zag voor de vraag of aansprakelijkheid op een van de zojuist genoemde bepalingen kon worden gebaseerd. Die vraag hield partijen immers verdeeld. Dat het Hof aldus buiten de rechtsstrijd zou zijn getreden, valt bezwaarlijk in te zien.

2.16 Dat de grief uitsluitend was gesteld in de sleutel van art. 6:171 BW berust op een evident foutieve lezing.

2.17 Alle klachten, die met allerlei varianten op het onjuist bevonden thema voortborduren, falen daarom.

2.18 De onderdelen 2.20 - 2.23 trekken ten strijde tegen de kostenveroordeling. Zou Uw Raad tot vernietiging van het bestreden arrest overgaan, dan is de kostenveroordeling daarmee van de baan. De klachten missen dan belang.

2.19 Volledigheidshalve ga ik er kort op in.

2.20 Terecht heeft het Hof geoordeeld dat [eiseres] wat de eerste aanleg betreft slechts het griffierecht van [verweerster] moet betalen (rov. 2.8 van het eindarrest). Juist is ook dat, kennelijk ten gevolge van een rekenfout, in het dictum [eiseres] tot een hoger bedrag wordt veroordeeld. In zoverre snijdt de klacht hout.

2.21 Naar de letter genomen geldt hetzelfde voor de veroordeling in appèl. Rov. 2.8 rept immers van een gehoudenheid van [eiseres] "uitsluitend de door [verweerster] betaalde griffierechten" (ondersteping van mij) te vergoeden. Het Hof heeft zich hier wat slordig uitgedrukt, maar zijn bedoeling is onmiskenbaar dat de gehoudenheid om slechts het griffierecht te betalen slechts ziet op de eerste aanleg. Immers heeft [verweerster] in eerste aanleg geen verweer gevoerd, zo vermeldt het Hof. In appèl heeft zij dat wél gedaan, zoals het Hof blijkens rov. 2.8 uiteraard ook heeft onderkend. Er kan, op zich én gelet op het dictum, geen redelijke twijfel over bestaan dat het Hof [eiseres] in de volledige proceskosten van [verweerster] heeft willen veroordelen voorzover het de appèlinstantie betreft. Voor zover het middel een andere stelling vertolkt, faalt het.

2.22 De zaak kan m.i. door Uw Raad zelf worden afgedaan nu, zoals door het Hof in cassatie niet bestreden is aangenomen, de hoogte van de te vergoeden schade geen punt van discussie is. Daarom kan het vonnis van de Rechtbank - voorzover betrekking hebbend op de relatie [eiseres]/[verweerster] - worden bekrachtigd.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank voorzover gewezen tussen [eiseres] en [verweerster]

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Ontleend aan rov. 2 van het vonnis van de Rechtbank Utrecht van 17 maart 1999. Ook het Hof is van deze feiten uitgegaan (rov. 3 van het tussenarrest).

2 Dit vonnis is besproken door F.M.J. Verstijlen in TvI 1999, blz. 138-141.

3 De Rechtbank verwijt [curator] onder meer het "volstrekt onvoldoende" voeren ener boekhouding en het geen rekening houden met de verplichting loonbelasting en sociale lasten af te dragen.

4 Uit rov. 2.5 van het vonnis van de Rechtbank blijkt dat [curator] gebruik heeft gemaakt van zo'n faillissementsmedewerker van [verweerster]., in een brief van [curator] aangeduid als "een faillissementsmedewerker van ons kantoor".

5 Zie nader Polak/Polak, Faillissementsrecht (2002) blz. 154-162; W. Aerts, in S.C.J.J. Kortmann e.a. (red), De curator, een octopus blz. 329-336; F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator blz. 363-377.

6 S.C.J.J. Kortmann/N.E.D. Faber, Geschiedenis van de faillissementswet (heruitgave) blz. 1 en 2.

7 Ook F.M.J. Verstijlen neemt aan dat aansprakelijkheid op grond van art. 6:170 BW kan bestaan: TvI 1996 blz. 141 in een noot onder het vonnis van de Rechtbank.

8 Zie voor een nadere invulling van de aansprakelijkheid van art. 6:171 BW HR 21 december 2001, NJ 2002, 75.

9 In dat geval geldt aansprakelijkheid krachtens art. 6:170 BW; zie nader Onrechtmatige Daad (Oldenhuis) art. 170 aant. 19 en 20.

10 Zie nader Onrechtmatige Daad (Oldenhuis) art. 170 aant. 7 en Asser-Hartkamp III nr 140/141a.

11 HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (WMK) rov. 3.6.

12 Opgenomen in S&J 39, Advocatenwet, blz. 229

13 Zie, ook voor vindplaatsen, Onrechtmatige Daad (Oldenhuis) art. 171 aant. 6.

14 PG boek 3 Inv. blz. 1003; zie ook Asser-Hartkamp III (2002) nr 153.