HR, 13-12-2002, nr. C01/307HR

In dit geding gaat het - kort gezegd - om de vraag of de verzekeraar van thans eiser tot cassatie, de arts [eiser] die door zijn patiënte, thans verweerster in cassatie [verweerster], aansprakelijk is gesteld, namens [eiser] aansprakelijkheid voor de aan [eiser] verweten kunstfout heeft erkend en welke gevolgen deze erkenning heeft voor de aansprakelijkheid van [eiser] en voor de verjaring van de vordering van [verweerster].

Tussen partijen staat het volgende vast:

In het algemeen worden knieafwijkingen zoals op de röntgenfoto's boven beschreven afhankelijk van de klachten als regel conservatief behandeld met het advies een leefregel in acht te nemen ter vermijding van zware kniebelasting en verder zo nodig aanvulling met symptomatische therapie.

Naar mijn mening is de door [eiser] uitgevoerde operatieve behandeling van de knieën wat betreft de ingreep aan de li. knie niet gangbaar en verdedigbaar, omdat de li. knie geen last veroorzaakte en de rö-foto evenmin pathologische veranderingen liet zien. De ingreep op 27-1-1986 aan de li. knie was dus niet nodig. (...)

[Verweerster] heeft bij dit geding inleidende dagvaarding van 15 juni 1994 gevorderd te verklaren voor recht dat [eiser] jegens haar toerekenbaar is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en dat [eiser] dientengevolge volledig aansprakelijk is voor alle als gevolg hiervan door haar geleden en te lijden schade; zij heeft voorts gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat.

[Verweerster] heeft daartoe aangevoerd dat de door [eiser] uitgevoerde operaties aan haar knieën geheel overbodig waren en dat zij door deze operaties arbeidsongeschikt is geworden.

[Eiser] heeft verweer gevoerd. Hij heeft ten eerste betoogd dat de vordering van [verweerster] is verjaard op grond van het bepaalde in art. 3:310 BW jo. art. 73 Overgangswet NBW. Onder verwijzing naar door hem in het geding gebrachte rapporten van medische specialisten heeft hij gesteld dat de operaties aan de knieën geïndiceerd waren en dat hij heeft gehandeld met inachtneming van de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend orthopedisch chirurg mag worden verwacht. Hij heeft bovendien betoogd dat de door hem uitgevoerde geneeskundige behandeling niet tot het ontstaan van schade bij [verweerster] heeft geleid; hij heeft daarbij verwezen naar het rapport van prof. Sijbrandij waarin wordt gesproken van een reeds bestaande aandoening en van de progressiviteit daarvan.

[Verweerster] heeft op haar beurt aangevoerd dat de verjaring is gestuit doordat Winterthur, die namens [eiser] met [verweerster] heeft onderhandeld over de vaststelling van de aansprakelijkheid, (impliciet) aansprakelijkheid heeft erkend hetgeen onder meer tot betaling van een voorschot van f 10.000,- heeft geleid.

[Eiser] heeft daarop nog betoogd dat de voorschotbetaling door Winterthur is gedaan zonder erkenning van aansprakelijkheid, dat Winterthur niet als zijn vertegenwoordiger kan worden beschouwd en dat de tijdens de onderhandelingen door Winterthur gevolgde handelwijze niet als een aanvaarding van aansprakelijkheid zijdens [eiser] kan worden aangemerkt.

De Rechtbank te Rotterdam heeft bij tussenvonnis van 9 mei 1996 [verweersters] verweer dat de verjaring van haar vordering door erkenning is gestuit, gehonoreerd in de rechtsoverwegingen 4.2-4.3, waarin zij - kort samengevat - overwoog:

[Verweerster] heeft bij conclusie na tussenvonnis gesteld dat zij door de operaties aan haar knieën volledig arbeidsongeschikt is geworden. Zij vordert schadevergoeding ter zake van verminderd arbeidsvermogen op basis van een door Bureau Pals opgemaakt (en door haar in het geding gebracht) rapport. Zij vordert voorts onder meer nog smartengeld van f 50.000,-.

[Eiser] heeft bij antwoordconclusie na tussenvonnis herhaald dat hij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor het bestaan van schade ten gevolge van blijvende invaliditeit van het rechter been nu de ingreep aan de rechter knie volgens de destijds geraadpleegde deskundigen terecht werd uitgevoerd. Hij heeft voorts benadrukt dat het bestaan van blijvende invaliditeit van [verweerster] in verband met knieproblematiek beiderzijds, in beginsel het gevolg is van de eigen lichamelijke constitutie van [verweerster]. Hij heeft bovendien de door [verweerster] gestelde schade betwist en in dat verband onder meer aangevoerd dat in het rapport Pals wordt uitgegaan van een te hoge eindleeftijd (60-jaar).

Bij tussenvonnis van 22 oktober 1999 heeft de Rechtbank in rechtsoverweging 2.2 vooropgesteld dat wordt voorbijgegaan aan hetgeen [eiser] in zijn conclusies na het eerste tussenvonnis heeft aangevoerd in verband met de (omvang van de) door Winterthur namens hem erkende aansprakelijkheid omdat daaromtrent in dat tussenvonnis zonder voorbehoud is beslist, zodat als uitgangspunt heeft te gelden dat de operatie aan de linker knie en die aan de rechter knie zonder (voldoende) indicatie zijn uitgevoerd en dat [eiser] is gehouden de schade te vergoeden die door die operaties is veroorzaakt, doch dat het causale verband tussen de door prof. Sijbrandij geconstateerde invaliditeitsschade en de knieoperaties tussen partijen niet vaststaat zoals in voormeld tussenvonnis overwogen.

De Rechtbank overwoog een deskundigenbericht noodzakelijk te achten om vast te stellen welke beperkingen [verweerster] als gevolg van de beide operaties ondervindt en in hoeverre de vast te stellen beperkingen leiden tot (volledige) arbeidsongeschiktheid. Zij overwoog in dat verband dat uiteraard in de rapportage tevens aandacht zal moeten worden besteed aan de beperkingen die [verweerster] (ook) zou hebben ondervonden als zij bedoelde operaties niet zou hebben ondergaan, onder meer in verband met de bestaande voetproblemen en de mogelijke andere gezondheidsklachten zoals door [eiser] gesuggereerd. Zij overwoog voorts dat indien komt vast te staan dat er sprake is van arbeidsongeschiktheid als gevolg van het handelen van [eiser], het verlies aan arbeidsvermogen dat daarvan het gevolg is, zal moeten worden berekend. De Rechtbank heeft een comparitie van partijen gelast teneinde met partijen overleg te plegen over de persoon van de te benoemen deskundigen en de formulering van de aan deze te stellen vragen en teneinde te trachten partijen ten aanzien van de uitgangspunten (op onderdelen) tot overeenstemming te brengen op het punt van de berekening van het verlies aan arbeidsvermogen dat het gevolg is van eventuele arbeidsongeschiktheid. Met betrekking tot de berekening van dat verlies aan arbeidsvermogen heeft de Rechtbank reeds overwogen dat op [eiser] de bewijslast rust van zijn stelling dat [verweerster] niet tot haar 60-ste levensjaar full-time zou hebben gewerkt.

[Eiser] heeft hoger beroep aangetekend tegen beide tussenvonnissen van de Rechtbank. Hij heeft een grief gericht tegen de vaststelling door de Rechtbank in haar eerste tussenvonnis dat de gezondheidstoestand van [verweerster] na de door [eiser] uitgevoerde operaties aan haar knieën is achteruitgegaan en dat zij per 1 juni 1986 volledig arbeidsongeschikt voor haar functie als onderwijzeres is verklaard. Het Hof heeft deze grief uitvoerig gemotiveerd verworpen in de rechtsoverwegingen 6-8. [Eiser] heeft voorts grieven aangevoerd tegen de hiervoor (sub 4 onder (a)-(d)) weergegeven rechtsoverwegingen 4.2-4.3 van het eerste tussenvonnis en tegen de hiervoor (sub 6) weergegeven rechtsoverweging 2.2 van het tweede tussenvonnis. Het Hof heeft in rechtsoverweging 12 respectieveljk rechtsoverweging 15 van zijn arrest overwogen dat de Rechtbank terecht en op goede gronden tot de in hoger beroep bestreden oordelen is gekomen. [Eiser] heeft ook een grief gericht tegen het oordeel van de Rechtbank onder rechtsoverweging 2.6.2 van haar tweede tussenvonnis dat op [eiser] de bewijslast rust van zijn stelling dat [verweerster] niet tot haar zestigste levensjaar fulltime zou hebben gewerkt. Het Hof heeft deze grief in rechtsoverweging 19 verworpen met de overweging dat het rapport van prof. Sijbrandij onvoldoende steun biedt voor de stelling van [eiser] dat [verweerster] haar werk zonder de betrokken operaties niet tot haar zestigste levensjaar zou hebben kunnen verrichten en dat [eiser] zich op dit voor hem (gedeeltelijk) bevrijdende feit beroept, deze stelling dient te bewijzen. Het Hof heeft ten slotte in rechtsoverweging 20 overwogen dat [eiser] heeft aangeboden, desgewenst, bewijs te leveren van zijn stellingen in het bijzonder van zijn stelling dat zowel de op 20 als de op 27 januari 1986 uitgevoerde ingreep geïndiceerd was. In rechtsoverweging 21 heeft het Hof dit bewijsaanbod van [eiser] gepasseerd.

[Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht; zij hebben van re- en dupliek afgezien.

Het cassatiemiddel

Middelonderdeel 1 komt met zeven subonderdelen op tegen 's Hofs oordeel dat de verjaring van de vordering van [verweerster] op [eiser] door erkenning is gestuit nu Winterthur de aansprakelijkheid van [eiser] heeft erkend en [verweerster] Winterthur op dat punt als vertegenwoordiger van [eiser] mocht aanmerken en tegen 's Hofs oordeel dat deze erkenning van de aansprakelijkheid de strekking heeft dat in het vervolg tussen [verweerster] en [eiser] zal gelden dat [eiser] jegens [verweerster] voor de schade aansprakelijk is die zij als gevolg van de operaties aan haar knieën heeft geleden en in de toekomst zal lijden. Zoals gezegd, gaat het daarbij om oordelen van de Rechtbank die het Hof in rechtsoverweging 12 tot de zijne maakte.

De middelonderdelen 1.1-1.4 komen op tegen het oordeel dat [verweerster] Winterthur op het punt van de erkenning van de aansprakelijkheid, als vertegenwoordiger van [eiser] mocht aanmerken met als gevolg dat een eventuele erkenning door Winterthur [eiser] bond en de verjaring stuitte. Middelonderdeel 1.1 komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel dat de hiervoor onder 2 iv genoemde brief van [eiser] aan [verweerster] niet anders kan worden opgevat dan dat hij, [eiser], de beoordeling en beslissing omtrent zijn aansprakelijkheid jegens [verweerster] aan zijn verzekeraar Winterthur overliet. Middelonderdeel 1.2 klaagt dat onjuist, althans onbegrijpelijk, is het oordeel dat stuiting van de verjaring door erkenning ook kan geschieden door degene aan wie de beoordeling en beslissing omtrent de aansprakelijkheid is overgelaten; middelonderdeel 1.3 klaagt dat althans slechts sprake kan zijn van erkenning door degene aan wie de beoordeling en beslissing omtrent de aansprakelijkheid is overgelaten ingeval deze bevoegd was de aansprakelijkheid te erkennen, terwijl middelonderdeel 1.4 klaagt dat het Hof niet heeft vastgesteld dat Winterthur specifiek de bevoegdheid heeft verkregen de vordering te erkennen en aldus daarover te beschikken.

Middelonderdeel 1.5 komt met een rechtsklacht en een (subsidiaire) motiveringsklacht op tegen het oordeel dat de mededelingen in de hiervoor onder 2 viii en 2 x genoemde brieven van 22 april 1991 en 13 augustus 1991, in samenhang met de conclusies van prof. Sijbrandij, als een erkenning door Winterthur van de aansprakelijkheid van [eiser] moeten worden opgevat. Geklaagd wordt dat de brief van 22 april 1991 slechts inhoudt dat de medische adviseur van Winterthur zich geheel kan vinden in de conclusies van Sijbrandij, dat Winterthur de zaak wil (doen) bespreken en f 10.000,- als voorschot heeft overgemaakt, en dat de brief van 13 augustus 1991 niet meer behelst dan overleg over het te entameren overleg en een toezegging alles in het werk te stellen zo spoedig mogelijk tot een schaderegeling te komen.

Middelonderdeel 1.6 betoogt dat de erkenning weliswaar in iedere vorm kan worden gedaan maar dat wél de eis moet worden gesteld dat van die erkenning ondubbelzinnig blijkt; het Hof heeft - aldus dit middelonderdeel - kennelijk ten onrechte niet deze maatstaf aangelegd, hetgeen - aldus het middel - kan worden afgeleid uit de omstandigheden die het Hof in aanmerking neemt en die zijn te vinden in rechtsoverweging 13.

Middelonderdeel 1.7 klaagt dat het Hof heeft miskend dat de erkenning van de aansprakelijkheid met de strekking dat in het vervolg zal gelden dat [eiser] jegens [verweerster] voor de schade aansprakelijk is die zij als gevolg van de knieoperaties heeft geleden en zal lijden, ongenoegzaam is om de stuitende werking van art. 2019 BW (oud)/art. 3:318 BW teweeg te brengen.

Bij de beoordeling van middelonderdeel 1 moet het volgende worden vooropgesteld. De door het middelonderdeel aan de orde gestelde vraag of een verzekeraar jegens de benadeelde derde aansprakelijkheid van zijn verzekerde kan erkennen met als gevolg dat de derde de verzekerde aan deze erkenning kan houden, is door de Hoge Raad beantwoord in zijn arrest van 10 januari 1992, NJ 1992, 606, m.nt. MMM. De Hoge Raad oordeelde dat wanneer een persoon die tegen aansprakelijkheid is verzekerd, tot een derde die hem aansprakelijk heeft gesteld, een verklaring richt die de derde heeft opgevat en in de gegeven omstandigheden heeft mogen opvatten als een verklaring dat hij de beoordeling en de beslissing omtrent zijn aansprakelijkheid overlaat aan zijn verzekeraar, de derde deze persoon aan de beslissing van de verzekeraar kan houden en dat het antwoord op de vraag of deze verzekerde door de derde aan een vervolgens door die verzekeraar gedane erkenning kan worden gehouden in dier voege dat dan tussen hem en deze derde komt te gelden dat hij jegens de derde aansprakelijk is, ervan afhangt of de derde de verklaring van de verzekeraar heeft opgevat en in de gegeven omstandigheden heeft mogen opvatten als een door de verzekeraar tot hem gerichte verklaring die ertoe strekte dit rechtsgevolg tot stand te brengen. De Rechtbank heeft met haar door het Hof overgenomen oordeel kennelijk aansluiting gezocht bij dit arrest.

Met de door middelonderdeel 1.1 bestreden overweging dat de hiervoor onder 2 iv genoemde brief van [eiser] aan [verweerster] niet anders kan worden opgevat dan dat hij, [eiser], de beoordeling en beslissing omtrent zijn aansprakelijkheid jegens [verweerster] aan zijn verzekeraar Winterthur overliet", is tot uitdrukking gebracht dat [verweerster] de in de brief vervatte verklaring van [eiser] heeft opgevat en redelijkerwijs heeft mogen opvatten (redelijkerwijs niet anders heeft behoeven op te vatten dan als) een verklaring dat hij de beoordeling en de beslissing omtrent zijn aansprakelijkheid, waaronder ook een erkenning van aansprakelijkheid, overliet aan zijn verzekeraar Winterthur zodat [verweerster] Winterthur in zoverre mocht beschouwen als vertegenwoordiger van [eiser] en [verweerster] [eiser] ook kon houden aan de beslissingen van de verzekeraar omtrent de aansprakelijkheid van [eiser], een erkenning van aansprakelijkheid daaronder begrepen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is niet onbegrijpelijk. Hetzelfde geldt voor het oordeel dat onder deze omstandigheden een door Winterthur gedane erkenning de verjaring van de vordering van [verweerster] op [eiser] stuit op de voet van het te dezen toepasselijke art. 2019 BW (oud) dat overigens niet verschilt van art. 3:318 BW; de in middelonderdeel 1.2 vervatte stelling dat stuiting van de verjaring door erkenning alleen kan plaatsvinden door een erkenning door degene tegen wie de verjaring loopt zèlf, vindt geen steun in het recht. Gegeven het oordeel dat [verweerster] bedoelde verklaring heeft opgevat en heeft mogen opvatten in de zojuist bedoelde zin, kon in het midden worden gelaten of [eiser] zijn verzekeraar daadwerkelijk de bevoegdheid had verleend namens hem de aansprakelijkheid te erkennen in dier voege dat [verweerster] [eiser] aan een erkenning zou mogen houden; dat wordt miskend door de middelonderdelen 1.3 en 1.4.

Middelonderdeel 1.5 bestrijdt, zoals gezegd, het door het Hof tot het zijne gemaakte oordeel van de Rechtbank dat de mededelingen van Winterthur in de hiervoor onder 2 viii en 2 x genoemde brieven van 22 april 1991 en 13 augustus 1991, in samenhang met de conclusies van prof. Sijbrandij, als een erkenning door Winterthur van de aansprakelijkheid van [eiser] moeten worden opgevat. Bij de beoordeling van dit middelonderdeel moet in aanmerking worden genomen dat de Rechtbank in haar door het Hof onderschreven overwegingen oordeelde dat de erkenning van aansprakelijkheid door Winterthur de strekking had dat [eiser] jegens [verweerster] aansprakelijk was voor de schade die zij had geleden en nog zou lijden als gevolg van de knieoperaties, zij het dat nog geen (algehele) overeenstemming was bereikt ten aanzien van het causale verband tussen de door Sijbrandij geconstateerde (invaliditeits)schade en de door [eiser] verrichte knieoperaties nu Winterthur in haar brief van 22 april 1991 bij haar mededeling dat zij zich geheel kon vinden in de conclusies van Sijbrandij verwees naar de beide door Sijbrandij genoemde invaliditeitspercentages met de mededeling dat mede rekening moet worden gehouden met de reeds voor de operaties bestaande klachten. Het door het Hof overgenomen oordeel van de Rechtbank geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is niet onbegrijpelijk. In haar brief van 22 april 1991 heeft Winterthur immers aan [verweerster] bericht dat haar medische adviseur zich geheel kon vinden in de conclusies van de op verzoek van Winterthur aangezochte deskundige Sijbrandij. De Rechtbank is kennelijk en terecht ervan uitgegaan dat [verweerster] deze mededeling in die zin heeft opgevat en ook mocht opvatten dat ook Winterthur zelf de conclusies van prof. Sijbrandij onderschreef. De Rechtbank heeft kennelijk geoordeeld dat uit het door Sijbrandij opgestelde rapport moest worden afgeleid dat Sijbrandij zowel de operatie aan de linker knie als die aan de rechter knie niet geïndiceerd achtte. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk nu Sijbrandij in zijn rapport met betrekking tot de operatie aan de linker knie concludeerde dat deze operatieve ingreep niet gangbaar en niet verdedigbaar was omdat de linker knie geen last veroorzaakte en de pre-operatieve röntgenfoto evenmin pathologische veranderingen liet zien, terwijl Sijbrandij met betrekking tot de operatie aan de rechter knie concludeerde dat in het algemeen afwijkingen als die aan de rechter knie van [verweerster] - afhankelijk van de klachten - conservatief worden behandeld, dat het waarschijnlijk is dat de bij [verweerster] geconstateerde patellofemorale arthrosis van de rechter knie wel enige progressie te zien zou hebben gegeven als er geen ingreep zou zijn verricht, dat niet goed voorspelbaar is tot welke mate van invaliditeit dit geleid zou hebben doch dat het wel waarschijnlijk is dat [verweerster] haar werk als onderwijzeres en haar sportieve activiteiten, zoals bergwandelingen, nog lange tijd zou hebben kunnen voortzetten als er geen knieoperaties zouden zijn verricht; in dat verband verdient voorts nog aantekening dat Sijbrandij het percentage blijvende invaliditeit van het linker been schatte op 9% en dat van het rechter been op 11 %. De Rechtbank heeft in haar door het Hof onderschreven overwegingen niet miskend dat nog geen (algehele) overeenstemming was bereikt ten aanzien van het causale verband tussen de door Sijbrandij geconstateerde (invaliditeits)schade en de door [eiser] verrichte operaties nu Winterthur in haar brief van 22 april 1991 meedeelde dat mede rekening moet worden gehouden met de reeds voor de operaties bestaande klachten.

Middelonderdeel 1.6 faalt evenzeer met zijn klacht dat het Hof blijkbaar heeft miskend dat van een erkenning "ondubbelzinnig" moet blijken, hetgeen - aldus het middel - kan worden afgeleid uit de omstandigheden die het Hof in aanmerking neemt en die zijn te vinden in rechtsoverweging 13.

In rechtsoverweging 13 gaat het Hof in op de stelling van [eiser] dat geen aansprakelijkheid van [eiser] jegens [verweerster] bestaat omdat uit de uitspraak van het Gerechtshof te 's Gravenhage d.d. 29 oktober 1991 in het beroep van [eiser] tegen de uitspraak van het Medisch Tuchtcollege, alsmede uit de verslagen van onder anderen de deskundigen Hermans en Speeckaert, kan worden afgeleid dat [eiser] jegens [verweerster] geen verwijtbare fouten heeft gemaakt; deze stelling heeft [eiser] aangevoerd in het kader van zijn bestrijding van de oordelen waartoe de Rechtbank kwam in haar eerste tussenvonnis onder 4.2 en 4.3 (het Hof spreekt ten onrechte van de overwegingen 4.2 t/m 4.4). Die oordelen hielden in - zoals gezegd - dat Winterthur namens [eiser] aansprakelijkheid heeft erkend door de erkenning dat de door [eiser] uitgevoerde operaties niet geïndiceerd waren en dat deze erkenning de strekking had dat in het vervolg tussen [verweerster] en [eiser] zal gelden dat [eiser] jegens [verweerster] voor de schade aansprakelijk is die zij als gevolg van de operaties aan haar knieën heeft geleden en in de toekomst zal lijden; de Rechtbank overwoog voorts dat [eiser] jegens [verweerster] aan deze erkenning is gehouden zodat hij zich in het onderhavige geding niet meer erop kan beroepen dat hij geen kunstfout heeft gemaakt, een overweging waartegen overigens in hoger beroep geen expliciete grief is gericht. De Rechtbank heeft in haar tweede tussenvonnis in rechtsoverweging 2.2 vooropgesteld dat wordt voorbijgegaan aan de door [eiser] in zijn conclusies na het eerste tussenvonnis herhaalde betoog dat hij niet aansprakelijk kan worden gehouden nu de ingreep aan de rechter knie volgens de destijds geraadpleegde deskundigen terecht werd uitgevoerd; dit, omdat daaromtrent in dat tussenvonnis zonder voorbehoud is beslist, zodat als uitgangspunt heeft te gelden dat de operatie aan de linker knie en die aan de rechter knie zonder (voldoende) indicatie zijn uitgevoerd. Het Hof heeft in rechtsoverweging 12 overwogen dat de Rechtbank terecht en op goede gronden in haar eerste tussenvonnis onder 4.2 t/m 4.4 (lees: 4.3) tot de door [eiser] in hoger beroep bestreden oordelen is gekomen. Daarmee onderschreef het Hof het oordeel van de Rechtbank dat Winterthur namens [eiser] aansprakelijkheid heeft erkend in die zin dat [eiser] een kunstfout heeft gemaakt door over te gaan tot operatief ingrijpen aan de linker en aan de rechter knie zonder dat daartoe (voldoende) indicatie bestond en dat deze erkenning de strekking had dat in het vervolg tussen [verweerster] en [eiser] zal gelden dat [eiser] jegens [verweerster] aansprakelijk is. Rechtsoverweging 13 waarin het Hof ingaat op de stelling van [eiser] dat hij niet aansprakelijk is omdat hij geen kunstfout(en) heeft gemaakt, is dan ook in zoverre te beschouwen als overweging ten overvloede, althans als overweging die niet met succes in cassatie kan worden bestreden omdat rechtsoverweging 12 de verwerping van de tegen de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3 aangevoerde grieven zelfstandig draagt zodat het cassatieberoep tegen rechtsoverweging 13 moet stranden wegens gebrek aan belang. Vergelijk in dit verband nog het hiervoor reeds genoemde arrest HR 10 januari 1992, NJ 1992, 606, MMM, waarin werd beslist dat wanneer een verzekeraar tot zijn erkenning van aansprakelijkheid is gekomen op grond van een rapport van een door hem ingeschakelde deskundige, de enkele omstandigheid dat nadien (een) andere deskundige(n) een andere visie omtrent de aansprakelijkheid geeft (geven) (of het eerdere onderzoek als ondeugdelijk aanmerkt) niet voldoende is voor een ander oordeel omtrent de gebondenheid en ook niet voor een beroep op dwaling omdat de omstandigheid dat het rapport van de deskundige achteraf onjuist (of ondeugdelijk) wordt bevonden krachtens de in het verkeer geldende opvattingen in de verhouding tot de derde voor rekening van de verzekeraar en diens verzekerde komen. Middelonderdeel 6 moet daarom in zijn geheel falen, wat er overigens zij van de daarin tegen 's Hofs dertiende rechtsoverweging vervatte klachten en van 's Hofs bestreden overweging.

De in middelonderdeel 1.7 vervatte klacht dat het Hof heeft miskend dat de erkenning van de aansprakelijkheid met de strekking dat in het vervolg zal gelden dat [eiser] jegens [verweerster] voor de schade aansprakelijk is die zij als gevolg van de knieoperaties heeft geleden en zal lijden, ongenoegzaam is om de stuitende werking van art. 2019 BW (oud)/art. 3:318 BW teweeg te brengen, faalt evenzeer. Een erkenning als de onderhavige stuit de verjaring van de vordering van de benadeelde tot schadevergoeding. Dat geldt naar het te dezen toepasselijke art. 2019 BW (oud) en naar art. 3:318 BW. Het Hof heeft niet miskend dat "het recht, tot welks bescherming een rechtsvordering dient, niet alleen de aansprakelijkheid omvat van het daartoe in aanmerking komende rechtssubject, maar ook de vraag of die aansprakelijkheid leidt tot in rechte te vorderen schade".

Middelonderdeel 2 komt op tegen de rechtsoverwegingen 14 en 15 waarin het Hof de grieven verwierp tegen het oordeel van de Rechtbank onder rechtsoverweging 2.2 van haar tweede tussenvonnis. Dat oordeel hield in dat moest worden voorbijgegaan aan hetgeen [eiser] in zijn conclusies na het eerste tussenvonnis heeft aangevoerd in verband met de (omvang van de) door Winterthur namens hem erkende aansprakelijkheid omdat daaromtrent in dat tussenvonnis zonder voorbehoud is beslist, zodat als uitgangspunt had te gelden dat zowel de operatie aan de linkerknie als de operatie aan de rechterknie zonder (voldoende) indicatie is uitgevoerd en dat [eiser] is gehouden tot vergoeding van de schade die het gevolg is van deze beide operaties; in dat verband overwoog de Rechtbank dat, zoals in het eerste tussenvonnis overwogen, het causale verband tussen de door Sijbrandij geconstateerde invaliditeitsschade en de operaties tussen partijen niet vaststaat. Het Hof overwoog - daarbij refererend aan de tekst van de betrokken grieven waarin de Rechtbank wordt verweten "de verkeerde weg te zijn ingeslagen" - dat de Rechtbank in genoemde rechtsoverweging terecht en op goede gronden de gewraakte oordelen tot uitgangspunt van haar verdere beslissingen heeft genomen en dat zulks volgt uit hetgeen het Hof overwoog in zijn rechtsoverwegingen 12 en 13.

Middelonderdeel 2.1 bouwt voort op middelonderdeel 1 en moet het lot daarvan delen.

De middelonderdelen 2.2 en 2.3 klagen dat het Hof over het hoofd ziet dat een erkenning die een lopende verjaring stuit nog niet, althans niet noodzakelijkerwijs, tevens een erkenning behoeft te zijn die het door de wederpartij ingeroepen materile recht erkent; de onderhavige casus maakt zulks - aldus het middel - duidelijk met betrekking tot het discussiepunt of een operatie ten aanzien van beide knieën of alleen een operatie met betrekking tot de linkerknie niet geïndiceerd was. In dat verband betoogt het middel dat de erkenning foutief gehandeld te hebben ten aanzien van de linker knie, althans in de rechtsopvatting van sommigen, de verjaring van de gehele vordering zal stuiten doch dat dan natuurlijk nog wel ter discussie staat of ook foutief is gehandeld met betrekking tot de rechterknie.

Ook dit middelonderdeel faalt. De Rechtbank heeft in haar door het Hof onderschreven overwegingen terecht beslissende betekenis toegekend aan de strekking van de erkenning van aansprakelijkheid door Winterthur en zij heeft in dit verband geoordeeld dat de erkenning de strekking had dat [eiser] jegens [verweerster] aansprakelijk was voor de schade die zij had geleden en nog zou leiden als gevolg van de beide knieoperaties, zij het dat nog geen (algehele) overeenstemming was bereikt ten aanzien van het causale verband tussen de door Sijbrandij geconstateerde (invaliditeits)schade en de door [eiser] verrichte operaties. Aldus is de Rechtbank en met haar het Hof terecht ervan uitgegaan dat de vraag in hoeverre een erkenning het door de wederpartij ingeroepen materile recht erkent, afhangt van de strekking van de erkenning welke strekking aan de hand van de Haviltex-maatstaf moet worden bepaald. Hiervoor (sub 12) kwam reeds aan de orde dat niet onbegrijpelijk is het door het Hof onderschreven oordeel van de Rechtbank dat de erkenning de strekking had dat [eiser] jegens [verweerster] aansprakelijk was voor de schade die zij had geleden en nog zou leiden als gevolg van de beide knieoperaties, zij het dat nog geen (algehele) overeenstemming was bereikt ten aanzien van het causale verband.

De middelonderdelen 2.4 en 2.5 strekken ten betoge dat niet duidelijk is hoe het Hof uit de rapportage van Sijbrandij heeft kunnen afleiden dat ten aanzien van de operaties aan beide knieën geen of onvoldoende medische indicaties bestonden.

Ook hier kan ik verwijzen naar nr. 12 van deze conclusie waarin ik heb aangegeven dat mijns inziens niet onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat uit de rapportage van Sijbrandij moet worden afgeleid dat niet alleen de operatie aan de linker knie doch ook die aan de rechter knie niet was geïndiceerd. De door het middel in verband met rechtsoverweging 13 aangevoerde klachten behoeven geen behandeling nu deze overweging, zoals hiervoor onder 13 betoogd, moet worden beschouwd als een "overweging ten overvloede".

Middelonderdeel 2.6 komt op tegen rechtsoverweging 21 waarin het Hof het door [eiser] gedane bewijsaanbod passeerde met de overweging: "Op grond van de aan de rechtbank en het hof thans gebleken feiten kan als vaststaand worden aangenomen dat voor de beide knieoperaties geen of onvoldoende medische indicaties bestonden en dat, voorzover de knieën - in het bijzonder de rechter knie - klachten hebben gegeven, deze vooralsnog bij voorkeur conservatief, dat wil zeggen zonder operatieve ingrepen, behandeld hadden behoren te worden." Geklaagd wordt dat het Hof zich schuldig maakt aan het passeren van een bewijsaanbod op grond van een prognose en voorts dat het Hof miskent dat het hier om tegenbewijs gaat waarvoor niet de eis geldt dat het bewijsaanbod gespecificeerd moet zijn.

Dit middelonderdeel faalt bij gebrek aan belang nu de gewraakte beslissing van het Hof - dat kennelijk in deze overweging voortbouwde op zijn hiervoor besproken rechtsoverweging 13 - juist is, wat er zij van de door het Hof daarvoor aangevoerde gronden. Van bewijslevering door [eiser] van zijn stelling dat hij op 20 en 27 januari 1986 aan de beide knieën van [verweerster] geïndiceerde operatieve ingrepen heeft uitgevoerd, kon geen sprake meer zijn gezien het door het Hof onderschreven oordeel van de Rechtbank dat Winterthur namens [eiser] aansprakelijkheid had erkend en dat deze erkenning, waaraan [eiser] was gebonden, de strekking had dat [eiser] jegens [verweerster] aansprakelijk was voor de schade die zij had geleden en nog zou lijden als gevolg van de operatie aan de linker knie en die aan de rechter knie.

Middelonderdeel 3.1 komt op tegen 's Hofs feitelijke oordeel dat [verweerster] eerst na de voetoperaties van september 1985 klachten aan haar rechter knie heeft gekregen, dat zij tot die tijd geen knieklachten heeft gehad en dat de andersluidende vermelding hiervan in het keuringsverslag van het ABP op een misverstand berust. Middelonderdeel 3.2 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het Hof op basis van de brief van USZO van 18 februari 1997 tot de slotsom is gekomen dat [verweerster] met ingang van 1 juni 1986 voor haar functie van onderwijzeres volledig arbeidsongeschikt is verklaard en dat zij niet al eerder arbeidsongeschikt was, respectievelijk aan knieklachten lijdende was. Geklaagd wordt in beide middelonderdelen dat het Hof [eiser] de gelegenheid tot tegenbewijs had moeten bieden nu voor tegenbewijs niet de eis van een bewijsaanbod kan worden gesteld en zeker niet de eis van een gespecificeerd bewijsaanbod, "hebbende [eiser] (zie MvG blz. 14) een algemeen bewijsaanbod t.a.v. zijn stellingen gedaan. Althans, vergt 's-Hofs arrest ook op dit punt nadere motivering."

Ook deze middelonderdelen falen. Middelonderdeel 3.2 mist feitelijke grondslag nu het Hof niet uit de brief van het USZO van 18 februari 1997 heeft afgeleid dat [verweerster] niet al eerder dan 1 juni 1986 arbeidsongeschikt was dan wel aan knieklachten lijdende was. Het betoog dat tegenbewijs moet worden toegelaten ook als geen bewijsaanbod is gedaan, faalt. Het Hof heeft kennelijk in het algemene bewijsaanbod zoals geformuleerd op blz. 14 van de memorie van grieven en weergegeven onder rechtsoverweging 20 van 's Hofs arrest, niet opgevat als een aanbod ook op de onderhavige punten (tegen)bewijs te leveren; dat oordeel behoefde geen motivering. Bovendien ziet de klacht dat het Hof tegenbewijs had moeten toelaten eraan voorbij dat de in de memorie van grieven vervatte stelling dat de door [eiser] verrichte knieoperaties niet - zoals de Rechtbank had vastgesteld - tot een verslechtering van de gezondheidssituatie van [verweerster] had geleid en dat [verweerster] al zeer geruime tijd vóór 1 juni 1986 arbeidsongeschikt was voor een functie als onderwijzeres, zich niet verdraagt met de erkenning door Winterthur namens [eiser] (door onderschrijving van de conclusies van het rapport van prof. Sijbrandij) dat de door [eiser] verrichte knieoperaties niet gendiceerd waren omdat de linkerknie geen last gaf en geen afwijking vertoonde en het waarschijnlijk is dat [verweerster] bij een conservatieve behandeling van de rechterknie haar werk als onderwijzeres en haar sportieve activiteiten zoals bergwandelingen nog lange tijd zou hebben kunnen voortzetten. Voorts wordt eraan voorbijgezien dat het Hof niet ervan is uitgegaan dat [verweerster] vóór de litigieuze operatieve ingrepen geen afwijkingen aan de rechter knie had. Daaraan doet niet af dat het Hof heeft vastgesteld dat [verweerster] geen "klachten" aan de rechter knie had. Het Hof heeft immers het oordeel van de Rechtbank onderschreven dat de erkenning van aansprakelijkheid, die was gebaseerd op onderschrijving van de conclusies van prof. Sijbrandij die melding maakt van reeds vóór de operatie bestaande afwijkingen aan de rechter knie, de strekking had dat in het vervolg tussen [verweerster] en [eiser] zou gelden dat [eiser] jegens [verweerster] aansprakelijk was voor de schade die zij als gevolg van de operaties had geleden en zou lijden doch dat geen (algehele) overeenstemming was bereikt ten aanzien van het causale verband tussen de door prof. Sijbrandij geconstateerde (invaliditeits)schade en de door [eiser] verrichte operaties; zoals hiervoor reeds aan de orde kwam, achtte de Rechtbank een deskundigenbericht noodzakelijk om vast te stellen welke beperkingen [verweerster] als gevolg van de beide operaties ondervindt en in hoeverre de vast te stellen beperkingen leiden tot (volledige) arbeidsongeschiktheid waarbij de Rechtbank overwoog dat uiteraard in de rapportage tevens aandacht zal moeten worden besteed aan de beperkingen die [verweerster] (ook) zou hebben ondervonden als zij bedoelde operaties niet zou hebben ondergaan. Daarbij zij overigens wel bedacht dat prof. Sijbrandij, zoals gezegd, heeft vastgesteld dat de linkerknie van [verweerster] vóór de litigieuze ingreep geen enkele afwijking vertoonde.

De middelonderdelen 3.3 en 3.4 komen op tegen 's Hofs verwerping van de zevende grief die zich richtte tegen het oordeel van de Rechtbank dat op [eiser] de bewijslast rust van zijn stelling dat [verweerster] niet tot haar zestigste jaar fulltime zou hebben gewerkt. Bedoelde grief hield in dat niet kan worden aangenomen dat [verweerster] tot haar zestigste levensjaar fulltime zou hebben gewerkt gezien de beperkingen die [verweerster] ook reeds zou hebben ondervonden indien de operatieve ingrepen aan de knieën niet zouden zijn uitgevoerd. Het Hof verwierp deze grief met de overweging dat uit de conclusies van Sijbrandij kan worden afgeleid dat [verweerster] haar werk als onderwijzeres naar redelijke verwachting nog lange tijd zou hebben kunnen voortzetten en dat het aan [eiser] is om zijn stelling te bewijzen dat [verweerster] dit werk zonder de litigieuze operaties niet tot haar zestigste levensjaar zou hebben kunnen verrichten.

Deze middelonderdelen falen wegens gebrek aan belang. Met haar door de zevende grief bestreden overweging heeft de Rechtbank - anders dan door de zevende grief en ook door het Hof verondersteld - niet tot uitdrukking gebracht dat [eiser] diende te bewijzen dat [verweerster] haar werk als groepsonderwijzeres - ondanks de door Sijbrandij geconstateerde patellofemorale arthrosis van de rechter knie - tot haar zestigste levensjaar zou hebben kunnen verrichten ingeval zij niet zou zijn geopereerd; de Rechtbank heeft immers in rechtsoverweging 2.5 van haar tweede tussenvonnis overwogen dat een deskundigenbericht noodzakelijk is om vast te kunnen stellen welke beperkingen [verweerster] ondervindt als gevolg van de beide operaties en dat in die rapportage tevens aandacht besteed moet worden aan de beperkingen die [verweerster] ook zou hebben ondervonden als zij bedoelde operaties niet zou hebben ondergaan onder meer in verband met de bestaande voetproblemen en mogelijke andere gezondheidsklachten zoals door [eiser] gesuggereerd. In bedoelde overweging heeft de Rechtbank slechts tot uitdrukking gebracht dat op [eiser] de bewijslast rustte van zijn stelling dat het Bureau Pals bij zijn berekening van de inkomensschade ten onrechte ervan is uitgegaan dat [verweerster] - naar objectieve maatstaven gemeten en afgezien van de beperkingen die [verweerster] zou hebben ondervonden ingeval geen operatieve ingrepen zouden zijn verricht (een kwestie waarover de Rechtbank een deskundigenbericht noodzakelijk achtte) - tot haar zestigste levensjaar full time zou hebben gewerkt. Het Hof had de zevende grief derhalve moeten verwerpen op de grond dat deze grief uitging van een verkeerde lezing van het vonnis van de Rechtbank.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden