HR, 06-12-2002, nr. C01/054HR

Rolnummer C01/054

Mr. Keus

Zitting 27 september 2002

Conclusie inzake

1. [Eiseres 1]

2. [Eiser 2]

3. [Eiseres 3]

hierna tezamen: [eiser]

tegen

DE PROVINCIE NOORD-BRABANT

hierna: de provincie

1. Feiten en procesverloop

1.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof terecht heeft geoordeeld dat er sprake is van formele rechtskracht van een verkeersbesluit en of die formele rechtskracht op een aanspraak op vergoeding van (onevenredige) schade als gevolg van dat besluit in de weg staat.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(a) [Eiser] exploiteert sinds 17 maart 1995 eetcafé/pannenkoekenhuis "de Kabouter" (hierna: de Kabouter) aan de [b-straat] te [plaats A].

(b) De [b-straat] is een provinciale weg tussen onder meer [plaats A] en Chaam. In het uitvoeringsprogramma Verkeer en Vervoer van de provincie Noord-Brabant 1995/1996 is een reconstructie van het betrokken weggedeelte opgenomen. In het kader van de reconstructie heeft de provincie als wegbeheerster op 4 juli 1995 een verkeersbesluit in de zin van art. 15 lid 2 Wegenverkeerswet 1994 genomen. Dit besluit is onder meer gepubliceerd in het Provincieblad van 27 juli 1995 en de plaatselijke krant Ons Weekblad van 4 augustus 1995, waarop [eiser] was geabonneerd.

(c) Het verkeersbesluit is genomen na een openbare voorbereidingsprocedure in de zin van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). [Eiser] heeft tijdens de periode dat het ontwerpbesluit ter inzage heeft gelegen, zijn zienswijze niet naar voren gebracht. Evenmin heeft [eiser] bezwaar gemaakt tegen het gepubliceerde - in nr. 1.2 sub (b) bedoelde - verkeersbesluit.

(d) Op grond van het verkeersbesluit heeft de provincie de provinciale weg vanaf 11 september 1995 afgesloten voor het verkeer vanuit [plaats A] in de richting van Chaam. Op 18 januari 1996 werd een gedeelte van de provinciale weg tot voorbij de Kabouter voor het verkeer in beide richtingen opengesteld. Vanaf 26 april 1996 was de weg weer volledig opengesteld. In de periode van 11 september 1995 tot 18 januari 1996 kon verkeer komende vanuit [plaats A] de Kabouter bereiken door van de omleidingsroute af te wijken en over een naast de provinciale weg gelegen fietspad te rijden. Voor verkeer gaande in de richting van [plaats A] is de Kabouter gedurende de gehele periode gewoon bereikbaar gebleven.

(e) Bij brief van zijn raadsman van 10 november 1995(1) heeft [eiser] bij de provincie aanspraak gemaakt op vergoeding van de schade die hij ten gevolge van de wegafsluiting stelt te lijden. De provincie heeft op deze brief niet gereageerd.

(f) Op 4 januari 1996 heeft [eiser] de provincie in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank 's-Hertogenbosch en een voorschot gevraagd op de vergoeding van de schade die hij als gevolg van de wegafsluiting stelt te lijden. De president heeft de vordering van [eiser] bij vonnis van 13 februari 1996(2) afgewezen.

1.3 Tegen deze achtergrond heeft [eiser] bij dagvaarding van 19 september 1996 bij de rechtbank 's-Hertogenbosch een procedure tegen de provincie ingeleid. Daarin heeft [eiser] - na vermindering van eis - gevorderd de provincie tot betaling van een bedrag van f 103.343,01 - te vermeerderen met renten en kosten - te veroordelen. [Eiser] heeft daartoe onder meer gesteld dat (i) hij schade heeft geleden, omdat door de in nr. 1.2 sub (d) bedoelde afsluiting van de provinciale weg aanzienlijk minder mensen de Kabouter hebben bezocht en (ii) de provincie jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door hem deze schade niet te vergoeden.

De provincie heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Aan dit verweer heeft de provincie ten grondslag gelegd, dat voor [eiser] een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang tegen het verkeersbesluit van 4 juli 1995 heeft opengestaan en dat [eiser] daarvan geen gebruik heeft gemaakt. Om die reden heeft het verkeersbesluit volgens de provincie formele rechtskracht verkregen, hetgeen meebrengt dat ervan moet worden uitgegaan dat het verkeersbesluit in overeenstemming met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen is genomen. Voorts heeft de provincie aangevoerd, dat zij, voordat zij het verkeersbesluit heeft genomen, de reconstructie zorgvuldig heeft voorbereid en alle betrokken belangen zorgvuldig heeft afgewogen.

1.4 Bij tussenvonnis van 17 juli 1998 heeft de rechtbank geoordeeld dat het verkeersbesluit van 4 juli 1995 weliswaar formele rechtskracht heeft en rechtmatig moet worden geacht, maar dat dit niet uitsluit dat sprake is van door het verkeersbesluit en de tijdelijke verkeersmaatregelen veroorzaakte, onevenredige schade, die de provincie aan [eiser] moet vergoeden. Volgens de rechtbank is er geen rechtsregel die de burger ertoe dwingt bezwaar te maken tegen een besluit dat hem (onevenredige) schade berokkent, als hij tegen dat besluit zelf inhoudelijk geen bezwaren heeft. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 6 mei 1997 (Van Vlodrop), AB 1997, 229, m.nt. PvB, er niet aan in de weg staat dat [eiser] (niet de bestuursrechter, maar) de burgerlijke rechter adieert. Volgens de rechtbank heeft de provincie onrechtmatig gehandeld, als zij in strijd met het beginsel van "égalité devant les charges publiques" schadevergoeding heeft geweigerd, alhoewel [eiser] door de verkeersmaatregelen onevenredig in zijn economische belangen is getroffen. Omdat dit laatste in geschil is, heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek noodzakelijk geacht en een comparitie van partijen gelast, opdat partijen zich over aantal, specialisme en persoon van de te benoemen deskundigen, alsmede over de aan hen te stellen vragen, zouden kunnen uitlaten.

1.5 Tegen het vonnis van de rechtbank heeft de provincie hoger beroep bij het hof 's-Hertogenbosch ingesteld. Bij arrest van 16 november 2000 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van [eiser] afgewezen. Volgens het hof brengt de formele rechtskracht van het verkeersbesluit mee, dat het hof er als burgerlijke rechter van moet uitgaan dat dit besluit rechtmatig is, ook in die zin dat daarbij een zorgvuldige afweging van belangen, waaronder dat van [eiser], heeft plaatsgevonden en dat voldoende aandacht aan het ondervangen van aan het besluit verbonden schadelijke effecten voor [eiser] is geschonken. Voorts zijn er volgens het hof geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan in het gegeven geval een uitzondering op de leer van de formele rechtskracht moet worden gemaakt.

1.6 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld.(3) De provincie heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van de provincie is gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen.

Inleiding

2.2 [Eiser] heeft aan zijn vordering een onrechtmatig handelen van de provincie ten grondslag gelegd. Daarmee sluit [eiser] aan bij de gegeven stand van de rechtspraak. Ondanks kritiek in de literatuur baseert de Hoge Raad de verplichting tot vergoeding van (onevenredige) schade als gevolg van op zichzelf geoorloofd overheidshandelen (de dogmatiek spreekt hier ook wel van nadeelcompensatie), waar zodanige verplichting anders dan op grond van een specifieke wettelijke regeling wordt aangenomen, nog altijd op onrechtmatige daad.(4)

2.3 In de benadering van [eiser] heeft de provincie onrechtmatig jegens hem gehandeld, door hem de beweerdelijk als gevolg van (de uitvoering van) het verkeersbesluit geleden schade niet te vergoeden. Formele rechtskracht van het verkeersbesluit kan deze, op onrechtmatige daad gebaseerde benadering doorkruisen. Formele rechtskracht van het verkeersbesluit brengt immers mee dat de burgerlijke rechter dat besluit, zowel naar wijze van totstandkoming als naar inhoud, voor rechtmatig moet houden. Als de formele rechtskracht van het verkeersbesluit mede geldt voor het ontbreken van een vergoeding van de door [eiser] gestelde (onevenredige) schade, dan is dat ontbreken van schadevergoeding niet onrechtmatig, noch op zichzelf, noch in samenhang met het (overigens geoorloofde) verkeersbesluit en de uitvoering daarvan.

2.4 Als de formele rechtskracht van het verkeersbesluit mede voor het ontbreken van schadevergoeding zou gelden, zou een benadering die de onrechtmatigheid van dat besluit als grondslag voor aansprakelijkheid zou loslaten, overigens niet tot een andere uitkomst leiden. Aangenomen dat het ontbreken van een vergoeding van eventuele (onevenredige) schade inderdaad door formele rechtskracht wordt "gedekt", in die zin, dat het verkeersbesluit op grond van het ontbreken van nadeelcompensatie had kunnen worden, maar niet is aangetast, ligt het niet voor de hand een verplichting tot schadevergoeding vervolgens rechtstreeks op (het stelsel van) de wet te baseren. (Het stelsel van) de wet, en meer in het bijzonder (dat van) de Awb, zou er in de bedoelde veronderstelling juist toe dwingen het ontbreken van een vergoeding van (onevenredige) schade op te vatten als een gebrek dat het verkeersbesluit aankleeft en dat tot onrechtmatigheid van dit besluit kan leiden. Waar de wet erin voorziet dat het verkeersbesluit op grond van het ontbreken van een vergoeding van (onevenredige) schade kan worden aangetast, plaatst zij het ontbreken van schadevergoeding in de sleutel van de onrechtmatigheid van het besluit. Naar mijn mening sluit dit een rechtstreeks op (het stelsel van) de wet te baseren verplichting tot schadevergoeding uit rechtmatige daad uit.

2.5 De crux van de zaak lijkt mij te zijn, of het ontbreken van een vergoeding van (onevenredige) schade inderdaad moet worden opgevat als een gebrek dat het verkeersbesluit aankleeft en dat zich in vernietiging en onrechtmatigheid van het verkeersbesluit oplost. Is dit het geval, dan dekt de formele rechtskracht van het verkeersbesluit mede het ontbreken van schadevergoeding en zal de burgerlijke rechter ook dat aspect in beginsel (behoudens uitzondering) voor rechtmatig moeten houden.

2.6 Art. 3:4 Awb bepaalt:

"1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.

2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen."

In de literatuur wordt wel een beperkte strekking van (in het bijzonder het tweede lid van) art. 3:4 Awb verdedigd. De bepaling (van het tweede lid) zou slechts zien op het geval dat onevenredigheid tussen de nadelige gevolgen van het besluit en de met het besluit te dienen doelen de rechtmatigheid van het besluit aantast. Zij zou geen betrekking hebben op alle andere gevallen waarin de gevolgen van het besluit onaanvaardbaar zijn, in het bijzonder dat waarin de ene burger in vergelijking met andere burgers onevenredig wordt benadeeld (strijd met het beginsel van "égalité devant les charges publiques").(5) Zou deze opvatting juist zijn, dan zou [eiser] daaraan steun kunnen ontlenen voor zijn standpunt, dat formele rechtskracht van het verkeersbesluit - wat onder meer wil zeggen: een door de burgerlijke rechter te veronderstellen conformiteit van dat besluit met art. 3:4 lid 2 Awb - (een tot vergoeding van onevenredige schade nopende) onaanvaardbaarheid van de gevolgen daarvan niet uitsluit.

Alhoewel de bedoelde opvatting enige steun in de tekst van de bepaling niet kan worden ontzegd, is zij niet de opvatting die de regering bij de parlementaire behandeling van de Awb heeft gehuldigd. Aan de memorie van antwoord (Tweede Kamer) ontleen ik het volgende citaat:

"Het verband tussen onevenredigheid in de lastenverdeling tussen de verschillende burgers die in een gelijke of vergelijkbare positie verkeren en de regel die in art. 3.2.3 tweede lid is verwoord, is, dat bij het niet aanbieden van schadevergoeding aan de onevenredig zwaar (in vergelijking met anderen) getroffen burgers, tevens gesproken moet worden van een voor de gedupeerde belanghebbende nadelig gevolg dat (door het uitblijven van vergoeding) als onevenredig moet worden beschouwd in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Kort gezegd: het niet aanbieden van een vergoeding voor onevenredig zware schade leidt tot een besluit of handeling in strijd met het evenredigheidsbeginsel van art. 3.2.3, tweede lid."(6)

Voorts is van belang dat ook de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ervan uitgaat dat aan art. 3:4 lid 2 Awb (mede) het rechtsbeginsel van "égalité devant les charges publiques" ten grondslag ligt. In haar uitspraak van 6 mei 1997 (Van Vlodrop), AB 1997, 229, m.nt. PvB, overwoog de Afdeling:

"dat de bevoegdheid tot het nemen van een beslissing op een verzoek om schadevergoeding, voorzover het schade betreft die is ontstaan door de rechtmatige uitoefening van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid, berust op het - mede aan art. 3:4 tweede lid van de Awb ten grondslag liggende - rechtsbeginsel van "égalité devant les charges publiques" (gelijkheid voor openbare lasten). Op grond van dit beginsel zijn bestuursorganen gehouden tot compensatie van onevenredige - buiten het normale maatschappelijke risico vallende en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende - schade die is ontstaan in een door de uitoefening van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid ontstane rechtsverhouding."

Waar het rechtsbeginsel van "égalité devant les charges publiques" aan art. 3:4 lid 2 Awb ten grondslag ligt, impliceert een veronachtzaming van dat beginsel een schending van art. 3:4 lid 2 Awb, die tot vernietiging van het betrokken besluit aanleiding kan geven.

Bij deze stand van zaken meen ik dat art. 3:4 lid 2 Awb op zichzelf onvoldoende grond vormt voor - kort gezegd - een ontkoppeling van de rechtmatigheid van het verkeersbesluit en een mogelijke schending van het beginsel van "égalité devant les charges publiques". Dat is ook de heersende opvatting in de literatuur. Zo concludeert Schueler, die een dergelijke ontkoppeling overigens wel voorstaat, dat de constructie van het onzuivere schadebesluit (die berust op de gedachte dat de overheid reeds bij het schadetoebrengende besluit zelf over eventuele nadeelcompensatie moet beslissen) belanghebbenden onder de Awb nog steeds een rechtsingang biedt.(7)

2.7 De literatuur legt hier echter ook een verband met de rechtspraak van de Afdeling, die bezwaar en beroep tegen een zogenaamd zuiver schadebesluit dat niet op een wet of beleidsregel behoeft te zijn gebaseerd, heeft mogelijk gemaakt. Schueler leidt uit de bedoelde rechtspraak af, dat het "niet meer noodzakelijk (is) het schadeveroorzakende besluit aan te vechten, stellende dat bij de belangenafweging van art. 3:4 Awb onderzocht had moeten worden of er reden was voor de toekenning van nadeelcompensatie."(8) Volgens Schueler staat formele rechtskracht van het schadetoebrengende besluit aan toekenning van nadeelcompensatie bij een zuiver schadebesluit niet in de weg.(9) Voor zijn opvatting beroept Schueler zich op de uitspraak van de Afdeling in de zaak Van Vlodrop(10), en op passages in een uitspraak van de Afdeling van 24 februari 2000, JB 2000, 97, waarvan Schueler overigens zelf toegeeft dat niet geheel zeker is of zij het standpunt van appellanten, dan wel dat van de Afdeling weergeven.(11) Vucsán is voorzichtiger; hij signaleert een zekere spanning binnen de heersende opvatting die zowel voor onzuivere als zuivere schadebesluiten ruimte laat, en meent dat handhaving van de notie van het onzuivere schadebesluit impliceert dat formele rechtskracht van het schadetoebrengende besluit juist wel aan vergoeding van onevenredige schade (nadeelcompensatie) bij een later, zuiver schadebesluit in de weg staat:

"Uit de theoretische onderbouwing van het onzuivere schadebesluit spreekt de veronderstelling dat het bestuursorgaan eigenlijk verplicht was om het element van de schadevergoeding in zijn besluit mee te nemen. Stel dat men niet voor die weg kiest en een zuiver schadebesluit uitlokt, dan zou strikt geredeneerd de formele rechtskracht van het schadeveroorzakende besluit, het onzuivere schadebesluit, aan de toekenning van de nadeelcompensatie door middel van het zuivere schadebesluit in de weg staan. Het naast elkaar bestaan van beide soorten nadeelcompensatiebesluiten is dus dogmatisch moeilijk te onderbouwen."(12)

2.8 Naar mijn mening impliceert de jurisprudentie van de Afdeling over het zuivere schadebesluit niet, dat voor het verkrijgen van vergoeding van de door een besluit veroorzaakte, onevenredige schade niet langer ter zake zou doen of het schadetoebrengende besluit zelf al dan niet is aangevochten.

Uit de uitspraak van de Afdeling inzake Van Vlodrop(13) vloeit de bedoelde implicatie niet voort. Deze uitspraak bevestigt slechts de bevoegdheid van een bestuursorgaan om naar aanleiding van een verzoek om vergoeding van de door de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid veroorzaakte schade naar publiekrecht een aanspraak op schadevergoeding te vestigen; voorts bevestigt de uitspraak de bevoegdheid van de bestuursrechter, voor zover de schadetoebrengende bevoegdheidsuitoefening reeds aan zijn jurisdictie was onderworpen. Daarmee is nog niets gezegd over de betekenis die het bestuursorgaan bij zijn beslissing op een verzoek om een zuiver schadebesluit aan de omstandigheid dat het schadetoebrengende besluit zelf niet is aangevochten, mag toekennen.

Het is opmerkelijk dat Schueler en Vucsán hier een verband leggen met het leerstuk van de formele rechtskracht. De leer van de formele rechtskracht betreft echter het samenspel tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter en, meer in het bijzonder, de betekenis die de burgerlijke rechter aan uitspraken van de bevoegde bestuursrechter (of juist het ontbreken daarvan) moet toekennen. Formele rechtskracht is, strikt genomen, niet aan de orde als de bestuursrechter over de betekenis van een eerder besluit moet oordelen. Voor de bestuursrechter die in het kader van een beroep tegen een besluit over de betekenis van een eerder besluit moet oordelen, spelen andere noties een rol. Dan is in het bijzonder aan de orde, of van het bestuursorgaan niet in wezen wordt verlangd terug te komen op een (overigens) in rechte onaantastbaar geworden besluit en, zo ja, of het bestuursorgaan daartoe rechtens (naar normen van publiekrecht) is gehouden.(14) In de rechtspraak van de Afdeling ontbreken duidelijke aanwijzingen dat in het kader van een beroep tegen een zuiver schadebesluit de betekenis van het eerdere, schadetoebrengende besluit langs wezenlijk andere lijnen moet worden beoordeeld. Daarop wijst in elk geval niet de eveneens door Schueler aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 26 september 2001, nr. 200005599/1.(15) Daarin overweegt de Afdeling:

"dat zich feiten en/of omstandigheden kunnen voordoen waardoor een individueel belang ten gevolge van een dergelijke maatregel zodanig zwaar wordt getroffen dat het uit de maatregel voortvloeiende nadeel redelijkerwijs niet ten laste van betrokkenen dient te blijven. Die situatie kan zich reeds ten tijde van het nemen van een verkeersbesluit voordoen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat in dit geval, in tegenstelling tot hetgeen appellante heeft betoogd, gelet op vorengenoemd Koninklijk Besluit dient te worden uitgegaan van de rechtmatigheid van het verkeersbesluit. Bij dat verkeersbesluit werd nadeelcompensatie niet aan de orde geacht. Een situatie als hiervoor omschreven kan zich evenwel ook voordoen na het onherroepelijk worden van het verkeersbesluit, in welk geval om een zelfstandig schadebesluit kan worden gevraagd, zoals appellante ook heeft gedaan. Alsdan dienen de betrokkenen gewijzigde of onvoorziene omstandigheden aan te voeren en daarnaast onder meer het causaal verband tussen de schade en het verkeersbesluit in voldoende mate aan te tonen."

2.9 De laatstbedoelde uitspraak bevestigt, dat de bestuursrechter, ook nadat het schadetoebrengende besluit in rechte onaantastbaar is geworden, het bestuursorgaan - in het bijzonder op grond van art. 4:6 Awb - gehouden kan achten (te overwegen) een vergoeding van onevenredige schade (alsnog) toe te kennen. Die mogelijkheid dwingt echter geenszins tot de conclusie, dat de burgerlijke rechter de (voor hem aan de orde zijnde) formele rechtskracht van het schadetoebrengende besluit zou kunnen negeren. Aan de formele rechtskracht van een besluit doet niet af dat het bestuursorgaan naar normen van publiekrecht gehouden kan zijn bij een nieuw besluit(16) van het eerdere besluit met formele rechtskracht af te wijken. Of naar normen van publiekrecht een zodanige verplichting geldt, staat slechts ter beoordeling van de bestuursrechter.(17) Een tegengestelde opvatting zou de leer van de formele rechtskracht iedere betekenis ontnemen: als reeds de mogelijkheid van een (bestuursrechtelijk wellicht geboden) heroverweging aan formele rechtskracht in de weg staat, zou geen enkel besluit meer formele rechtskracht kunnen verwerven.

Ook het arrest van de Hoge Raad van 17 december 1999 (Groningen/Raatgever)(18) dwingt mijns inziens niet tot een andere conclusie. In dat arrest is niet de formele rechtskracht van het schadetoebrengende besluit, maar van het daarop volgende, zuivere schadebesluit aan de orde. Het arrest steunt in belangrijke mate op de keuzevrijheid die art. 8:73 Awb aan de burger biedt. Art. 8:73 Awb veronderstelt een situatie waarin de bestuursrechter een beroep tegen het (schadetoebrengende) besluit al gegrond heeft verklaard en waarin de burgerlijke rechter volgens de "normale" regels van de onrechtmatigheid van dat besluit moet uitgaan (de tegenhanger van formele rechtskracht). Het is slechts in die situatie dat volgens het arrest de (materiële) bevoegdheid van de burgerlijke rechter (ten aanzien van het door hem voor onrechtmatig te houden, schadetoebrengende besluit) met de bevoegdheid van de bestuursrechter (in verband met de publiekrechtelijke aanspraak van de gelaedeerde op een zuiver schadebesluit) concurreert.(19)

Onderdeel 1

2.10 Het eerste onderdeel strekt ten betoge, dat rov. 5.4.1 onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, voor zover daarin het oordeel besloten ligt dat [eiser] onrechtmatigheid van het verkeersbesluit vanwege het ontbreken van nadeelcompensatie aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. Het onderdeel voert aan, dat [eiser] zijn vordering niet heeft gebaseerd op de stelling dat het verkeersbesluit onrechtmatig zou zijn, maar op de stelling dat de provincie onrechtmatig handelt door haar weigering de door [eiser] ten gevolge van dit (rechtmatige) verkeersbesluit geleden schade te vergoeden.

2.11 In rov. 5.4.1 heeft het hof geenszins geoordeeld dat [eiser] aan zijn vordering ten grondslag zou hebben gelegd dat het verkeersbesluit onrechtmatig is. Het hof heeft als volgt overwogen:

"Hieraan kan niet afdoen dat [eiseres 1] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat de getroffen verkeersmaatregelen als een normale verkeersontwikkeling dienen te worden beschouwd en dat er in zoverre sprake is van een rechtmatige overheidsdaad, maar dat deze overheidsdaad onrechtmatig is geworden doordat er sprake is van onevenredig nadeel voor [eiseres 1]."

In de geciteerde passage heeft het hof, zich kennelijk bewust dat [eiser] bedoelde niet de onrechtmatigheid van het verkeersbesluit als zodanig aan zijn vordering ten grondslag te leggen, zorgvuldig vermeden van het verkeersbesluit te spreken. Het is vervolgens niet een weergave van het ten processe door [eiser] ingenomen standpunt, maar een eigen gevolgtrekking van het hof dat het door [eiser] gestelde (en hem niet vergoede) nadeel

"impliceert dat het verkeersbesluit onrechtmatig is, immers in strijd met het bepaalde in art. 3:4, lid 2 Awb doordat haar economische belangen in onvoldoende mate zijn meegewogen."

Deze gevolgtrekking is naar mijn mening niet onbegrijpelijk. Evenmin geeft het hof daarmee van een onjuiste rechtsopvatting blijk. Het ontbreken van nadeelcompensatie leidt in de benadering van het hof tot strijd met art. 3:4 lid 2 Awb en is daarom een gebrek dat het verkeersbesluit zelf aankleeft.

Onderdeel 2

2.12 Ook het tweede onderdeel is gericht tegen rov. 5.4.1. Het klaagt over het oordeel van het hof, dat gesteld noch gebleken is dat er sprake is van bijzondere omstandigheden die tot een uitzondering op de leer van de formele rechtskracht nopen. Dit oordeel zou onjuist zijn, althans onvoldoende zijn gemotiveerd. Het onderdeel noemt de navolgende omstandigheden waarop [eiser] zou hebben gewezen of waarmee het hof althans rekening had moeten houden en die in combinatie als dermate klemmend moeten worden beschouwd, dat zij een uitzondering op de formele rechtskracht van het verkeersbesluit zouden rechtvaardigen:

(i) het indienen van zienswijzen of bezwaren tegen het verkeersbesluit was zinloos vanwege het gebonden karakter van dit besluit (pleitnota in eerste aanleg, p. 3);

(ii) op het moment dat het besluit werd genomen bestond er geen duidelijkheid over de omvang van de schade die [eiser] door de afsluiting zou lijden (inleidende dagvaarding in eerste aanleg, nrs. 13-14);

(iii) er bestaan belangrijke parallellen met diverse regelingen (bijv. art. 49 Wet op de Ruimtelijke Ordening) waarbij een verzoek tot schadevergoeding kan worden ingediend, ook al is de verzoeker niet opgekomen tegen het onderliggende besluit (vonnis in eerste aanleg, rov. 4.2);

(iv) [eiser] heeft aangevoerd dat de provincie hem heeft verzekerd, dat hij eventuele schade achteraf zou kunnen claimen, zonder dat hij tegen het onderliggende besluit behoefde te ageren (memorie van antwoord, nr. 3.6).

2.13 In het arrest Heesch/Van de Akker(20) heeft de Hoge Raad vooropgesteld:

"dat wanneer tegen een beschikking een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan (zoals die ingevolge de Wet Arob), de burgerlijke rechter, zo deze beroepsgang niet is gebruikt, in geval de geldigheid van de beschikking in het voor hem gevoerde geding in geschil is, ervan dient uit te gaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Dit geldt in beginsel ook dan, indien dit de burgerlijke rechter ertoe zou nopen aan zijn uitspraak de rechtsgeldigheid ten grondslag te leggen van een beschikking waarvan als vaststaand mag worden aangenomen dat zij, als daartegen tijdig administratiefrechtelijk beroep zou zijn ingesteld, zou zijn vernietigd. De daaraan verbonden bezwaren kunnen evenwel door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Of voor zulk een uitzondering plaats is, hangt bijgevolg af van de bijzonderheden van het gegeven geval."

Mok en Tjittes(21) stellen zich - onder verwijzing naar de conclusie van A-G Koopmans (nr. 11) voor het arrest Lanser/Haarlemmermeer(22) - op het standpunt dat strak aan het beginsel van de formele rechtskracht moet worden vastgehouden. Op dit beginsel moet naar hun mening slechts dan een uitzondering worden aanvaard, indien het belang van de individuele rechtsbescherming van de burger belangrijk zwaarder weegt dan het belang van een duidelijke competentieafbakening. Naar ik meen is deze opvatting juist en kan zij ook bij een beoordeling van de door het onderdeel opgesomde omstandigheden tot toetssteen dienen.

2.14 Ad (i): Op p. 3 van de in eerste aanleg door de advocaat van [eiser] gehanteerde pleitnota wordt niet gesteld dat aan het verkeersbesluit een gebonden karakter toekomt en dat het indienen van zienswijzen of bezwaren om die reden zinloos was. In zoverre mist de klacht een grondslag in de stukken. Op de aangegeven plaats in de pleitnota wordt wèl de vraag opgeworpen, of de provincie andere tijdelijke maatregelen had getroffen, als [eiser] de bestuursrechtelijke weg zou hebben bewandeld. Deze vraag acht ik in zoverre minder relevant, dat de provincie niet slechts door het treffen van andere tijdelijke maatregelen, maar ook door het bieden van nadeelcompensatie aan de belangen van [eiser] tegemoet had kunnen komen. Althans in zoverre kan men bezwaarlijk van een gebonden besluit spreken.(23) Overigens heeft [eiser] op de aangegeven plaats in de pleitnota mede doen verwijzen naar de stelling van de provincie in nr. 3.5 van haar conclusie van antwoord dat zij de door [eiser] gemaakte opmerkingen heeft meegewogen en zich de belangen van [eiser] op zorgvuldige wijze heeft aangetrokken. Uit deze stellingname van de provincie lijkt voort te vloeien, dat niet het gebonden karakter van het besluit, maar een onvoldoende gewicht van het belang van [eiser] de provincie van alternatieve maatregelen (of nadeelcompensatie) heeft doen afzien.

2.15 Ad (ii): Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft [eiser] in de nrs. 13-14 van de inleidende dagvaarding expliciet noch impliciet gesteld dat ten tijde van het verkeersbesluit geen duidelijkheid bestond over de omvang van de schade die hij door de afsluiting zou lijden. Afgezien daarvan valt zonder nadere toelichting niet in te zien waarom deze omstandigheid het voor de provincie onmogelijk zou maken voor (eventueel) door [eiser] te lijden schade een voorziening te treffen. Meer principieel kan hieraan worden toegevoegd dat bij de beantwoording van de vraag of een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht moet worden toegestaan, niet buiten beschouwing mag blijven of betrokkene alle bestuursrechtelijke rechtsmiddelen heeft uitgeput. In dit verband is het van belang, dat - naar ook uit de hiervoor in nr. 2.8 geciteerde uitspraak van de Afdeling blijkt - het vragen van een zuiver schadebesluit perspectieven biedt, juist als sprake is van na het schadetoebrengende besluit intredende en ten tijde van dat besluit nog niet voorzienbare schade.

2.16 Ad (iii). [Eiser] heeft zich in de feitelijke instanties niet beroepen op parallellen met andere wettelijke regelingen die tot het toelaten van een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht zouden nopen. Al om die reden kan het hof bezwaarlijk worden verweten daaraan te zijn voorbijgegaan. Overigens acht ik de omstandigheid dat in andere gevallen op grond een specifieke regeling wèl eerst achteraf aanspraak op vergoeding van (onevenredige) schade kan worden gemaakt, weinig klemmend. Het aan die omstandigheid wellicht te ontlenen argument per analogiam lijkt mij althans niet bij voorbaat boven het eveneens denkbare argument a contrario te prevaleren. In elk geval kan in verband met de bedoelde parallellen in de onderhavige zaak niet worden gesproken van een "ondoorzichtige juridieke situatie", zoals die welke de Hoge Raad in de zaak Ekro(24) tot een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht aanleiding gaf.

2.17 Ad (iv): De passage uit de memorie van antwoord waarnaar het onderdeel verwijst (nr. 3.6), betreft een beslissing op het bezwaar tegen een verkeersbesluit van de provincie van 25 juli 1997, dat losstaat van het verkeersbesluit waarop de onderhavige procedure ziet. De provincie heeft bij pleidooi in eerste aanleg (nr. 3.22) en in haar memorie van grieven (nr. 3.7-3.12) onweersproken gesteld, dat het besluit van 25 juli 1997 op verkeersmaatregelen binnen de bebouwde kom van Chaam betrekking had en dat het verkeer op de in nr. 1.2 sub (b) bedoelde provinciale weg daarvan geen hinder ondervond.

Bovendien is er, anders dan het onderdeel aanvoert, geen sprake van dat de provincie [eiser] in verband met het verkeersbesluit van 25 juli 1997 heeft verzekerd, dat hij eventuele schade achteraf zou kunnen claimen, zonder dat hij tegen het betrokken verkeersbesluit behoefde te ageren. [eiser] heeft tegen het betrokken verkeersbesluit bezwaar gemaakt(25) en de in nr. 3.6 van de memorie van antwoord bedoelde uitlatingen van de provincie zijn in de beslissing op bezwaar van 29 oktober 1997(26) vervat. In elk geval hebben de bedoelde uitlatingen geen rol kunnen spelen, toen [eiser] in 1995 naliet bestuursrechtelijke rechtsmiddelen tegen het litigieuze verkeersbesluit aan te wenden. In zoverre is er verschil met de zaak Ekro,(27) waarin de Hoge Raad het de Staat aanrekende jegens de betrokken justitiabele te zijn "afgeweken van de tot dusverre door hem in een groot aantal gevallen gevolgde beleidslijn (...)." Om deze redenen noopt ook de vierde door het onderdeel genoemde omstandigheid niet tot een op het beginsel van de formele rechtskracht te maken uitzondering.

2.18 Volgens het onderdeel moeten de daarin genoemde omstandigheden in combinatie worden bezien. Waar de bedoelde omstandigheden ieder voor zich onvoldoende klemmend zijn om tot een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht te nopen, valt zonder nadere toelichting niet in te zien waarom dit voor een combinatie anders zou zijn. De genoemde omstandigheden hangen in elk geval niet zo evident en zo nauw met elkaar samen, dat zij elkaar bij wege van interferentie zouden kunnen versterken.

Onderdeel 3

2.19 Het derde onderdeel verwijt het hof te hebben miskend dat het beginsel van de gelijkheid voor de publieke lasten met zich kan brengen dat een overheid aan een burger de schade dient te vergoeden die deze burger lijdt ten gevolge van een op zichzelf rechtmatig besluit van die overheid, waarbij de voordelen van het besluit de nadelen al dan niet ruim overtreffen.

Naar mij voorkomt heeft het hof geenszins miskend dat het beginsel van "égalité devant les charges publiques" de burger onder omstandigheden aanspraak op schadevergoeding ter zake van op zichzelf rechtmatige besluiten kan geven (op zichzelf, dat wil zeggen: het aspect van de nadeelcompensatie "weggedacht"). In de benadering van het hof zal de burger een dergelijke aanspraak echter op andere wijze moeten realiseren dan [eiser] heeft getracht. De burger zal hetzij het schadetoebrengende besluit langs bestuursrechtelijke weg moeten aanvechten, hetzij (wat het hof niet heeft gereleveerd, maar ook niet heeft uitgesloten) de betrokken overheid een zuiver schadebesluit moeten vragen.

Het onderdeel noemt overigens een drietal overwegingen van het hof, die meer in het bijzonder door het miskennen van de betekenis van het beginsel van "égalité devant les charges publiques" zouden worden gemankeerd. Daarbij teken ik nog aan

- dat het (hiervoor reeds besproken) oordeel van het hof dat de stellingname van [eiser] onrechtmatigheid van het verkeersbesluit impliceert, verband houdt met de wijze waarop het genoemde beginsel in verband met art. 3:4 lid 2 Awb doorwerkt als een dat verkeersbesluit aanklevend gebrek;

- dat [eiser] er belang bij had de bestuursrechtelijke rechtsgang te volgen, zo niet om het treffen van alternatieve verkeersmaatregelen te bewerkstelligen, dan toch in elk geval om nadeelcompensatie te verkrijgen of zijn aanspraken daarop zeker te stellen;

- dat het beginsel van "égalité devant les charges publiques" geenszins impliceert dat het de burger te allen tijde geheel vrijstaat tussen de bestuursrechtelijke en de civielrechtelijke weg te kiezen (zie ook hiervoor, nr. 2.9).

Het onderdeel doet in verband met de genoemde omstandigheden tenslotte mede een beroep op de in rov. 5.5 genoemde brief van de provincie van 6 november 1995. Op die brief heeft het vierde onderdeel betrekking.

Onderdeel 4

2.20 Het vierde onderdeel bouwt naar luid van de cassatiedagvaarding voort op onderdeel 3, dat op de veronderstelde miskenning van het beginsel van "égalité devant les charges publiques" betrekking heeft.(28) Alhoewel aan [eiser] kan worden toegegeven dat uit de bedoelde brief(29) (en in het bijzonder uit de laatste alinea daarvan) voortvloeit dat ook de provincie zich bewust was dat dit beginsel tot vergoeding van onevenredige schade aanleiding kan geven, dwingt zulks niet tot de conclusie dat [eiser] zijn aanspraken in de onderhavige (civiele) procedure tot gelding moet kunnen brengen. Ook rov. 5.5 wordt dus tevergeefs aangevochten.

Onderdeel 5

2.21 Het vijfde onderdeel bouwt voort op de onderdelen 1-4 en moet derhalve in het lot daarvan delen.

3. Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Prod. 6 bij de conclusie van repliek.

2 Prod. (ongenummerd) bij de conclusie van eis.

3 Het verbeterd exploit van dagvaarding in cassatie is uitgebracht op 16 februari 2001.

4 Zie - recent - HR 30 maart 2001 (Lavrijsen), AB 2001, 412, m.nt. ThGD. Zie voor kritiek op dit arrest G.E. van Maanen, De onrechtmatige rechtmatige overheidsdaad bij de burgerlijke rechter: zoektocht naar de kwadratuur van de cirkel (preadvies VAR 2002), p. 7-90, in het bijzonder p. 64-66. Van Maanen keert zich tegen de zgn. Voorste Stroom-constructie (vgl. HR 19 december 1952, NJ 1953, 642, m.nt. PhANH), op grond waarvan een in wezen rechtmatige daad tot schadevergoeding zou verplichten. Zie ook A.R. Bloembergen, Centauren in 6.3? Iets over rechtmatige en onrechtmatige daden, in: Als een goed huisvader (1992), p. 121-132. Volgens Bloembergen zou aansprakelijkheid uit rechtmatige daad moeten worden aanvaard, wanneer dit past in het stelsel van de wet en aansluit bij wel in de wet geregelde gevallen (p. 130-131). Zie voorts J.L. de Wijkerslooth, Het recht gaat aan constructies ten onder, RM Themis 1993, p. 316-324. Hartkamp bestrijdt dat de rechtspraak van de Hoge Raad louter op een "constructie" berust; overigens sluit ook Hartkamp niet uit dat aansprakelijkheid in bepaalde (wettelijk niet specifiek geregelde) gevallen rechtstreeks op (het stelsel van) de wet kan worden gebaseerd; zie Asser-Hartkamp 4-III (11e druk, 2002), nrs. 18c-18d. Ook door anderen wordt er wel op gewezen dat aan de heersende leer niet (steeds) ten grondslag ligt dat (slechts) het ontbreken van schadevergoeding een op zichzelf geoorloofd overheidshandelen onrechtmatig maakt; zie C.H. Sieburgh, Wat maakt strafrechtelijk overheidsoptreden onrechtmatig, WPNR 2002, p. 95-98. Volgens Sieburgh is de grond voor onrechtmatigheid van op zichzelf geoorloofd strafrechtelijk overheidsoptreden gelegen in een veronachtzaming van de door het burgerlijk recht beschermde belangen van de burger. In het hiervoor genoemde preadvies van Van Maanen en in Asser-Hartkamp 4-III wordt naar verdere literatuur verwezen.

5 B.J. Schueler, Goede besluiten met slechte gevolgen. De verplichting tot nadeelcompensatie in het bestuursrecht (preadvies VAR 2002), p. 107 en de aldaar in voetnoot 25 opgenomen verdere verwijzingen.

6 PG Awb I, p. 212, r.k..

7 B.J. Schueler, a.w., p. 109. In deze zin ook R.L. Vucsán, Het zelfstandige schadebesluit: nadeelcompensatiebesluiten na Van Vlodrop, JBplus, 2000, p. 125-135. Op p. 132 signaleert Vucsán dat de Afdeling en het College van Beroep voor het bedrijfsleven er nog steeds van uitgaan dat de beslissing om nadeelcompensatie toe te kennen een integraal deel van het schadeveroorzakende besluit uitmaakt.

8 B.J. Schueler, a.w., p. 109.

9 B.J. Schueler, a.w., p. 109, voetnoot 30, en p. 155-158.

10 AbRvS 6 mei 1997, AB 1997, 229, m.nt. PvB

11 B.J. Schueler, a.w. p. 157 en noot 144 aldaar. Aan het citaat van Schueler ontleen ik: "Nadrukkelijk stellen appellanten dat het hier gaat om schade, geleden ten gevolge van een rechtmatige overheidsdaad. Het gaat volgens appellanten namelijk om schade die bij Britannia is terechtgekomen, terwijl anderen in een min of meer gelijke positie niet worden getroffen. Het gaat daarbij, nog steeds volgens appellanten, om schade die niet geacht kan worden te behoren tot het normaal maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico van Britannia en evenmin betreft het schade die een gevolg is van voorzienbare maatschappelijke ontwikkelingen. Alle gevoerde verweren die zijn terug te voeren op de formele rechtskracht van de vergunning uit 1977 falen dan ook, aangezien appellanten zich niet beroepen op onrechtmatigheid van die beschikking." Naar mijn mening omvat het citaat een weergave van het standpunt van appellanten. Daarop wijst niet alleen de tekst, maar ook het feit dat de Afdeling, waar het gaat om de betekenis die in het kader van een bij haar ingesteld beroep aan een eerder, onherroepelijk besluit moet worden toegekend, zich (terecht) niet in termen van "formele rechtskracht" pleegt uit te drukken. Zie overigens hierna, nr. 2.8.

12 R.L. Vucsán, a.w., p. 133.

13 Zie noot 10.

14 Zie bijv. AbRvS 5 september 2001, AB 2001, 382, m.nt. BPV. Zonder dat de Afdeling de term formele rechtskracht heeft gebruikt, legt de annotator met dat begrip wel een verband: "Deze bepaling (art. 4:6 Awb; LK) hangt samen met het uit eisen van rechtszekerheid voortvloeiende gegeven dat een beschikking waartegen geen rechtsmiddel is ingesteld, onherroepelijk wordt (formele rechtskracht krijgt)."

15 B.J. Schueler, a.w. p. 161.

16 Het is mij opgevallen dat ook [eiser] in cassatie van de noodzaak van een nieuw besluit uitgaat. In de schriftelijke toelichting van mr. Sluysmans wordt in nr. 9 vermeld: "In de onderhavige procedure baseert [eiser] zijn vordering tot schadevergoeding op de onrechtmatigheid van een (fictief) schadebesluit van de Provincie" (onderstreping toegevoegd; LK).

17 In de schriftelijke toelichting van mr. Sluysmans wordt in nr. 19 onder verwijzing naar (p. 134 van) het in noot 7 genoemde artikel van Vucsán het standpunt ingenomen dat de rechtspraak van de Afdeling impliceert dat "ook de burgerlijke rechter de rechtmatigheid van dit besluit (het zuivere schadebesluit; LK) zal moeten toetsen". Voor zover mr. Sluysmans daarmee bedoelt dat de burgerlijke rechter de bestuursrechter in geval van een zuiver schadebesluit niet behoeft te laten "voorgaan", zij aangetekend dat die opvatting in het artikel van Vucsán geen steun vindt. Vucsán spreekt op de aangehaalde plaats uitdrukkelijk slechts over situaties waarin weliswaar van een zelfstandig schadebesluit sprake is, maar de schade is veroorzaakt door besluiten of feitelijke handelingen waarvoor de bestuursrechter niet bevoegd is. In een dergelijk geval is de bestuursrechter volgens de rechtspraak van de Afdeling evenmin bevoegd van een beroep tegen het zuivere schadebesluit kennis te nemen, en doen concurrerende bevoegdheden van de bestuursrechter en de civiele rechter zich om die reden überhaupt niet voor.

18 HR 17 december 1999 (Groningen/Raatgever), NJ 2000, 87, m.nt. ARB onder HR 17 december 1999, NJ 2000, 88.

19 In die zin ook R.L. Vucsán, a.w., p. 134-135: "Die keuzevrijheid (van het arrest Groningen/Raatgever; LK) is geïnspireerd door art. 8:73 Awb dat slechts betrekking heeft op schadevergoeding bij vernietiging van onrechtmatige besluiten. De zuivere nadeelcompensatiebesluiten hebben echter een geheel andere achtergrond. Zij hebben niets met art. 8:73 Awb te maken. Er heeft ook nooit een parallelle rechtsingang bij de burgerlijke rechter voor nadeelcompensatie bij besluiten bestaan."

20 HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723, m.nt. MS.

21 M.R. Mok en R.P.J.L. Tjittes, Formele rechtskracht en overheidsaansprakelijkheid, RM Themis 1995, p. 383-404, in het bijzonder p. 387-388.

22 HR 13 november 1992, NJ 1993, 639, m.nt. MS.

23 Zie omtrent de term "gebonden beschikking" ook: J.A.E. van der Does en G. Snijders, Overheidsprivaatrecht (2001), Mon. NBW A26, nr. 12.

24 HR 11 november 1988, NJ 1990, 563.

25 Het bezwaarschrift is overgelegd als prod. 8 bij de akte houdende vermindering eis tevens overlegging producties.

26 Prod. 9 bij akte houdende vermindering eis tevens overlegging producties.

27 Zie noot 24.

28 Overigens verwijst de schriftelijke toelichting van mr. Sluysmans, anders dan in nr. 45 daarvan vermeld, naar (delen van de toelichting op) het tweede onderdeel.

29 Prod. 6 bij de conclusie van repliek.