HR, 06-12-2002, nr. C01/044HR

1.1.

1.2.

2.1.

2.2.

2.3.

2.4.

2.5.

3.1.

3.2.

3.3.

3.4.

3.5.

3.6.

4.1.

4.2.

4.2.1.

4.2.2.

4.2.3.

5.1.

5.2.

5.3.

5.4.

5.5.

5.6.

5.7.

5.8.

5.28.

In onderdeel II.A.3 is een rechtsklacht neergelegd. Het onderdeel klaagt dat het hof voor de uitleg van productconclusie 1 mede bepalend heeft geacht hetgeen het octrooischrift vermeldt in verband met werkwijzeconclusie 23. Dit doet het hof, zo stelt het onderdeel, waar het overweegt dat de vakman in zijn mening nog zal worden gesterkt 'indien hij vervolgens leest hoe volgens het octrooi de microcapsules worden vervaardigd', en waar het dan verwijst naar het octrooischrift, p. 1, regels 36-37, p. 7, regels 52-54 en p. 7, regels 55 e.v., welke passages zien op werkwijzeconclusie 23 van Syntex' octrooi. Om diezelfde reden acht het onderdeel het onjuist dat het hof verwijst naar 'de voorbeelden van het octrooi', met name voorbeeld 1, nu dit enkel zou zien op werkwijzeconclusie 23.

5.29.

In de s.t. licht Syntex nader toe dat de uitleg van voortbrengselconclusies niet mag worden bepaald door de in het octrooi beschreven wijze van vervaardigen. Deze laatste is volgens Syntex 'onder bescherming gesteld' in conclusie 23. Syntex verdedigt dat de voortbrengselconclusies het voortbrengsel als zodanig dekken, en wel los van de vraag hoe het voortbrengsel is vervaardigd. Derhalve, zo verdedigt Syntex in de s.t., kan men bij de uitleg van de voortbrengselconclusie niet aanknopen bij de wijze van vervaardigen.

Syntex, die dit standpunt ook in feitelijke instantie heeft geuit, is kennelijk van mening dat men altijd (althans: als regel) een scheiding moet (kunnen) maken tussen het deel van het octrooi dat op het product betrekking heeft en dat deel van het octrooi dat de werkwijze behelst. Aldus kan, zo verdedigt Syntex kennelijk, het deel van de beschrijving dat handelt over het product, niet dienen ter toelichting of ter verduidelijking van de werkwijze (en omgekeerd).

5.30.

De klacht berust op een onjuiste lezing van de aangevallen overweging, waardoor zij feitelijke grondslag mist.

Het subonderdeel wil in de aangevallen overweging van het hof ten onrechte een leerstellige rechtsopvatting (in-)lezen, om zich vervolgens daartegen af te zetten.

Wat het hof t.a.p. overweegt laat zich evenwel - niet onbegrijpelijk - lezen als een nadere motivering geven aan de hand van het - richtinggevende - criterium van de perceptie van de gemiddelde vakman. Aldus gelezen, zegt 's hofs hier aangevallen overweging niet meer en niet minder dan dat 'de vakman' door de bewuste passage van het arrest genoemde onderdelen van het octrooischrift zal worden gesterkt in de volgens het hof toch al plausibele lezing. Zo'n oordeel, wars van leerstelligheden, lijkt mij een feitelijk waarderingsoordeel. Het gaat niet uit van een onjuiste rechtsopvatting, mede blijkens HR 10 juni 1983, NJ 1984, 32 (Pfizer/Pharmon), r.o. 3.2.

5.31.

Onderdeel II.A.4 borduurt voort op het thema van het vorige onderdeel, thans met een motiveringsklacht.

Het eerste woordblok stelt dat onbegrijpelijk is 's hofs overweging dat de wijze waarop volgens het octrooi de microcapsules worden vervaardigd, d.w.z. de in het octrooi in verband met werkwijzeconclusie 23 beschreven wijze, te weten door het dispergeren van een waterige oplossing met de werkzame stof in een oplosmiddel dat het 'encapsulating polymer' bevat, wijst op 'een kern van geneesmiddel met een omhulsel van polymeer'31., zulks in het licht van Syntex' (onbestreden) stelling dat de in het octrooi beschreven bereidingswijze wel degelijk kan leiden tot microcapsules met een polymere matrixstructuur die thans door Debiopharm met de term 'microsponges' worden aangeduid, en dat het overigens voor het ontstaan van een matrixstructuur in een microcapsule niet relevant is of de werkzame stof als een waterige oplossing dan wel als kleine deeltjes aan het opgeloste polymeer wordt toegevoegd.

Het tweede woordblok van onderdeel II.A.4 klaagt dat het om dezelfde redenen onbegrijpelijk is dat het hof overweegt dat het gestelde in Syntex' octrooi op blz. 7, regel 55 tot regel 5 op blz. 8, wijst 'op een kern van werkzame stof met een omhulsel van polymeer', nu het daar beschreven productieproces kan resulteren in microcapsules die een interne polymeer matrixstructuur hebben zoals weergegeven door de rechtbank in r.o. 7 van haar eindvonnis.

5.32.

Vóór ik op 's hofs uitleg inga, merk ik op dat de stellingen van Syntex naar mijn opvatting allerminst onbestreden zijn gebleven. Ik verwijs in het bijzonder naar de pleitnota in appel namens Debiopharm, nrs 57, 59, 61 en 63, waar Debiopharm uitdrukkelijk heeft betoogd dat Syntex'octrooi uitsluitend op gecoate waterdruppels ziet en dat 'embedding' alsmede 'intimate mixing' buiten het octrooi vallen.

5.32.

Dan nu de vraag of de uitleg van het hof begrijpelijk is.

5.33.

Daarbij benadruk ik allereerst nog eens dat de toets is of de gemiddelde vakman het octrooi aldus zal verstaan dat met 'microcapsules' in het octrooi slechts wordt gedoeld op micro-bubbles, waaronder ingevolge de onomstreden tweede alinea van r.o. 6 wordt verstaan een kern van werkzame stof, omgeven door een laagje van polymeer materiaal, dan wel of hij het octrooi zal verstaan in die zin dat daaronder tevens worden begrepen 'micro-sponges', in de onomstreden derde alinea van r.o. 6 omschreven als een matrix van polymeer waarin partikeltjes van werkzame stof zijn ingebed.

5.34.

Vervolgens wijs ik erop dat het hof - evenals de rechtbank - er kennelijk van uitgaat dat die kern van werkzame stof bestaat uit een waterige oplossing. Ik verwijs naar de citaten uit de octrooibeschrijving in r.o. 9 van 's hofs arrest. Ik neem daarbij in aanmerking dat het hof ten aanzien van de aldaar aangehaalde bewoordingen uit het octrooi die duiden op een waterige oplossing32. geen enkel voorbehoud heeft gemaakt.

5.35.

Ten derde wijs ik erop dat het hof in de achtste alinea van r.o. 9 (beginnend met: Dit wijst wederom...), aanknoopt bij de in het Boswell-octrooi beschreven systemen,33. en dat het hof de in het Syntex-octrooi bedoelde microcapsules, mede in het licht van de bereidingswijze kennelijk schaart onder het type 'micro-encapsulation' als één van de drie varianten in het Boswell-octrooi, die het hof duidelijk afzet tegen de andere varianten in dit Boswell-octrooi, te weten 'embedding' en 'intimate mixing'.

5.36.

Uit het voorgaande volgt dat het hof kennelijk een onderscheid heeft gemaakt tussen capsules bestaande uit een door polymeer ingekapselde waterdruppel met opgeloste werkzame stof enerzijds, en de 'micro-sponges' bestaande uit polymeer met diverse partikeltjes werkzame stof anderzijds, waarbij het hof tevens tot de slotsom is gekomen dat de omvang van het Syntex-octrooi zich in ieder geval niet tot de laatst vermelde microcapsule uitstrekt. Deze (feitelijke) uitleg van het hof, dat duidelijk zijn gedachtegang laat blijken, acht ik alleszins begrijpelijk.

5.37.

Syntex' (in het laatste woordblok van onderdeel II.A.4 herhaalde) stelling dat de in het octrooi beschreven bereidingswijze wel degelijk kan leiden (mijn cursivering, A-G) tot microcapsules met een polymere matrixstructuur ('microsponges'), is door het hof niet onbegrijpelijk terzijde gelaten, nu naar het kennelijk oordeel van het hof de in het octrooi zelf beschreven bereidingswijze tot het aannemen van die mogelijkheid geen aanleiding geeft, en het hof bij de beoordeling van een en ander kennelijk, en terecht, aansluiting heeft gezocht bij de perceptie van de gemiddelde vakman. Een nadere uitwerking geef ik in een voetnoot.34.

5.38.

Ook Syntex' stelling dat het overigens voor het ontstaan van een matrixstructuur in een microcapsule niet relevant is of de werkzame stof als een waterige oplossing dan wel als kleine deeltjes aan het opgeloste polymeer wordt toegevoegd, is door het hof niet onbegrijpelijk terzijde gelaten vanuit de - juiste - optiek van de perceptie van de gemiddelde vakman. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof, vanuit die optiek, daaraan niet vond afdoen de tekst waarnaar het onderdeel verwijst, nl. de Memorie van antwoord sub 25. Niet onbegrijpelijk heeft het hof kennelijk geoordeeld dat hetgeen aldaar wordt vermeld over de Nederlandse octrooiaanvrage 85.02787, niet behoort tot het bereik van de gemiddelde vakman die van het Syntex-octrooi kennis neemt.35.

De klacht dat het hof voorbij gegaan is aan de in nr 25 MvA vervatte stelling dat bedoelde, in r.o. 7 van het vonnis opgenomen afbeelding van de mircosponge, een product zou zijn dat volgens Syntex is verkregen volgens de (aldus Syntex) als voorbeeld in het octrooi beschreven werkwijze, kan Syntex evenmin baten. In nr 25 MvA heeft Syntex (wederom) niet naar de voor de gemiddelde vakman richtinggevende inhoud van het octrooischrift verwezen, doch (wederom) naar een andere publicatie. Ook hier acht ik de nadere uitwerking van mijn commentaar meer iets voor een voetnoot.36.

5.39.

Onderdeel II.A.4 kan dan ook niet tot cassatie leiden.

5.40.

Volgens onderdeel II.A.5 heeft het hof een essentiële stelling van Syntex, in de CvA in interventie onder 5, over het hoofd gezien. Aldaar heeft Syntex gewezen op 'tabel 1 van het octrooi waarin een continue afgifte wordt getoond van de actieve bestanddelen gedurende minimaal 24 dagen (in de rat) en meer dan 30 dagen (in de rhesus-aap)'. Syntex heeft toen gesteld: 'indien conclusie 1 slechts betrekking zou hebben op de 'microbubbles' als omschreven door Debiopharm, zou er geen of slechts minimale afgifte plaatsvinden aan het begin omdat het actieve bestanddeel zich binnen de capsule zou bevinden, gevolgd door een 'catastrofale' afgifte na de hydrolyse van de schil van polymeer of een deel daarvan'. Deze stelling is, aldus het onderdeel, herhaald in punt 30 van de pleitnota van Van Nispen en Van den Broek en niet bestreden door Debiopharm.

5.41.

Het onderdeel verliest uit het oog dat het nog steeds gaat om de vraag of de gemiddelde vakman onder de 'microcapsules' in het octrooi ook de 'microsponges' zal verstaan, een en ander als door het hof in r.o. 6 onderscheiden (tegen welke onderscheiding geen grief is gericht).

Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de gemiddelde vakman (in elk geval) niet uit (nu juist) de door Syntex nu bij Conclusie van antwoord in interventie sub 5 voorgehouden lezing van 'tabel 1 van het octrooi waarin een continue afgifte wordt getoond van de actieve bestanddelen gedurende minimaal 24 dagen (in de rat) en meer dan 30 dagen (in de rhesus-aap)' zou afleiden dat het octrooi mede de micro-sponge zou omvatten.

Dit oordeel van het hof acht ik allerminst onbegrijpelijk.

5.42.

Ook als ik in aanmerking neem dat bij het onderhavige onderdeel de devolutieve werking van het appel aan de orde is, is het naar mijn mening niet onbegrijpelijk dat het hof, dat niet gehouden was alle stellingen van partijen (met zo veel woorden) te bespreken, deze stelling niet als essentieel heeft aangemerkt, tegen de zojuist aangegeven achtergrond, waarbij het gaat om de inschatting van de interpretatie van de gemiddelde vakman.

Evenmin acht ik onbegrijpelijk het kennelijk oordeel van het hof dat, na meeweging ervan, aan dit facet van het debat niet een zodanige rol toekwam dat het onontbeerlijk zou zijn daarop in te gaan.37.

5.43.

Onderdeel II.A.6 klaagt dat het hof in r.o. 9 ook geen inzicht geeft in zijn gedachtegang wat betreft de afweging van een billijke bescherming voor de octrooihouder enerzijds en een redelijke rechtszekerheid voor derden anderzijds. Het onderdeel acht het arrest ook in dit opzicht niet naar behoren gemotiveerd. Het hof had, zo stelt het onderdeel, als omstandigheid in ogenschouw moeten nemen, datgene waarin naar het wezen van de zaak de geoctrooieerde uitvinding bestaat, althans het wezen van de geoctrooieerde uitvinding zoals dit uit de conclusies van het octrooischrift in het licht van de beschrijving naar voren komt, althans de mate waarin de geoctrooieerde uitvinding vernieuwing heeft gebracht.

5.44.

Syntex uit hier slechts een algemene stelling. Enige concretisering in het middel in relatie tot eerdere desbetreffende stellingen van Syntex ontbreekt in het middel. Ik meen daarom dat dit onderdeel afstuit op art. 407 lid 2 Rv.

Daarmee is nog niet van de baan een klacht van Syntex over door het hof ten onrechte niet aangenomen equivalentie. Klachten daaromtrent richt Syntex in middel III tegen de speciaal daaraan gewijde r.o. 13 van het hof. Bij de bespreking van dat middel kom ik daarop terug.

5.45.

Ik wijd intussen toch nog een paar opmerkingen aan de klacht in onderdeel II.A.6. Geconstateerd zij dat het onderdeel alleen een motiveringsklacht inhoudt en geen rechtsklacht. Het hof is in r.o. 7 ook met juistheid uitgegaan van de toepasselijke maatstaf van art. 69 EOV met inbegrip van het daarbij behorende uitlegprotocol (zie hierboven, § 5.8 e.v. ) , terwijl het hof in r.o. 8 en r.o. 9 onmiskenbaar de door deze maatstaf aangegeven beoordelingswijze volgt.

De algemeen gestelde klacht van onderdeel II.A.6 dient m.i. ten overvloede haar Waterloo te vinden in hetgeen het hof in r.o. 10 overwogen heeft over datgene waarin naar het wezen van de zaak de geoctrooieerde uitvinding bestaat, althans het wezen van de geoctrooieerde uitvinding zoals dit uit de conclusies van het octrooischrift in het licht van de beschrijving naar voren komt. Het hof heeft immers in r.o. 10 overwogen dat een juiste verhouding van de verschillende bestanddelen, waaronder een bepaalde diameter van de capsules, tot de essentiële kenmerken van het octrooi behoort.38.

Aldus stuit onderdeel II.A.6, voor zo ver al ontvankelijk, af op het missen van feitelijke grondslag. Ik onderken dat de inhoud van 's hofs r.o. 10 door Syntex wordt aangevochten, maar dat is het onderwerp van middel II.B.

5.46.

Middel II.B bevat een motiveringsklacht tegen r.o. 10. Ik geef die overweging gemakshalve hieronder weer:

'10.

Uit de conclusies, bezien in het licht van de beschrijving, volgt bovendien dat een juiste verhouding van de verschillende bestanddelen, waaronder een bepaalde diameter van de capsules, tot de essentiële kenmerken van het octrooi behoort. In de beschrijving is daaromtrent vermeld (pag. 8, regels 23-27):

'The compositions of this invention exhibit sustained release of the encapsulated compounds over extended periods of time. This time period may range from one month to 3 years depending on the composition of the encapsulating excipient, its molecular weight, the diameter of the capsule, and the presence of a polymer hydrolysis modifying agent in the core.'

Bij pleidooi is namens Syntex bevestigd dat door de juiste keuze van parameters (de lactide/glycolide-molverhouding van het PLGA-copolymeer, zijn molecuulgewicht en de diameter van de microcapsule) een continue afgifte van LH-RH kon worden bewerkstelligd gedurende minimaal een maand.'

5.47.

Het middel acht 's hofs overweging onbegrijpelijk, althans onvoldoende met redenen omkleed, omdat zonder nadere toelichting niet valt in te zien hoe de omstandigheid dat de diameter van de microcapsule tot de essentiële kenmerken van het octrooi behoort, althans een parameter van belang om een continue afgifte van LH-RH te bewerkstelligen gedurende minimaal een maand, ertoe kan leiden dat de term 'microcapsule form' in conclusie 1 van het octrooi zodanig uitgelegd moet worden dat alleen de zogenaamde 'micro bubbles' daaronder vallen.

Nu, aldus het middel, door Syntex is gesteld (en door Debiopharm althans in hoger beroep niet langer is weersproken) dat Decapeptyls [bedoeld zal zijn: Debiopharms, A-G] preparaat voldoet aan het gedeelte van het kenmerk 'the lactide/glycolide molar ratio of the copolymer, its molecular weight, the capsule diameter39., and the polymer hydrolysis modifying agent (if present), being such that the composition exhibits sustained release of an effective amount of the polypeptide over a period of at least one month', geeft het hof naar de mening van Syntex onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang.

5.48.

Syntex geeft noch in het middelonderdeel, noch in de schriftelijke toelichting aan waar zij de stelling dat ook voor Decapeptyl de diameter van cruciaal belang zou zijn, heeft geponeerd. Bij het doornemen van de stukken ben ik een dergelijke stelling ook niet, laat staan met zo veel woorden, tegengekomen.40. Debiopharm daarentegen heeft in haar pleitnotities in eerste aanleg op p. 9 e.v. onder de punten 19 e.v., uitvoerig betoogd dat de diameter van Decapeptyl, in tegenstelling tot die van het preparaat in het Syntex-octrooi, juist niet van belang is. Uit niets is mij gebleken dat Debiopharm haar betoog op dit punt naderhand heeft prijsgegeven.

Syntex' klacht, die er kennelijk van uitgaat dat het hof had moeten aannemen dat tussen partijen in confesso zou zijn dat de desbetreffende parameters, waaronder juist ook de diameter, voor de beide producten gelijk zijn en dat het hof aan dit gegeven niet zonder nadere motivering had mogen voorbij gaan, berust derhalve op een onjuiste lezing van de stukken en faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

5.49.

Middel 11.C richt zich tegen r.o. 12 van het arrest.

5.50.

Bij alle onderdelen van middel II.C moet voorop gesteld worden dat de aangevallen overweging 12 de beslissing niet draagt. Het hof heeft deze uitdrukkelijk ten overvloede gegeven. Indien de klachten in de middelen II.A en II.B tegen rechtsoverwegingen 9 en 10 falen, stuit middel II.C in zijn geheel reeds af op gebrek aan belang.41.

5.51.

Bij de onderscheiden onderdelen van middel II.C plaats ik de volgende opmerkingen. Ik geef gemakshalve eerst de tekst van r.o. 12, eerste woordblok, hieronder weer:

'12.

Het hof overweegt nog ten overvloede, dat ook uit het verleningsdossier, waarop beide partijen een beroep hebben gedaan, blijkt dat de aanduiding 'microcapsule form' in conclusie 1 uitgelegd dient te worden, zoals hiervoor omschreven.

In de brief van octrooigemachtigde I.M Armitage van 7 juli 1988 wordt immers een uitleg gegeven van de drie fasen van vrijgeven van de werkzame stof LH-RH uit de microcapsules. De eerste fase is een fase, waarbij enig LH-RH, dat bij het vormen van het omhulsel op het omhulsel is achtergebleven, wordt vrijgegeven. De tweede fase is een fase, waarbij de degradatie van het polymeer van het omhulsel nog zo weinig is voortgeschreden, dat 'this prevents nearly all internal drug from escaping from the microcapsules'. De derde fase tenslotte is een fase van 'active release, occurring only once sufficient polymer has been hydrolyzed (...) to initiate microcapsule degradation, the LHRH analog then diffusing out through microcapsule degradation, the LHRH analog then diffusing out through the progressively collapsing microcapsule material'(pag. 6).'

5.52.

Onderdeel II.C.1 poneert in de eerste plaats een rechtsregel die door het hof geschonden zou zijn: de regel dat de rechter slechts wanneer hij oordeelt dat het voor de gemiddelde vakman ook na bestudering van de beschrijving en (eventuele) tekeningen nog voor redelijke twijfel vatbaar blijft hoe de inhoud van de conclusies moet worden begrepen, gebruik zal mogen maken van verhelderende gegevens uit het verleningsdossier. Het middel grijpt hierbij kennelijk terug op de door mij hierboven (§ 5.14) aangehaalde passage uit r.o. 3.4.1 van het Ciba-Geigy/Oté-arrest van 13 januari 1995.

5.53.

Het onderdeel miskent dat de bedoelde regel, naar uit de context van deze rechtsoverweging van de Hoge Raad blijkt, niet strekt ter bescherming van de octrooihouder, maar van de daar bedoelde derden. Het is de octrooihouder die pas te zijnen gunste een beroep op eventuele verhelderende gegevens in het openbare gedeelte van het verleningsdossier mag doen, nadat de rechter van oordeel is dat voor de gemiddelde vakman ook na bestudering van de beschrijving en (eventuele) tekeningen nog voor redelijke twijfel vatbaar blijft hoe de inhoud van de conclusies moet worden begrepen. Anders gezegd: laten naar het oordeel van de rechter de beschrijving en in voorkomend geval de tekeningen geen redelijke twijfel erover bestaan dat het aangevallen voortbrengsel of de aangevallen werkwijze niét onder de bescherming van het octrooi valt, dan komt aan de octrooihouder geen beroep te zijnen gunste toe op eventuele verhelderende gegevens in het openbare gedeelte van het verleningsdossier.

In de voormelde overweging van de Hoge Raad, bezien in de context ervan, valt evenwel niet - omgekeerd - te lezen dat de derde, die door de octrooihouder wegens inbreuk is aangesproken, zijnerzijds geen beroep zou mogen doen op zijns inziens verhelderende gegevens uit het openbare gedeelte van het verleningsdossier, met het oog op de tussen partijen omstreden uitleg van de conclusies alsmede de beschrijving en in voorkomend geval de tekeningen in het octrooischrift.

5.54.

Het onderdeel miskent daarmee ook het karakter van 's hofs aangevallen overweging ten overvloede. Hoewel het hof kennelijk reeds van oordeel was dat in casu de beschrijving geen ruimte voor redelijke twijfel overliet dat Debiopharm's product Decapeptyl niét onder de bescherming van het octrooi valt, heeft het hof - dat onder die omstandigheden volgens de bedoelde regel van het Ciba-Geigy/Oté-arrest inderdaad niet een voor Syntex gunstiger interpretatie aan het verleningsdossier zou hebben mogen ontlenen42. - niettemin 'ten overvloede' nog inhoudelijk willen motiveren dat het verleningsdossier extra steun gaf aan Debioparm's desbetreffende stellingen. Dat stond het hof vrij (net zoals het het hof vrij stond om 'ten overvloede' te motiveren waarom Syntex' stellingen daaromtrent het hof ook inhoudelijk niet overtuigden), om niet te zeggen dat het het hof siert aan zodanig partijdebat aandacht te hebben willen geven.

5.55.

Op dit een en ander stuit de rechtsklacht van middel II.C af. Ten aanzien van de verdere klachten in het middel diene het volgende.

5.56.

De klacht in de tweede volzin van onderdeel II.C.1 houdt in dat het voor de gemiddelde vakman na bestudering van de beschrijving niet voor redelijke twijfel vatbaar is hoe de inhoud van de conclusies moet worden begrepen, omdat in confesso zou zijn dat de vakman in het algemeen geen onderscheid maakt(e) tussen hetgeen door Debiopharm 'micro-bubbles' resp. 'micro-sponges' wordt genoemd. Het onderdeel verwijst naar r.o. 8 in het eindvonnis van de rechtbank, die, zo begrijp ik de klacht, niet bestreden zou zijn.

De klacht berust op een verkeerde opvatting van de strekking van die overweging van de rechtbank. De rechtbank heeft daar slechts tot uitdrukking willen brengen dat onder de term 'microcapsules' diverse preparaten kunnen vallen. Dit was en is ook de visie van Debiopharm: zie onder meer pleitnotities in prima zijdens Debioharm, p. 11, nr 24 e.v. en van de memorie van grieven, blz. 5, nr 10. De omstandigheid dat de term microcapsule mogelijk min of meer als een verzamelnaam kon (kan) worden beschouwd, is evenwel - naar uit de verdere rechtsstrijd tussen partijen (zie de genoemde pleitnota t.a.p. nrs 24-25) evenals uit andere overwegingen van het hof blijkt - nu juist niet beslissend voor het type capsule waarop het octrooi betrekking heeft. Zo heeft Debiopharm blijkens (de toelichting op) haar grief 3, sub 8 tegen het vonnis van de rechtbank gesteld: 'Het gaat er niet om wat een vakman onder microcapsules verstaat maar het gaat erom wat een vakman onder microcapsules verstaat, zoals die in het octrooi worden gedefinieerd'.

Daarmee mist de klacht feitelijke grondslag, en is er van een treden buiten de grenzen van de rechtsstrijd geen sprake.

5.57.

In de laatste volzin van onderdeel II.C.1 voert Syntex (subsidiair) aan dat de in r.o. 12 genoemde brief van I.M. Armitage niet een verhelderend gegeven is dat 's hofs lezing van de term 'microcapsule' ondersteunt. Het onderdeel acht deze lezing onbegrijpelijk, nu Armitage niet gewaagt van een omhulsel maar van een oppervlakte, en hij evenmin gewaagt van enig LH-RH dat bij het vormen van het omhulsel is achtergebleven.

Mijnerzijds acht ik 's hofs lezing van de brief van de octrooigemachtigde I.M. Armitage d.d. 7 juli 199843. alleszins begrijpelijk (wat ik niet kan zeggen van de klacht daartegen).

Dat het hof surface heeft vertaald met omhulsel en niet met oppervlakte, doet niet terzake, nu duidelijk is wat het hof heeft bedoeld (als de vertaling van het hof al niet méér to the point is). Verder zien wij dat punt (i) op blz. 6 van de brief spreekt van 'First phase: diffusion release of drug on or close to the surface of the microcapsules'. Dat impliceert mijns inziens inderdaad vrijgeven van (bij het vormen) op of dicht bij het omhulsel (zo men wil: de oppervlakte) achtergebleven (zo men wil: aanwezig) LH-RH.

In het licht van r.o. 8 van 's hofs arrest (de vraag wat in het octrooi verstaan moet worden onder 'microcapsule form') kan niet gezegd worden dat de even genoemde passage uit het verleningsdossier niet verhelderend kan zijn.

5.58.

Onderdeel II.C.2 klaagt over het tweede woordblok van r.o. 12. Daar overweegt het hof (nog steeds ten overvloede):

'Ook uit de toelichting bij pleidooi namens Syntex blijkt, dat Syntex erin is geslaagd door een geschikte keuze van materialen en parameters de tweede fase te ecarteren, waardoor de eerste en de derde fase elkaar kunnen overlappen en de invloed van de tweede fase wordt uitgeschakeld. De uitleg van de drie fasen veronderstelt (en vereist) een omhulsel van polymeer materiaal rond een kern van LH-RH bevattende stof. Bij een constructie, waarbij het LH-RH is gedispergeerd in een matrix van polymeer materiaal (de 'microsponge' vorm) zullen de drie fasen zich niet voordoen, omdat het omhulsel, dat die drie fasen veroorzaakt, niet aanwezig is (maar zal vermoedelijk een min of meer continu vrijgeven van LH-RH, naarmate de matrix oplost, optreden).'

Syntex verwijst naar de stelling in het rapport Wiegerink onder 15, die door Debiopharm niet bestreden zou zijn, en waarin is gesteld dat de uitleg van de drie fasen 'is completely valid for the microsponge structure of the microcapsules'.

In onderdeel II.C.2 gaat het om een verwijt over het aanvullen van de feitelijke grondslag van het verweer. Onderdeel II.C.3 vervolgt met een motiveringsklacht.

5.59.

Het rapport Wiegerink is blijkens de pleitnota van mr Gielen zijdens Debiopharm ampel bestreden bij pleidooi in eerste aanleg. Uit niets blijkt dat Debiopharm dit rapport in zijn geheel of op een ten deze relevant onderdeel heeft erkend, resp. haar bezwaren daartegen heeft prijsgegeven. Het hof, aan wie als feitenrechter de uitleg van de processtukken is voorbehouden, heeft klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat een en ander mede geldt voor de hier bedoelde stelling sub 15 in het rapport Wiegerink. Dat is te minder onbegrijpelijk nu Debiopharm in prima nu juist één en andermaal gewezen heeft op het verschil in eigenschappen ten aanzien van het systeem van gefaseerde afgifte: zie met name de nrs 26-29 van de pleitnota van mr Gielen.

Van een verboden aanvullen van de feitelijke grondslag van het verweer en treden buiten de rechtsstrijd van partijen is daarmee geen sprake.

5.60.

In Onderdeel II.C.3 klaagt Syntex over onbegrijpelijkheid van 's hofs overweging dat het omhulsel drie fasen veroorzaakt, nu volgens Syntex niet valt in te zien dat het omhulsel die drie fasen zou veroorzaken, zulks mede in aanmerking genomen dat volgens Syntex in confesso is dat microbubbles geen geneesmiddeldeeltjes aan de oppervlakte van de capsules hebben. Het onderdeel verwijst hier naar de Conclusie van eis in interventie onder 7, alsmede naar middel II.A, onderdeel 5.

Het onderdeel acht op dezelfde gronden onbegrijpelijk 's hofs ook in onderdeel II.C.2 reeds aangevallen overweging dat de uitleg van de drie fasen een omhulsel van polymeer materiaal rond de kern van LH-RH bevattende stof veronderstelt (en vereist), en dat de drie fasen bij een constructie, waarbij LH-RH is gedispergeerd in een matrix van polymeer materiaal (de 'micro-sponge' vorm) zich niet zullen voordoen omdat het omhulsel niet aanwezig is.

5.61.

's Hofs oordeel dat de drie fasen zijn uitleg adstrueren, en dat zij zich bij een matrixstructuur (micro-sponges) niet zullen voordoen, acht ik niet onbegrijpelijk. De zienswijze van het hof is kennelijk mede gebaseerd op 's hofs uitleg van Syntex' uitgebreide betoog dat de onderzoekers erin geslaagd zijn om, door een juiste keuze van parameters, waaronder ook de diameter van de capsule, de tweede fase te ecarteren, en 's hofs uitleg van Debiopharms uitgebreide betoog dat voor de werking van Decapeptyl de grootte van de capsule niet maatgevend is. Ik verwijs naar § 5.48.

Dat maakt te meer verklaarbaar dat het hof blijkbaar geen gewicht heeft willen toekennen aan de in het onderdeel geciteerde opmerking van drs. Wiegerink in nr 15 van diens rapport.

5.62.

Aan het vorenstaande voeg ik nog toe dat drs. Wiegerink zijn in onderdeel II.C.2 bedoelde uitlating in zijn rapport t.a.p. (nr 15) niet onderbouwt. Voor zover het de micro-sponges betreft verwijst hij in zijn rapport onder nr 11 naar een artikel dat deze uitlating niet - of hoogstens zeer indirect - ondersteunt. Aldaar schrijft drs. Wiegerink niet meer dan dat de bereidingswijze als beschreven in het octrooi (blz. 7 regel 54 t/m blz. 8, regel 13) 'kan resulteren in microcapsules met een inwendige polymere matrixstructuur'. Vervolgens verwijst drs. Wiegerink naar een voetnoot bij dit artikel, in welke voetnoot wordt verwezen naar weer een (ander) artikel van de hand van de uitvinder van het Syntex octrooi. Nu het criterium volgens de kennelijke en juiste opvatting van het hof - nog steeds - gelegen moet zijn in de perceptie van de gemiddelde vakman bij lezing van het octrooischrift, kon naar het kennelijke en begrijpelijke oordeel van het hof een zodanige indirecte redenering, wat daar overigens van zij, niet opwegen tegen hetgeen het hof - ten overvloede - aan de hand van het verleningsdossier ten gunste van het standpunt van Debiopharm kon ontlenen.44.

5.63.

Ook Syntex' stelling in de derde regel van onderdeel II.C.3, inhoudende dat het in confesso zou zijn dat micro-bubbles geen geneesmiddeldeeltjes aan de oppervlakte van de capsule hebben, kan Syntex niet baten. De uitlating van Debiopharm in de Conclusie van eis in interventie sub 6 moet worden bezien tegen de achtergrond van de uiteenzetting van het totaalverschil tussen de micro-bubbles en de micro-sponges. Debiopharm duidt hier kennelijk niet op de werking van de micro-bubble in de eerste fase, maar in de derde fase. Overigens spreekt Syntex zelf - in lijn met het hof in de nu aangevallen r.o. 12.- al in de Conclusie van antwoord in interventie (punt 5, slot) over een mogelijke minimale afgifte aan het begin.

5.64.

Middel III richt zich tegen r.o. 13, luidende:

'13.

Voor het geval een beroep op equivalentie in de stellingen van Syntex besloten ligt, merkt het hof op, dat de 'micro-sponges' zoals door Debiopharm voor haar preparaat Decapeptyl toegepast, niet als een octrooirechtelijk equivalent van de 'micro-bubbles' volgens het octrooi worden beschouwd, omdat, zoals uit het voorgaande volgt, met 'micro-sponges' weliswaar eenzelfde resultaat (het gedurende langere tijd afgeven van een bepaald geneesmiddel LH-RH) wordt bereikt, maar wel op wezenlijk andere wijze (zonder drie, elkaar als dan niet overlappende fasen).'

5.65.

Onderdeel III.1 klaagt dat het oordeel dat met 'micro-sponges' eenzelfde resultaat wordt bereikt op wezenlijk andere wijze, nl. zonder drie, elkaar al dan niet overlappende fasen, berust op een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer en dat het hof daarmee buiten de rechtsstrijd van partijen treedt resp. zijn oordeel onbegrijpelijk is. Het borduurt voort op onderdelen II.C.2 en IIC.3 en deelt het lot daarvan. Ik verwijs naar mijn opmerkingen bij de onderdelen II.C.2 en II.C.3.

5.66.

Onderdeel III.2 klaagt dat de desbetreffende overweging op een onjuiste rechtsgrondslag berust. Voor zover daaraan niet reeds met het voorgaande de bodem ontvalt, wijs ik nog op het volgende.

5.67.

Het onderdeel voert ter adstructie aan dat de wijze waarop hetzelfde resultaat (het gedurende langere tijd afgeven van een bepaald geneesmiddel) volgens het octrooi, in conclusie 1, wordt bereikt, hierin zou bestaan dat

'the lactide/glycolide molar ratio of the copolymer, its molecular weight, the capsule diameter, and the polymer hydrolysis modifying agent (if present), being such that the composition exhibits sustained release of an effective amount of the polypeptide over a period of at least one month.'

en in ieder geval niet hierin kan bestaan dat eenzelfde resultaat wordt bereikt zonder drie, elkaar al dan niet overlappende fasen, welke fasen in het octrooi zelfs niet worden genoemd en voor de vakman daaruit niet kenbaar zijn.

5.68.

Het onderdeel citeert alleen het laatste stuk van conclusie 1 in het Syntex-octrooi en laat weg wat daaraan vooraf gaat. Ik geef gemakshalve de volledige tekst van conclusie 1 hieronder nogmaals weer:

'A pharmaceutical composition designed for sustained release of an effective amount of drug over an extended period of time prepared in microcapsule form wherein the composition comprises:

at least one water soluble polypeptide which is a naturally occurring luteinizing hormone-releasing hormone (LH-RH), a synthetically prepared material of the same type or synthetically prepared analogues of naturally occurring LH-RH which act in some manner of the anterior pituitary gland to affect the release of luteinizing hormone (LH) and follicular stimulating hormone (FSH);

optionally, at least one polymer hydrolysis modifying agent selected from organic acids, acid salts, neutral salts and basic salts; and a biocompatible, biodegradable encapsulating polymer which is a poly(lactide-co-glycolide) copolymer;

the lactide/glycolide molar ratio of the copolymer, its molecular weight, the capsule diameter, and the polymer hydrolysis modifying agent (if present), being such that the composition exhibits sustained release of an effective amount of the polypeptide over a period of at least one month.'

Het onderdeel kan dus (ook) niet tot cassatie leiden, nu het hof bij de afwijzing in r.o. 13 van een beroep op equivalentie kennelijk en met juistheid de gehele conclusie 1 tot uitgangspunt heeft genomen (welke conclusie het hof in r.o. 10 terecht beoordeeld heeft in het licht van de beschrijving van de uitvinding).

5.69.

In dit verband herinner ik eraan dat het hof bij zijn uitleg geoordeeld heeft, kort gezegd, dat daarin de betekenis van microcapsule form voor de gemiddelde vakman - micro-bubbles of micro-sponges - bepalend is, en dat micro-sponges niet vallen onder de microcapsules als in het octrooi bedoeld .

5.70.

Ik herinner er voorts aan dat de rol van de 'drie, elkaar al dan niet overlappende fasen' voor de vakman kenbaar is uit het verleningsdossier. Of het hof daaraan betekenis mocht toekennen is onderwerp van middel II.C. Het onderhavige middelonderdeel III.2 zal m.i. het lot van dat middel delen.