HR, 15-11-2002, nr. C00/279HR

Rolnummer C00/279HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 13 september 2002

Conclusie inzake

1. [eiser 1]

2. [eiseres 2]

tegen

[verweerder]

Inleiding

1. In deze zaak gaat het om het volgende. Thans eisers tot cassatie (verder: [eiser] c.s.) hebben onder thans verweerder in cassatie, notaris [verweerder] (verder ook: de notaris), en diens compagnon derdenbeslag gelegd op "alle gelden, zaken en/of geldswaren, die de derde-gearresteerde verschuldigd mocht zijn of worden aan of onder hun berusting mochten hebben of verkrijgen van" [betrokkene 1]. (Ik spreek in navolging van het Hof van [betrokkene 1]; uit de in appèl in het geding gebrachte stukken blijkt dat het gaat om [betrokkene 1].) Genoemde [betrokkene 1] heeft ten overstaan van notaris [verweerder] een onroerende zaak verkocht en geleverd. De koopsom (die naar gangbare praktijk pas aan de verkoper wordt doorbetaald ingeval zekerheid is verkregen omtrent een onbelaste en onbezwaarde levering) is door de koper gestort op de rekening van de door de notaris opgerichte Stichting derdengelden; dit laatste conform hetgeen destijds werd voorgeschreven door de Beroepsregels van de Koninklijke Notariële Broederschap. De koopsom is vervolgens na het transport aan de verkoper uitbetaald. Het Hof heeft vooropgesteld dat partijen in dit geding verdeeld worden gehouden door de vraag of het door [eiser] c.s. onder de notaris gelegde beslag zich ook uitstrekte tot de door de koper aan de Stichting betaalde en onder de Stichting berustende gelden zoals [eiser] c.s. stellen maar de notaris betwist; het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Daartegen richt zich het middel.

2. Tussen partijen staat het volgende vast:

i) Notaris [verweerder] heeft in 1996 als notaris zijn ministerie verleend bij een onroerende zaaktransactie waarbij [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] verkocht en leverde het pand [a-straat 1] te [plaats] voor de prijs van f 375.000,-.

ii) [eiser] c.s. pretendeerden ieder een vordering op [betrokkene 1] van ongeveer f 50.000,-. Ter verzekering van de betaling van deze vordering hebben zij op 4 januari 1996 te 14.00 uur derdenbeslag gelegd onder [verweerder] & [betrokkene 3] notarissen te [vestigingsplaats] op "alle gelden, zaken en/of geldswaarden, die derde-gearresteerde verschuldigd mocht zijn of worden aan of onder hun berusting mochten hebben of verkrijgen van" [betrokkene 1], een en ander tot een bedrag van f 130.000,-.

iii) Het transport van het hiervoor genoemde pand aan [betrokkene 2] vond eveneens op 4 januari 1996 plaats. De ten overstaan van de notaris opgemaakte transportakte is op die dag te 13.59 uur aan de bewaarder van het Kadaster en de Openbare Registers te Eindhoven aangeboden.

iv) In de akte van levering staat vermeld dat de koopprijs met bijbehorende kosten is voldaan door storting op de rekening van de Stichting [A] (hierna ook: de Stichting of de Stichting derdengelden); de ten behoeve van deze betaling opgemaakte nota van de notaris d.d. 4 januari 1996 vermeldde ook uitsluitend bankrekeningen van de Stichting.

v) Uit het door de notaris overgelegde bankafschrift van de Stichting nr. 254 d.d. 4 januari 1996 blijkt dat de koopsom inderdaad op de bankrekening van de Stichting is overgemaakt.

vi) De kooppenningen zijn op de dag van het transport om omstreeks 15.21 uur contant aan [betrokkene 1] uitbetaald.

3. Bij inleidende dagvaarding van 31 mei 1996 hebben [eiser] c.s. gevorderd de notaris te veroordelen tot het doen van een gerechtelijke verklaring van de vorderingen en zaken die door het onder hem, ten laste van [betrokkene 1], gelegde derdenbeslag zijn getroffen en hem voorts te veroordelen tot betaling en afgifte van hetgeen volgens vaststelling van de Rechtbank aan eisers zal blijken toe te komen. Zij hebben daartoe aangevoerd dat de notaris op 5 januari 1996 ten onrechte heeft verklaard dat er tussen hem en de schuldenaar van [eiser] c.s., de beslagdebiteur [betrokkene 1], geen enkele rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan uit hoofde waarvan deze schuldenaar iets van hem te vorderen zou hebben of krijgen; zij hebben zich daarbij op het standpunt gesteld dat [betrokkene 1] op de notaris een vordering tot afdracht van de koopsom had. Hetgeen [eiser] c.s. ter ondersteuning van dit standpunt hebben aangevoerd komt kort samengevat daarop neer dat de Stichting slechts een instrument was door middel waarvan de notaris de aan hem toevertrouwde gelden onder zijn berusting hield. Zij hebben in dat verband aangevoerd dat de Stichting gezien art. 3 lid 1 van de statuten ten doel heeft om gelden in beheer te nemen die aan de notaris uit hoofde van zijn ambt worden toevertrouwd en voorts dat volgens de concept-koopovereenkomst de koopsom diende te worden voldaan door creditering van de bank- en/of girorekening(-en) van de notaris. In hoger beroep hebben [eiser] c.s. bovendien nog betoogd dat uit de modelovereenkomst tussen de notaris en de Stichting blijkt dat de notaris aan de Stichting volmacht geeft om betalingen in ontvangst te nemen en betalingen te doen, derhalve deze verrichtingen namens de notaris te doen.

4. De notaris heeft de vordering bestreden. Hij heeft geconstateerd dat "kern van de discussie tussen partijen" is de vraag of hij gelden voor de beslagdebiteur [betrokkene 1] onder zich had waarop door eisers een rechtsgeldig beslag was gelegd. Hij heeft betoogd dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord omdat de koopsom niet onder hem berustte doch onder de Stichting, een volledig zelfstandige entiteit bestemd om gelden van derden die aan de notarissen uit hoofde van hun ambt of beroep worden toevertrouwd, rechtstreeks van degenen die deze gelden willen toevertrouwen te ontvangen, afgescheiden van het privé- en ondernemingsvermogen van de notarissen te beheren en volgens de aanwijzingen van de notaris in diens hoedanigheid van bestuurder vervolgens uit te keren. De enige band tussen de notaris privé en deze Stichting is - aldus de notaris - de bestuursfunctie van de notaris in de Stichting. De notaris heeft een copie van de statuten van de Stichting overgelegd alsmede een copie van de door de Koninklijke Notariële Broederschap uitgevaardigde Beroepsregel voor notarissen inzake Stichtingen Derdengelden (hierna ook: de Beroepsregel). Hij heeft gewezen op de slotzin onder punt 1 van de Toelichting bij deze Beroepsregel luidende: "De in de Stichting aanwezige gelden behoren goederenrechtelijk tot haar vermogen, zij houdt als 'trustee' gelden voor zichzelf." De notaris heeft geconcludeerd dat hij zorgvuldig en overeenkomstig zijn verplichtingen heeft gehandeld door de Stichting in zijn hoedanigheid van bestuurder de opdracht/aanwijzing te geven om de kooppenningen aan de verkoper uit te betalen. De notaris heeft in appèl betoogd dat het een feit van algemene bekendheid was dat in het notariaat gelden alleen via een stichting beheer derdengelden konden en mochten lopen, althans in het hier ter zake doende tijdvak, en dat deelnemers aan het rechtsverkeer derhalve weten, althans behoren te weten, dat de derdengelden onder de Stichting berusten en dat zij derhalve onder de Stichting beslag moeten leggen. Hij heeft voorts erop gewezen dat in een door thans eiser tot cassatie sub 2 geëntameerde klachtprocedure de Kamer van Toezicht en in appèl het Gerechtshof te Amsterdam ook uitdrukkelijk hebben geoordeeld dat de notaris te dezen als notaris zorgvuldig heeft gehandeld en dat daarbij is overwogen dat het onder de notaris gelegde beslag zich niet uitstrekt over de onder de Stichting berustende gelden.

5. De Rechtbank te 's-Hertogenbosch heeft de vordering van [eiser] c.s. bij vonnis van 8 januari 1999 afgewezen. Zij overwoog daartoe onder meer dat de notaris ter zake van de koopsom geen verplichting jegens [betrokkene 1] had en ook overigens niet is gesteld of gebleken dat een verplichting van de notaris jegens [betrokkene 1] bestond. Zij overwoog voorts dat het op 4 januari 1996 door [eiser] c.s. onder de notaris gelegde beslag zich niet uitstrekte over hetgeen onder de Stichting berustte en dat derhalve de Stichting de onder haar berustende koopsom aan [betrokkene 1] kon en mocht doorbetalen en voorts dat de Stichting met deze betaling, die dus niet in weerwil van het beslag is verricht, bevrijdend aan [betrokkene 1] heeft betaald.

6. Nadat het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij tussenarrest van 22 februari 2002 de zaak naar de rol had verwezen voor overlegging van stukken, heeft het Hof bij eindarrest van 6 juni 2000 het bestreden vonnis bekrachtigd. Daartoe overwoog het als volgt na - in rechtsoverweging 8.3 - te hebben vooropgesteld dat partijen verdeeld worden gehouden door de vraag of het door [eiser] c.s. onder de notaris gelegde beslag zich ook uitstrekte tot de door de koper aan de Stichting betaalde en onder de Stichting berustende gelden zoals [eiser] c.s. stellen maar de notaris betwist:

"8.4. Beslissend voor het antwoord op de hiervoor weergegeven vraag is of geoordeeld moet worden dat het onder de stichting berustende geld deel is gaan uitmaken van het vermogen van de notaris en tevens onder hem zelf berust.

De stichting is een van de notaris zelf te onderscheiden rechtssubject. De koper heeft betaald aan de stichting. De stichting heeft voldaan aan de verkoper. De notaris heeft als bestuurder van de stichting opdracht gegeven tot uitbetaling aan de verkoper. Die opdracht is overeenstemming met het doel van de stichting: (art. 3 lid 1 statuten) het in beheer nemen van gelden die uit hoofde van zijn ambt aan de notaris worden toevertrouwd om deze tezijnertijd aan de rechthebbende uit te keren of te restitueren aan degene die deze gelden aan de notaris toevertrouwde. Die opdracht is ook in overeenstemming met de aan de notaris in die statuten gegeven bevoegdheid: (art. 3 lid 2) de stichting ontvangt de derdengelden rechtstreeks van degenen die deze willen toevertrouwen, zij voert daarover het beheer en keert overeenkomstig de aanwijzingen van de notaris uit. Blijkens de considerans is de stichting in het leven geroepen om te voorkomen dat aan de notaris toevertrouwde derdengelden zich met zijn vermogen vermengen.

8.5. Onder deze omstandigheden en bij deze gang van zaken oordeelt het hof evenals de rechtbank dat bedoelde gelden niet vermengd zijn met het vermogen van de notaris zodat, anders dan [eiser] in zijn memorie van grieven onder 6 betoogt, niet kan worden geoordeeld dat hij ten tijde van het beslag enig geld aan de verkoper verschuldigd was of geld van de verkoper onder zich had. De omstandigheid dat de notaris als bestuurder van de stichting bevoegd was tot het geven van opdrachten tot uitbetaling van onder de stichting berustende gelden, heeft niet de daaraan door [eiser] gestelde betekenis dat die stichting slechts een instrument is door middel waarvan hij gelden als de onderhavige onder zich houdt. Ook de omstandigheid dat de transporterende notaris een verantwoordelijkheid heeft ten aanzien van de nakoming door de partijen van hun verplichting tot levering en betaling betekent niet noodzakelijk dat de kooppenningen zijn vermogen (moeten) passeren. Deze zorgplicht jegens partijen bij de koop kan ook worden nagekomen door als bestuurder van een stichting als hier aan de orde opdrachten tot inontvangstneming en uitbetaling te geven.

Dit oordeel leidt tot de gevolgtrekking dat de grieven I tot en met IV die van een ander standpunt uitgaan en stellen dat ondanks de gebruikmaking van een stichting de gelden aan de notaris zelf zijn toevertrouwd en dat de notaris dus terzake de koopsom verplichtingen jegens de verkoper had, falen. Zij behoeven daarom geen afzonderlijke bespreking meer."

7. [eiser] c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het Hof. De notaris heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht waarna [eiser] c.s. nog hebben gerepliceerd.

Het cassatiemiddel

8. Middelonderdeel 1 strekt ten betoge dat het Hof met zijn overweging dat partijen verdeeld worden gehouden door de vraag of het door [eiser] c.s. onder de notaris gelegde beslag zich ook uitstrekte tot de door de koper aan de Stichting betaalde en onder de Stichting berustende gelden zoals [eiser] c.s. stellen maar de notaris betwist en dat voor het antwoord op deze vraag beslissend is of geoordeeld moet worden dat het onder de Stichting berustende geld deel is gaan uitmaken van het vermogen van de notaris, heeft miskend dat de vraag waar het in casu om gaat is of de vordering van [betrokkene 1] tot uitbetaling van de door de koper op een rekening van de Stichting gestorte kooppenningen een vordering was op de notaris dan wel een vordering op de Stichting. Het antwoord op deze laatste vraag hangt ervan af - aldus het middel - welke zin partijen - dat wil zeggen [betrokkene 1], notaris [verweerder] en eventueel ook de koper - in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. Het middelonderdeel wijst in dat verband erop dat [eiser] c.s. ter adstructie van het betoog dat [betrokkene 1] een vordering had op notaris [verweerder] tot afdracht van de koopsom, respectievelijk dat de koper de door haar aan [betrokkene 1] verschuldigde koopprijs aan de notaris en niet aan diens Stichting derdengelden heeft toevertrouwd, hebben gesteld dat:

- in de conceptkoopovereenkomst wordt gesproken van betaling via het kantoor van de notaris;

- in art. 3 lid 1 van de statuten van de Stichting derdengelden als doelstelling van de Stichting wordt vermeld het in beheer nemen van alle gelden die uit hoofde van hun ambt of beroep worden toevertrouwd aan notaris [verweerder] en/of notaris [betrokkene 3];

- in de modelovereenkomst tussen de notaris en de stichting door de notaris aan de stichting volmacht wordt gegeven om betalingen in ontvangst te nemen en betalingen te doen, derhalve om deze betalingen namens de notaris te doen.

Middelonderdeel 2 klaagt dat het - gegeven de inzet van de discussie in feitelijke instanties en de in middelonderdeel 1 genoemde (hiervoor weergegeven) stellingen van [eiser] c.s. - onduidelijk is wat het Hof heeft bedoeld met zijn overweging dat de koper de koopsom heeft betaald aan de Stichting, althans dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom naar zijn oordeel de koper de koopprijs aan de Stichting heeft betaald in plaats van slechts dat de koper het bedrag op een rekening van die Stichting heeft doen storten ter betaling aan [verweerder] en waarom naar zijn oordeel deze betaling aan de Stichting tevens betekent dat [betrokkene 1] een vordering kreeg tot uitbetaling niet op notaris [verweerder], doch op de Stichting. Middelonderdeel 3 klaagt dat bovendien onjuist, althans onbegrijpelijk, is 's Hofs oordeel dat de door de koper op rekening van de Stichting betaalde kooppenningen deel zijn gaan uitmaken van het vermogen van die Stichting en niet van het vermogen van de notaris. Betoogd wordt dat bedoelde gelden slechts tot het vermogen van de Stichting behoorden indien de Stichting jegens de koper aanspraak op afdracht aan haar kon maken of indien [betrokkene 1] en de Stichting waren overeengekomen dat op laatstgenoemde de verbintenis rustte om hem de koopsom af te dragen. De omstandigheden waarop het Hof zijn gewraakte oordeel heeft gebaseerd, kunnen niet tot dat oordeel leiden nu deze omstandigheden evenmin kunnen leiden tot de slotsom dat de notaris ten tijde van het beslag geen geld aan de notaris verschuldigd was of geld van de verkoper onder zich had. Aldus het middel.

In hun schriftelijke toelichting hebben [eiser] c.s. laten weten dat zij niet langer willen bestrijden dat het overboeken van de koopprijs door de koopster van het onroerend goed op zichzelf tot een toename aan de actieve zijde van het vermogen van de Stichting heeft geleid, doch dat zij wel vasthouden aan hun standpunt dat het overboeken door koopster naar de rekening van de Stichting is geschied in het kader van het toevertrouwen door koopster van de koopprijs aan de notaris in die zin dat zij erop rekende dat hij ervoor zou zorgen dat de koopprijs te bestemder plaatse zou terechtkomen.

9. Ik begrijp de hiervoor weergegeven passage uit de schriftelijke toelichting aldus dat [eiser] c.s. thans - met de notaris, de Rechtbank en het Hof - ervan uitgaan dat de door de koper op rekening van de Stichting overgemaakte kooppenningen deel zijn gaan uitmaken van het vermogen van de Stichting en niet van het vermogen van de notaris. Dat uitgangspunt is juist; voorzover [eiser] c.s. met de in hun schriftelijke toelichting gemaakte restrictie zoals hiervoor weergegeven, willen betogen dat dit uitgangspunt niet onverkort geldt, faalt dit betoog. De notaris heeft terecht in dit geding erop gewezen dat notarissen uit hoofde van de Beroepsregel inzake de Stichtingen derdengelden van de Koninklijke Notariële Broederschap (Nieuwsbrief Notariaat 1995/1, Bijlage VI) verplicht waren de zogenaamde derdengelden (de gelden die de notaris als zodanig worden toevertrouwd om te bestemder tijd uit te keren aan de rechthebbenden) onder te brengen in een speciaal daartoe in het leven geroepen Stichting die de derdengelden rechtstreeks ontvangt van degenen die deze moeten of willen toevertrouwen, die de derdengelden beheert en ten slotte doorbetaalt of restitueert overeenkomstig de aanwijzingen van de notaris in diens hoedanigheid van bestuurder van de Stichting; deze Beroepsregel, die gold in de periode 1 juli 1995 - 1 oktober 1999, strekte ertoe om in civielrechtelijke zin de derdengelden af te scheiden van het bedrijfs- en privé-vermogen van de notaris. Die afscheiding werd gerealiseerd doordat de derdengelden op de bank- of girorekening van de Stichting werden overgemaakt. Met name omdat de bank- of girorekening waarop de derdengelden werden gestort, op naam stond van de Stichting, een zelfstandige rechtspersoon, geldt in ons wettelijk systeem immers dat de derdengelden deel gingen uitmaken van het vermogen van de Stichting nu met de storting op die rekening van een in identificeerbare vorm afgescheiden bedrag geen sprake was. Zie HR 3 februari 1984, NJ 1984, 752, (Slis-Stroom) m.nt. WMK.

De beroepsregel is ingevoerd als reactie op het faillissement van notaris S. dat leidde tot het zojuist genoemde arrest van 3 februari 1984. In dit arrest ging het om de vraag of de door de notaris op een zijn naam staande bankrekening ontvangen geldbedrag dat afkomstig was van de koper van een onroerende zaak en dat bestemd was om aan de verkoper te worden doorbetaald, buiten het - na de ontvangst doch vóór de doorbetaling uitgesproken - faillissement van de notaris moet worden gehouden; de Hoge Raad beantwoordde de vraag ontkennend met een beroep op het wettelijk stelsel waarin beslissend is - aldus de Hoge Raad - dat het geld deel van het vermogen van de notaris is gaan uitmaken en "dat niet de weg is gekozen van storting van het bedrag op een afzonderlijke rekening ten name van de notaris met vermelding van diens hoedanigheid van opdrachtnemer van de betreffende koper en verkoper noch een voor wat betreft het afgescheiden blijven van het overgemaakte bedrag van het vermogen van de notaris daarmee gelijk te stellen weg". Annotator Kleijn wijst erop dat de Hoge Raad met zijn overweging "dat niet de weg is gekozen...." de weg heeft gewezen om te ontkomen aan de nadelige gevolgen van een faillissement van de notaris. Benadrukkend dat zolang een notaris failliet kan gaan, het publiek gevrijwaard moet worden voor de gevolgen van dit faillissement voor de gevallen waarin de notaris als vertrouwensman ter zake van geldstortingen fungeert, bespreekt hij de diverse daartoe openstaande wegen waaronder die van het oprichten van een Stichting. Die laatste weg is door de Koninklijke Notariële Broederschap gevolgd bij het uitvaardigen van zijn Beroepsregel inzake Stichtingen derdengelden. De stichtingsvorm is dan ook te beschouwen als "een - wat betreft het afgescheiden blijven van het overgemaakte bedrag van het vermogen van de notaris - daarmee gelijk te stellen weg" waarop de Hoge Raad in zijn zojuist genoemde arrest had gewezen. Bij de stichtingsconstructie wordt de gewenste afscheiding bereikt door de inzet van een afzonderlijke rechtspersoon die rechthebbende is van de vordering op de bank en van wiens vermogen de gestorte bedragen deel gaan uitmaken. Om te spreken met W. Snijders, Tijdschrift voor Insolventierecht 1999, p. 152: "De bescherming van betrokken derden zit hier niet in het kwaliteitskarakter van de rekening, maar in het feit dat die rekening aan de stichting toekomt, die als gevolg van haar doelomschrijving niet of nauwelijks andere schuldeisers heeft"; in vergelijkbare zin: S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, WPNR 6303 (1998), p. 140 en L. Groefsema, Gelden van derden, in: Onderneming en 5 jaar Nieuw Burgerlijk recht, 1997, p. 116; vgl. Rb Amsterdam, 28 juni 2001, JOR 2001, 199; kennelijk anders: Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam (2002), nr. 479.

Inmiddels zijn notarissen sedert de inwerkingtreding op 1 oktober 1999 (Stb. 382) van de nieuwe Wet op het Notarisambt (Stb. 1999, 190) verplicht tot het aanhouden van een of meer kwaliteitsrekeningen zoals bedoeld in art. 25 lid 1 van deze Wet. De wetgever heeft bepaald dat de vordering uit een zodanige kwaliteitsrekening (op de bankinstelling) aan de gezamenlijke belanghebbenden toebehoort (art. 25, lid 3) die in zoverre deelgenoten zijn in een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 BW, doch dat de notaris privatief bevoegd is tot beheer en beschikking over die rekening (art. 25, lid 2). Aan deze regeling zijn uitvoerige beschouwingen gewijd door: T.H.D. Struycken, WPNR 6241, p. 752 e.v. en Tijdschrift voor Insolventierecht, 1996, p. 166 e.v. en S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, WPNR 6303, p. 137 ev. zie ook de bijdragen van o.m. Tjittes, Vranken, Vriesendorp en Van Erp in de bundel Inzake kwaliteit, 1999 alsmede de bespreking daarvan door W. Snijders in Tijdschrift voor Insolventierecht 1999, p. 149 e.v. In de kwestie van het derdenbeslag wordt door de wettelijke regeling door middel van een uitdrukkelijke bepaling voorzien. Zie art. 25 lid 5 waarover nader: J.B.M. Vranken in: Inzake kwaliteit 1998, p. 95 en 96 en W. Snijders, Tijdschrift voor Insolventierecht 1999, p. 152 (beiden instemmend) en (kritisch) T.H.D. Struycken, WPNR 6241 (1996), p. 753 en S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, WPNR 6303 (1998), p. 143.

10. Uit het voorgaande volgt bij de beoordeling van de overige in het middel vervatte klachten uitgangspunt moet zijn dat het Hof de vraag of de door de koper op de rekening van de Stichting overgemaakte kooppenningen deel zijn gaan uitmaken van het vermogen van de Stichting terecht bevestigend heeft beantwoord. Het Hof heeft zich - zo blijkt uit zijn door het middel bestreden overwegingen - met name op de beantwoording van deze vraag geconcentreerd. Dat lag ook in de rede nu hetgeen [eiser] c.s. in de feitelijke instanties hebben aangevoerd ter ondersteuning van hun standpunt dat [betrokkene 1] op de notaris een vordering tot afdracht van de koopsom had daarop neerkomt dat de Stichting slechts een instrument was door middel waarvan de notaris de aan hem toevertrouwde gelden onder zijn berusting hield. Daaraan ziet middelonderdeel 1 voorbij met zijn motiveringsklacht tegen 's Hof weergave van hetgeen partijen in dit geding verdeeld hield.

Eveneens moet falen de klacht dat het Hof heeft miskend dat het in casu gaat om de vraag of de vordering van [betrokkene 1] tot uitbetaling van de door de koper op de rekening van de Stichting derdengelden gestorte kooppenningen, een vordering op de notaris was en niet op de Stichting en dat het Hof heeft miskend dat het antwoord op die vraag ervan afhangt welke zin partijen, dat wil zeggen [betrokkene 1], notaris [verweerder] en eventueel ook de koper, in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkanders verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Ik laat daar of beslagleggers als [eiser] c.s. zich ter ondersteuning van hun stelling dat de verkoper/beslagdebiteur op de notaris/derde-beslagene een vordering tot uitbetaling van de koopsom heeft, op de Haviltex-maatstaf kunnen beroepen, een beroep dat niet voor het eerst in cassatie kan worden gedaan, en welke consequenties aan een dergelijk beroep moeten worden verbonden mede in het licht van het volgens vaste jurisprudentie geldende uitgangspunt dat het de rechter niet vrijstaat af te wijken van een door partijen aan hun overeenkomst gegeven eensluidende uitleg (HR 6 oktober 1978, NJ 1979, 91, m.nt PAS, HR 23 juni 1995, NJ 1996, 566, m.nt HJS, HR 21 juni 1996, NJ 1997, 327, m.nt DWFV en HR 3 januari 1997, NJ 1998, 127, m.nt HJS). Met zijn overweging dat de koper heeft betaald aan de Stichting, dat de Stichting heeft voldaan aan de verkoper en dat de notaris als bestuurder van de Stichting opdracht aan de bank heeft gegeven tot uitbetaling aan de verkoper, een en ander in overeenstemming met de statuten van de Stichting en mede in aanmerking genomen dat de Stichting in het leven is geroepen om te voorkomen dat aan de notaris toevertrouwde derdengelden zich met zijn vermogen vermengen, heeft het Hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat naar zijn oordeel de Stichting de aan haar betaalde koopsommen met wetenschap en instemming van partijen beheerde voor de koper en de verkoper die aldus een directe aanspraak hadden op de Stichting en niet op de notaris. Dat oordeel blijkt voorts uit de - door het middel niet rechtstreeks bestreden - overweging dat de verplichting van de notaris jegens de partijen bij de koop niet meer is dan een zorgverplichting die ook kan worden nagekomen door als bestuurder van de Stichting opdrachten tot inontvangstneming en uitbetaling te geven. 's Hofs oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de door het middel aangehaalde stellingen. De stelling dat in de concept-koopovereenkomst de koopsom diende te worden voldaan door creditering van de bank- en/of girorekening van de notaris, ziet eraan voorbij dat het Hof heeft vastgesteld dat blijkens de akte van levering de koopprijs is voldaan door storting op de rekening van de Stichting. Het Hof is daarbij kennelijk ervan uitgegaan dat partijen door de ondertekening van de transportakte de inhoud van de transportakte als later geaccordeerde aanpassing van de koop beschouwen. Dat stond het Hof vrij; zie hierover Kleijn in zijn noot onder HR 8 december 2000, NJ 2001, 350. De bepaling van art. 3 lid 1 van de statuten dat de Stichting ten doel heeft alle gelden in beheer te nemen die aan de notaris uit hoofde van zijn ambt of beroep worden toevertrouwd, staat niet in de weg aan de door het Hof getrokken conclusie dat de Stichting deze gelden beheert voor de belanghebbenden en niet voor de notaris. Het betoog dat uit de modelovereenkomst tussen de notaris en de Stichting blijkt dat de notaris in die overeenkomst aan de Stichting volmacht geeft om betalingen in ontvangt te nemen en te doen en derhalve om deze verrichtingen namens de notaris te doen, ziet eraan voorbij dat aan de term "volmacht" gezien de overige inhoud van de modelovereenkomst en de statuten van de Stichting niet de door het middel bedoelde betekenis kan worden gehecht.

11. Middelonderdeel 2 strekt, zoals hiervoor onder 8 reeds aangegeven, ten betoge dat onduidelijk is wat het Hof heeft bedoeld met zijn overweging dat de koper de koopsom heeft betaald aan de Stichting, althans dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom naar zijn oordeel de koper de koopprijs aan de Stichting heeft betaald in plaats van slechts dat de koper het bedrag op een rekening van die Stichting heeft doen storten ter betaling aan [verweerder] en waarom naar zijn oordeel deze betaling aan de Stichting tevens betekent dat [betrokkene 1] een vordering kreeg tot uitbetaling niet op notaris [verweerder], doch op de Stichting. Deze klacht faalt omdat, zoals hiervoor bij de bespreking van middelonderdeel 1 betoogd, het Hof kennelijk heeft geoordeeld dat de Stichting de aan haar betaalde koopsommen met wetenschap en instemming van partijen beheerde voor de koper en de verkoper die aldus een directe aanspraak hadden op de Stichting en niet op de notaris, een oordeel dat niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat ook niet onbegrijpelijk is.

12. Middelonderdeel 3 moet eveneens falen zoals moge volgen uit hetgeen ik hiervoor, met name onder 9, betoogde.

13. Volledigheidshalve wijs ik erop dat beslag onder een Stichting derdengelden weliswaar gangbare praktijk is, doch dat het toch gaat om een omstreden kwestie waarover de lagere rechtspraak verschillend oordeelt: zie de overzichten bij G.J.C. Lekkerkerker, JBN 1998, nr. 104 en C. Heck-Vink, WPNR 6374 (1999), p. 759-760. Zie voorts de uitvoerig gemotiveerde uitspraak van het Hof Arnhem van 18 mei 1999 (JOR 1999, 273) waarbij de beslissing van het Hof in de onderhavige zaak aansluit. Ook de literatuur is verdeeld. Het standpunt dat beslag onder de notaris geen doel treft wordt ingenomen door: H.G. Punt, Memo Beslagrecht 2002, p. 114, Lekkerkerker, t.a.p. en H. Stein, Hinderlijke schuldeisers, preadvies KNB 1998, p. 51 e.v.. Beslag onder de notaris wordt daarentegen mogelijk geacht door: L. Groefsema, a.w., p. 115-116, L.P. Broekveldt, TCR 2000, p. 73, p. 76 noot 28 en R.M. Avezaat, Advocatenblad 1999, p. 1078 e.v. en in: De kwaliteitsrekening, studiepocket privaatrecht nr. 63, 2002, p. 59.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden