HR, 04-10-2002, nr. C01/338HR

C 01/338 HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 7 juni 2002

Conclusie inzake:

B.P. Nederland v.o.f.

tegen

[Verweerster 1],

[Verweerder 2],

[Verweerder 3]

Deze zaak betreft een vordering tot indeplaatsstelling van een huurder.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1):

1.1.1. Verweerders in cassatie, hierna gezamenlijk aan te duiden als: [verweerder], hebben op 11 april 1989 een exploitatieovereenkomst(2) met betrekking tot een tankstation te [vestigingsplaats 1] gesloten met Aral Nederland N.V(3). Het gaat hier om bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624, tweede lid, BW. Aral is overgenomen door Mobil Oil B.V. De activiteiten van Mobil, voor zover zij betrekking hadden op de verkoop van motorbrandstoffen aan het publiek, zijn in 1997 overgenomen door eiseres tot cassatie, verder te noemen "BP".

1.1.2. [Verweerder] heeft op 26 oktober 1999 haar bedrijf verkocht aan [A] B.V. (hierna: "[A B.V.]")(4). De levering diende te geschieden uiterlijk 1 december 1999. De koopprijs bedroeg f 425.000,-. [A B.V.] heeft dit bedrag op 30 november 1999 aan [verweerder] betaald. In art. 12.1 van de overeenkomst is een ontbindende voorwaarde opgenomen voor het geval BP met het oog op een ontruiming van het tankstation door [verweerder] aan deze een hoger bedrag aanbiedt dan de koopsom die [A B.V.] verschuldigd is. Ook is in de overeenkomst geregeld wat er dient te gebeuren wanneer BP weigert medewerking te verlenen aan de indeplaatsstelling en ook niet door de rechter een machtiging tot indeplaatsstelling wordt verleend.

1.1.3. [Verweerder] heeft op 29 oktober 1999 aan BP verzocht medewerking te verlenen aan de indeplaatsstelling van [A B.V.] als nieuwe huurder. BP heeft dit geweigerd. De bezwaren van BP richtten zich niet tegen de voorgestelde kandidaat-huurder. [A B.V.] was reeds exploitant van twee BP-tankstations in [vestigingsplaats 2] en [vestigingsplaats 3].

1.2. [Verweerder] heeft BP op 3 december 1999 gedagvaard voor de kantonrechter te Rotterdam en op de voet van art. 7A:1635 BW machtiging gevorderd om [A B.V.] in haar plaats te stellen als huurster van het tankstation te [vestigingsplaats 1].

1.3. De wederzijdse standpunten zijn weergegeven in het vonnis van de kantonrechter onder 3. Kort samengevat heeft [verweerder] het volgende aangevoerd. [verweerder] heeft in de eerste helft van 1999 aan BP kenbaar gemaakt dat zij het bedrijf wilde verkopen. BP heeft daarop niet gereageerd. [Verweerder] heeft vervolgens uitgekeken naar een koper en een overeenkomst met [A B.V.] gesloten. [Verweerder] heeft een zwaarwichtig belang bij de overdracht omdat haar vennoot [verweerder 2] (sr.) niet over een pensioenvoorziening beschikt. Met de opbrengst van het bedrijf kan hij een pensioenvoorziening bekostigen en voor de tien jaar, die hem nog van zijn pensionering scheiden, een tweede bedrijf ontwikkelen. Daarnaast is een zwaarwichtig belang bij de overdracht gelegen in de omstandigheid dat [verweerder] en BP geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over de financiële consequenties van een renovatie en uitbreiding van het tankstation, die in de toekomst een hoger rendement van dit verkooppunt zouden moeten opleveren. Naast het (financiële) belang bij een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst achtte [verweerder] van belang dat haar personeel in dienst zou kunnen komen bij een familiebedrijf zoals dat van [A B.V.](5).

1.4. BP heeft het gestelde zwaarwichtig belang van [verweerder] betwist en aangevoerd dat haar eigen belang zwaarwegender is dan dat van [verweerder]. BP heeft medewerking aan de indeplaatsstelling geweigerd omdat zij het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik. BP is van plan de exploitatieovereenkomst te beëindigen en de exploitatie van het tankstation zelf ter hand te nemen. Het past in haar bedrijfsstrategie om in deze regio te beschikken over goed renderende eigen verkooppunten. Daarnaast is het dringend noodzakelijk dit tankstation te renoveren, uit te breiden en aan te passen aan haar huidige commerciële inzichten. BP heeft niet aan [verweerder] gezegd dat zij niet in overname geïnteresseerd is; zij heeft slechts de vraagprijs van [verweerder] (f 800.000,-) te hoog bevonden. Nadat haar medewerking aan de indeplaatsstelling was verzocht, heeft BP aan [verweerder] aangeboden het bedrijf over te nemen voor hetzelfde bedrag dat [verweerder] met [A B.V.] was overeengekomen, dus voor f 425.000,-. In de procedure heeft BP hieraan toegevoegd dat zij ook bereid is de voorraden en de inventaris van [verweerder] over te nemen tegen de inkoopprijs. Volgens BP is het (financiële) belang van [verweerder] bij de overdracht aan [A B.V.] hiermee weggenomen.

1.5. Bij vonnis van 27 juni 2000 heeft de kantonrechter de vordering toegewezen en de machtiging tot indeplaatsstelling verleend. De kantonrechter heeft uitdrukkelijk HR 5 februari 1993, NJ 1993, 506, tot uitgangspunt genomen. De kantonrechter overwoog dat de wens van [verweerder] om de goodwill op een geschikt moment te gelde te maken, haar bedrijf aan de meest biedende te verkopen en geen investeringen te doen c.q. toe te stemmen in de aanpassingen van het tankstation welke BP verlangt, valt aan te merken als een zwaarwichtig belang (rov. 4.3). Vervolgens heeft de kantonrechter een belangenafweging toegepast en dit belang van [verweerder] zwaarder geacht dan dat van BP. Het past volgens de kantonrechter niet in de strekking van art. 7A:1635 BW dat de verhuurder de mogelijkheid zou hebben "de overdracht van het bedrijf door de huurder aan een nieuwe huurder te beletten door de huurder te dwingen de verkoopprijs bekend te maken en deze dan te evenaren, waarna de huurder geen belang meer zou hebben bij de overdracht van het bedrijf aan de nieuwe huurder" (rov. 4.4).

1.6. BP heeft hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Rotterdam. De eerste grief richtte zich tegen het oordeel dat [verweerder] een zwaarwichtig belang bij de overdracht heeft. Met de grieven 2 en 3 bestreed BP de belangenafweging door de kantonrechter.

1.7. De rechtbank heeft bij vonnis van 16 augustus 2001 deze grieven verworpen en het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

1.8. BP heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. Vervolgens heeft BP van repliek gediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Art. 7A:1635 BW bepaalt dat de huurder die het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf aan een ander wenst over te dragen, kan vorderen dat hij gemachtigd wordt om die ander in zijn plaats te stellen als huurder(6). De rechter beslist met inachtneming van de omstandigheden van het geval, met dien verstande dat hij de vordering slechts kan toewijzen indien de huurder een zwaarwichtig belang heeft bij de overdracht van het bedrijf en dat hij haar afwijst indien de voorgestelde huurder niet voldoende waarborgen biedt voor een richtige nakoming van de huurovereenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering. In dit systeem wordt dus eerst onderzocht of een zwaarwichtig belang van de huurder aanwezig is; dat is een noodzakelijke voorwaarde voor toewijzing. Wanneer aan die voorwaarde is voldaan en de voorgestelde huurder voldoende waarborgen biedt voor een richtige nakoming en een behoorlijke bedrijfsvoering - de door [verweerder] voorgestelde nieuwe huurder vormt in dit geding geen punt van geschil -, komt de rechter toe aan een afweging van het belang van de huurder tegenover dat van de verhuurder(7).

2.2. Onderdeel I bestrijdt het oordeel dat [verweerder] een zwaarwichtig belang heeft bij de overdracht van het bedrijf aan [A B.V.] (rov. 4.4). Onderdeel II betreft de afweging van het belang van huurder [verweerder] tegenover dat van verhuurder BP (rov. 4.5). Onderdeel III is gericht tegen de gevolgtrekking van de rechtbank in rov. 4.6.

2.3. In de memorie van toelichting wordt over de eis van een zwaarwichtig belang gesteld(8):

"Het is denkbaar dat de huurder gedurende de huurtijd een zeer zwaarwichtig belang zal krijgen om zijn bedrijf te verkopen. Overdracht van het bedrijf is dan niet mogelijk zonder overdracht van het huurrecht. (...) Wanneer van de huurder naar maatschappelijke opvattingen moeilijk anders verwacht kan worden dan dat hij zijn bedrijf overdraagt en hij daarvoor ook de huur moet overdragen, weegt het belang van de verhuurder om zich te houden aan de door hemzelf gekozen huurder niet zwaar genoeg."

In de memorie van antwoord wordt dit nader uitgewerkt(9):

"Dat de eis wordt gesteld dat dit belang van de ondernemer-huurder zwaarwichtig moet zijn, vloeit daaruit voort dat de verhuurder gedwongen wordt een huurder te aanvaarden, die hij niet zelf heeft uitgekozen. Immers, er is geen reden tegen de wil van de verhuurder een andere huurder door de rechter te doen aanwijzen, indien de huurder zijn bedrijf ook zal kunnen overdragen aan een kandidaat-huurder die de voorkeur van de verhuurder heeft en die overdracht van het bedrijf ook overigens voor de huurder dezelfde voordelen biedt. In de plaatsstelling van de huurder door een andere huurder zal dus aan de orde komen wanneer de huurder een belang heeft bij de voortzetting van het bedrijf, b.v. omdat hij van de opvolgende huurder een zekere goodwill kan bedingen."

2.4. Uit de memorie van antwoord blijkt dat het zwaarwichtig belang van de huurder een zuiver financieel belang kan zijn: het bedingen van een goodwill-vergoeding. In de memorie van antwoord staan tegenover elkaar: enerzijds een huurder-ondernemer die een gegadigde heeft voor overname van het bedrijf en van de huurovereenkomst en anderzijds een verhuurder die een andere gegadigde heeft voor het overnemen van (alleen) de huurovereenkomst. Hierbij valt bijv. te denken aan een drogisterij in het gehuurde winkelpand, terwijl de verhuurder de ruimte wil verhuren aan een speelgoedhandelaar: in dat geval kan de zittende drogist de opgebouwde goodwill niet overdragen aan de speelgoedhandelaar. Ook in de vakliteratuur wordt aangenomen dat een zuiver financieel belang een zwaarwichtig belang kan opleveren(10). Hoewel in dit geval niet aan de orde, verdient opmerking dat een financieel belang ook een negatief belang kan zijn: wanneer het bedrijf met verlies draait kan de huurder-ondernemer een zwaarwichtig belang hebben om het bedrijf van de hand te doen voordat de verliezen tot een te grote hoogte zijn opgelopen.

2.5. Art. 7A:1635 BW geldt voor bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 lid 2 BW. Laatstgenoemd artikel vereist de aanwezigheid in het gehuurde van een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van roerende zaken of voor dienstverlening. Bij deze categorie bedrijven kan de huurder-ondernemer zijn bedrijf praktisch niet aan een ander overdragen wanneer de koper niet tevens in de gelegenheid wordt gesteld de huurovereenkomst over te nemen. De aantrekkelijkheid voor gegadigden van het overnemen van een dergelijk bedrijf wordt doorgaans bepaald door de mogelijkheid om winst uit omzet te behalen wanneer de consumenten eenmaal gewend zijn zich voor de aanschaf van dergelijke waren resp. voor het verlenen van dergelijke diensten tot dit lokaal te richten. Zou alleen de hoofdregel van art. 6:159 BW gelden, dan zou de huurder-ondernemer volledig afhankelijk zijn van de bereidheid van de verhuurder om de koper van het bedrijf als nieuwe huurder te accepteren.

2.6. Het zwaarwichtig belang van de huurder-ondernemer behoeft niet per se financieel van aard te zijn. Het zwaarwichtig belang kan in beginsel zijn gelegen in de wens van de huurder om het bedrijf in een B.V. onder te brengen(11), in de voorkeur van de huurder-ondernemer voor de persoon van de bedrijfsopvolger(12) of wanneer de huurder-ondernemer met de overdracht wil voorkómen dat een nabijgelegen andere, hem toebehorende onderneming door de concurrentie wordt weggedrukt(13). In HR 5 februari 1993, NJ 1993, 506 m.nt. PAS, rov. 3.5, werd overwogen dat tekst, strekking noch geschiedenis van art. 1635 grond geven voor de veronderstelling dat aan het in aanmerking te nemen belang van de huurder enige andere eis mag worden gesteld dan dat het `zwaarwichtig` is.

2.7. In de parlementaire geschiedenis werd gedacht aan een verhuurder die zijn medewerking aan de indeplaatsstelling weigert omdat hij voorkeur heeft voor een andere huurder dan degene die door de zittende huurder wordt voorgedragen. Het belang van de verhuurder komt pas aan de orde in de fase van de belangenafweging. De wet verwijst slechts naar "de omstandigheden van het geval" en stelt geen bijzondere eisen aan de reden van weigering door de verhuurder. De mogelijkheid om aan de machtiging voorwaarden te verbinden of daarbij een last op te leggen (het derde lid van art. 7A:1635 BW) maakt het de rechter in veel gevallen mogelijk aan de wensen van de verhuurder tegemoet te komen en tóch een machtiging tot indeplaatsstelling te verlenen.

2.8. In de reeds aangehaalde memorie van antwoord (blz. 11) wordt het voorbeeld genoemd van de eigenaar van een winkelcentrum dat zich commercieel niet bevredigend ontwikkelt. Deze eigenaar-verhuurder kan er belang bij hebben nieuwe activiteiten in het winkelcentrum te ontplooien en om die reden een voorgedragen huurder te weigeren. Men stelle zich een verouderd winkelcentrum voor, dat de eigenaar voornemens is te renoveren en aan te passen aan huidige commerciële inzichten. Wanneer bijv. een huurder die een jeansshop exploiteert zijn bedrijf wil overdragen en indeplaatsstelling vordert, heeft de rechter de mogelijkheid de vordering af te wijzen omdat hij zwaarder vindt wegen het belang van de eigenaar-verhuurder dat in de leeggekomen bedrijfsruimte niet langer een jeansshop wordt geëxploiteerd maar bijv. een restaurant of een modezaak in een aanzienlijk hogere prijsklasse wordt gevestigd. Dat is teleurstellend voor de exploitant van de jeansshop die zijn goodwill niet kan verzilveren, maar men kan in dit voorbeeld niet zeggen dat de nieuwe gebruiker van de bedrijfsruimte profiteert van de goodwill die de vorige huurder heeft achtergelaten.

2.9. Indien de verhuurder, nadat de huurovereenkomst door opzegging zijnerzijds is geëindigd, voordeel geniet tengevolge van het feit dat het verhuurde vervolgens wordt gebezigd voor de uitoefening van een bedrijf, gelijksoortig aan het door de gewezen huurder aldaar uitgeoefende, kan de gewezen huurder van de verhuurder een naar billijkheid te berekenen vergoeding vorderen (art. 7A:1635a BW). In ons geval is de huurder degene die de huurovereenkomst wil beëindigen en is art. 7A:1635a niet van toepassing. Niettemin kan deze bepaling tot inspiratie dienen in een geval als het onderhavige, waarin de enige reden voor de verhuurder om medewerking aan de indeplaatsstelling te weigeren is gelegen in zijn wens om zélf in het gehuurde een soortgelijk bedrijf te gaan exploiteren.

2.10. Subonderdeel I.a klaagt dat de rechtbank in rov. 4.4 een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. BP wijst erop dat de aanhef van art. 7A:1635 BW voorschrijft dat de rechter beslist met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden kunnen volgens BP ook omstandigheden aan de zijde van de verhuurder behoren, waaronder de bereidheid van de verhuurder om dezelfde overnameprijs te betalen.

2.11. De klacht miskent naar mijn mening de in alinea 2.1 beschreven systematiek. De rechtbank heeft eerst, in rov. 4.4, beoordeeld of er sprake is van een zwaarwichtig belang van de huurder bij de overdracht. De aanwezigheid van een zwaarwichtig belang is een noodzakelijke voorwaarde om de vordering te kunnen toewijzen. Pas nadat de rechtbank die vraag bevestigend had beantwoord, kwam de rechtbank in rov. 4.5 toe aan de belangenafweging zoals bedoeld in art. 7A:1635 BW. De rechtbank heeft in rov. 4.4 dus niet de verkeerde maatstaf gehanteerd. Subonderdeel I.b bouwt voort op subonderdeel I.a en kan om dezelfde reden niet tot cassatie leiden. Subonderdeel I.c komt hieronder aan de orde.

2.12. Subonderdeel I.d veronderstelt dat de rechtbank het zwaarwichtig belang van [verweerder] bij de overdracht aan [A B.V.] "louter en alleen" heeft gezien in het bedrag dat [verweerder] zal ontvangen. Daarvan uitgaande, verdedigt het subonderdeel de opvatting dat een zuiver financieel belang in het algemeen, d.w.z. behoudens bijzondere omstandigheden, onvoldoende is om een zwaarwichtig belang als bedoeld in art. 7A:1635 BW te kunnen zijn.

2.13. Deze opvatting van BP is niet te verenigen met die van de wetgever, zoals hierboven besproken in de alinea's 2.3 en

2.4. Een zuiver financieel belang van de huurder kán een zwaarwichtig belang zijn.

2.14. Overigens gaat de klacht ook om een andere reden niet op. In de redenering van de kantonrechter, zoals overgenomen door de rechtbank, werd [verweerder], toen geen overeenstemming kon worden bereikt met BP over de door BP verlangde renovatie, uitbreiding en aanpassing van het tankstation en de financiële gevolgen daarvan, gesteld voor de noodzaak het bedrijf te verkopen. Het besluit tot verkoop, en daarmee het zwaarwichtig belang bij de overdracht, werd dus niet uitsluitend bepaald door de wens van [verweerder] de goodwill van het bedrijf te verzilveren. Subonderdeel I.d treft m.i. geen doel.

2.15. Subonderdeel I.e klaagt dat, voor zover de rechtbank als een zwaarwichtig belang heeft beschouwd dat [verweerder] met de opbrengst van het bedrijf een pensioenvoorziening voor [verweerder 2] kan bekostigen, de rechtbank voorbijgaat aan de betwisting door BP dat [verweerder] serieus van plan was de opbrengst voor dat doel aan te wenden. Zonder bewijslevering had de rechtbank niet hiervan mogen uitgaan, aldus de klacht.

2.16. Nadat de kantonrechter een zwaarwichtig belang aanwezig had geoordeeld, heeft hij het volgende overwogen:

"De opgegeven doelen voor de aanwending van het geld, enerzijds het treffen van een voorziening ten behoeve van de oude dag van vennoot [verweerder 2] en anderzijds de verdere ontwikkeling van een tweede bedrijf, versterken het zwaarwichtig belang van [verweerder]. In het midden kan blijven of en zoja welk bedrag [verweerder] voor de oude dag van vennoot [verweerder 2] reserveert en welk bedrag [verweerder] voor de ontwikkeling van het tweede bedrijf aanwendt, nu dit op zichzelf niet afdoet aan het belang dat [verweerder] daarbij heeft en de kantonrechter, gelet op de overige omstandigheden van het geval, geen aanleiding heeft te veronderstellen dat [verweerder] de bedragen niet voor dit doel zal aanwenden."

Blijkens de tekst ("versterken") gaat het om een overweging ten overvloede: ook zónder dat vaststaat dat [verweerder] de opbrengst zal aanwenden voor de bekostiging van een pensioenvoorziening is volgens de kantonrechter sprake van een zwaarwichtig belang. De rechtbank heeft zich in hoger beroep met het oordeel van de kantonrechter verenigd en behoefde zich dus niet uit te spreken over de vraag of het bekostigen van de pensioenvoorziening op zichzelf toereikend zou zijn geweest als een zwaarwichtig belang in de zin van art. 7A:1635 BW. Evenmin behoefde de rechtbank hieromtrent bewijs op te dragen. Subonderdeel I.e leidt niet tot cassatie.

2.17. Subonderdeel I.c hangt samen met subonderdeel I.f. In feitelijke instanties had BP primair betoogd dat, voor zover [verweerder] al een zwaarwichtig belang had bij de overdracht aan [A B.V.], dit belang geheel is weggevallen toen BP aan [verweerder] hetzelfde bedrag aanbood. Volgens subonderdeel I.c is onbegrijpelijk waarom de rechtbank niettemin aanneemt dat [verweerder] een zwaarwichtig belang heeft bij de overdracht aan [A B.V.]. De motiveringsklacht is gemakkelijk te weerleggen: aan het slot van rov. 4.4 heeft de rechtbank voldoende inzichtelijk gemaakt op grond waarvan zij van oordeel was dat [verweerder] niettegenstaande het aanbod van BP een zwaarwichtig belang had bij de overdracht. Subonderdeel I.f maakt vervolgens bezwaar tegen de grond waarop de rechtbank dit oordeel heeft gebaseerd.

2.18. De rechtbank heeft gelet op de gevolgen op macro-niveau: wat zou er gebeuren indien de rechter een dergelijke gang van zaken zou accepteren? De rechtbank is daarover duidelijk:

"in die stelling ligt besloten dat de verhuurder buiten het spel van loven en bieden kan blijven en ermee kan volstaan het hoogste bod van een derde te evenaren. Dit levert de verhuurder een ongerechtvaardigd voordeel op, terwijl de consequentie tevens kan zijn dat de derde in de wetenschap dat indeplaatsstelling door de verhuurder reeds kan worden voorkomen door het bod van die derde te evenaren, wordt weerhouden van het doen van een bod."

Aan deze redengeving heb ik weinig toe te voegen. De door BP gehuldigde opvatting heeft het bezwaar dat de rechter niet eens meer toekomt aan de fase van de belangenafweging. In de opvatting van BP zou het enkele feit dat de verhuurder dezelfde prijs biedt reeds voldoende zijn om, zonder enige belangenafweging, de vordering tot indeplaatsstelling af te wijzen. Deze opvatting kan inderdaad tot ongewenste neveneffecten leiden. Zodra bekend is of wordt vermoed dat de verhuurder zelf geïnteresseerd is in de vrijkomende ruimte, kunnen derden worden weerhouden van het doen van een bod, in de wetenschap dat de verhuurder hen steeds kan aftroeven. Door haar absolute karakter kan de opvatting van BP ertoe leiden dat een verhuurder, die het gehuurde zelf in gebruik wil nemen voor het exploiteren van een soortgelijk bedrijf, door zijn weigering om mee te werken aan een indeplaatsstelling de zittende huurder klem zet. In onderhandeling met de huurder zou de opvatting van BP ertoe kunnen leiden dat de verhuurder de goodwill in handen krijgt op zodanige condities dat van ongerechtvaardigde verrijking kan worden gesproken(14).

2.19. In HR 5 februari 1993, NJ 1993, 506, had de verhuurder in onderdeel 5 betoogd dat, wanneer de verhuurder een belang heeft om de verhuurde ruimte zelf ter beschikking te krijgen, de vordering tot indeplaatsstelling slechts kan worden toegewezen (o.m.) als de verhuurder niet bereid zou zijn het bedrijf over te nemen op voorwaarden die niet ongunstig afsteken bij die, welke de zittende huurder van de door hem gewenste kandidaat-huurder heeft kunnen bedingen. De Hoge Raad heeft dat betoog verworpen. De rechtsopvatting, waarop subonderdeel I.f berust, is dus niet juist.

2.20. Subonderdeel I.f bevat nog enkele bijkomende argumenten. BP voert aan dat de waarde van het bedrijf en het daarbij behorende huurrecht vooral wordt bepaald door de ligging van het tankstation en door het marktaandeel van de oliemaatschappij als leverancier van motorbrandstof. Deze nieuwe stelling van feitelijke aard vindt geen steun in de bestreden uitspraak, noch in de stukken van het geding. De cassatierechter zal hierop geen acht kunnen slaan: zie art. 419 lid 2 Rv. Overigens, ook als deze stelling juist zou zijn kan [verweerder] nog steeds een zwaarwichtig belang hebben bij de overdracht van het bedrijf aan [A B.V.]. Dat is de vraag die in rov. 4.4 aan de orde is. Ten overvloede merk ik op dat het mij juist lijkt, als algemeen uitgangspunt voor het berekenen van een goodwill-vergoeding, dat voordelen die uitsluitend voortvloeien uit de aard of de ligging van het verhuurde niet in aanmerking worden genomen: die voordelen zijn niet de verdienste van de zittende huurder (vgl. art. 7A:1635 lid 2 BW).

2.21. Tenslotte betoogt BP dat haar bereidheid om een vergelijkbaar bedrag te betalen voor de beëindiging van de exploitatie (een mogelijkheid waarmee [verweerder] en [A B.V.] blijkens art. 12 van hun overeenkomst al rekening hadden gehouden) een prijsopdrijvend effect kan hebben. Wat daarvan zij(15), aanvaarding van het argument kan nimmer tot de gevolgtrekking leiden dat de huurder niet een zwaarwichtig belang bij de overdracht aan een derde kan hebben. De subsidiaire motiveringsklacht treft om dezelfde reden geen doel. Daarmee faalt onderdeel I in al zijn subonderdelen.

2.22. Onderdeel II betreft de belangenafweging. Subonderdeel II.c, dat ik eerst wil bespreken, maakt bezwaar tegen het slot van rov. 4.5, waar de rechtbank overwoog:

"Dit door BP gestelde belang is niet een belang dat door de (wettelijke) regeling van indeplaatsstelling wordt beschermd c.q. een rol dient te spelen bij de belangenafweging in dat kader. Dat belang kan de verhuurder veilig proberen te stellen langs de weg van art. 7A:1631a lid 2 sub 2?".

Art. 7A:1631a lid 2 onder 2 bepaalt dat de rechter de vordering van de verhuurder(16) toewijst indien de verhuurder aannemelijk maakt dat hij (...) het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen als bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 BW en hij het verhuurde daartoe dringend nodig heeft.

2.23. De overweging dat het belang van BP om zelf de bedrijfsruimte te betrekken niet door de regel van art. 7A:1635 BW wordt beschermd is juist. Art. 7A:1635 BW vormt een uitzondering op de hoofdregel van art. 6:159 BW en strekt tot bescherming van de huurder. Dat dit belang van BP geen rol speelt in de belangenafweging als bedoeld in art. 7A:1635 BW is minder evident. De rechtbank heeft zich klaarblijkelijk laten leiden door de passage in HR 5 februari 1993, NJ 1993, 506, rov. 3.6 aan het slot, "dat de wettelijke regeling van de huur van bedrijfsruimte op andere wijze in de bescherming van voormeld bijzonder belang van de verhuurder voorziet."

2.24. Vooropgesteld moet worden dat de verhuurder ook ná de indeplaatsstelling van [A B.V.] gebruik kan maken van de mogelijkheden die art. 7A:1631a lid 2 sub 2? BW hem biedt. De verhuurder kan de huur opzeggen met inachtneming van de wettelijke termijnen en formaliteiten. Wanneer de huurder dan niet instemt met de opzegging, kan de verhuurder vorderen dat de rechter het tijdstip bepaalt waarop de huur eindigt. In een procedure als bedoeld in art. 7A:1635 BW kan de rechter de verhuurder, die zich beroept op zijn wens het gehuurde zelf in gebruik te nemen, verwijzen naar de wettelijke mogelijkheid tot beëindiging van de huurovereenkomst. Dat betekent niet, zoals het middel veronderstelt, dat de rechter helemaal geen acht slaat op dit belang van de verhuurder. Het betekent slechts dat de rechter van oordeel is dat het belang van de verhuurder op een andere wijze voldoende wordt gediend en daarom niet opweegt tegen het belang van de huurder. Aldus gelezen, geeft het oordeel van de rechtbank geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan de toelichting op het middel veronderstelt, wil toepassing van art. 7A:1631a lid 2 BW niet zeggen dat de verhuurder geen goodwillvergoeding zou zijn verschuldigd: zie art. 7A:1635a BW. In zoverre faalt subonderdeel II.c.

2.25. Vanuit het standpunt van de verhuurder bezien, is het nogal onpraktisch om in te stemmen met een indeplaatsstelling terwijl de verhuurder voornemens is de huurovereenkomst te beëindigen. De beslissing wordt dan als het ware naar de toekomst verschoven. In de visie van de verhuurder zou reeds in de art. 7A:1635 BW-procedure met dit belang van de verhuurder rekening gehouden moeten worden. In deze visie kan ook de berekening van de goodwillvergoeding, die ingevolge art. 7A:1635a BW bij een beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder past, naar voren worden gehaald en in de art. 7A:1635-procedure worden betrokken. De consequentie zou zijn dat de verhuurder in antwoord op de vordering tot indeplaatsstelling een passende goodwillvergoeding aanbiedt aan de zittende huurder. Hiermee hangen samen de subonderdelen II.a en II.b, waarin BP de rechtbank verwijt noch met dit belang van BP (II.a) noch met de door BP aangeboden goodwillvergoeding (II.b) rekening te hebben gehouden(17).

2.26. Het kan inderdaad praktische voordelen hebben, niet te wachten op de beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder en de procedure ex art. 7A:1631 jo. 7A:1627 BW doch dit belang en de goodwillvergoeding terstond in de art. 7A:1635 BW-procedure te beoordelen. Het uitgangspunt zou dan moeten zijn: de naar billijkheid te berekenen vergoeding van art. 7A:1635a lid 1 BW. Deze behoeft niet noodzakelijkerwijs uit te komen op hetzelfde bedrag als de voorgestelde nieuwe huurder aan de zittende huurder heeft aangeboden.

2.27. De beslissing of deze weg wel of niet wordt gevolgd is echter overgelaten aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt. BP heeft er geen recht op dat de goodwill reeds in de art. 7A:1635 BW-procedure wordt afgerekend. De wettelijke maatstaf in art. 7A:1635 BW, dat de rechter beslist met inachtneming van de omstandigheden van het geval, betekent dat de feitenrechter het gestelde belang van de verhuurder in zijn beoordeling zal moeten betrekken. Dat is hier gebeurd. De feitenrechter is echter tot de slotsom gekomen dat dit belang van de verhuurder op een andere wijze kan worden gediend en daarom onvoldoende gewicht in de schaal werpt tegenover het zwaarwichtig belang van [verweerder] bij de indeplaatsstelling. De juistheid van die afweging kan in cassatie niet worden getoetst. De motivering is in elk geval niet onbegrijpelijk. De subonderdelen II.a en II.b leiden niet tot cassatie.

2.28. In subonderdeel II.c wordt als bijkomend argument aangevoerd dat een toetsing via art. 7A:1635 BW i.h.a. gunstiger voor de verhuurder is dan een toetsing via art. 7A:1631a lid 2 onder 2 BW. In art. 7A:1631a lid 2 onder 2 worden aan het belang van de verhuurder bepaalde eisen gesteld. In art. 7A:1635 is het belang van de verhuurder slechts relatief, immers één van de vele factoren die in de afweging worden betrokken en tegen elkaar kunnen worden afgewogen, aldus BP.

2.29. Ook uitgaande van deze stelling, is er geen grond tot cassatie. De rechtbank is zich kennelijk bewust geweest van de eisen die art. 7A:1631a lid 2 onder 2 BW stelt. De wet liet de rechtbank de vrijheid om dit belang van BP, en de vergoeding die BP bereid was te betalen, in de belangenafweging ex art. 7A:1635 BW te betrekken en op die grond de vordering tot indeplaatsstelling af te wijzen. De wet liet de rechtbank evenzeer de vrijheid om te oordelen dat aan het belang van BP op een andere wijze tegemoet kan worden gekomen en dat dit belang thans, in de art. 7A:1635-procedure, onvoldoende gewicht in de schaal werpt in vergelijking met het belang van de huurder. Onbegrijpelijk is de redengeving van dat oordeel niet. Er was ten tijde van het oordeel van de rechtbank zelfs nog geen sprake van een opzegging van de huurovereenkomst door de verhuurder. De slotsom is dat ook onderdeel II faalt.

2.30. Onderdeel III bouwt uitsluitend voort op de voorgaande klachten en mist zelfstandige betekenis.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie rov. 4.2 van het bestreden vonnis in verbinding met rov. 2 van het vonnis in eerste aanleg.

2 Overgelegd als prod. 1 bij CvA. In de inleidende dagvaarding is (onbestreden) uiteengezet dat dit een gemengde overeenkomst is waarop de bepalingen omtrent huur en verhuur van bedrijfsruimte van toepassing zijn (art. 7A:1624 lid 1, tweede volzin, BW). Zie: HR 19 juni 1987, NJ 1988, 72 m.nt. PAS; HR 9 oktober 1987, NJ 1988, 253 m.nt. PAS; HR 10 november 1989, NJ 1990, 273 m.nt. PAS.

3 In de dagvaarding en daardoor in het vonnis abusievelijk aangeduid als B.V.

4 Zie prod. 1 bij CvR.

5 Laatstgenoemd belang is door de kantonrechter niet ter zake geacht omdat het niet een eigen belang van [verweerder] is. Dit niet-financiële belang is in cassatie niet meer aan de orde.

6 In wetsvoorstel TK 1999/2000, 26 932, wordt art. 7A:1635 BW vervangen door art. 7:307 BW. Zie over de voorgestelde bepaling: losbl. Handboek Huurrecht, aantek. 2 bij art. 7A:1635 BW (H.E.M. Vrolijk); G.M.F. Snijders, Indeplaatsstelling in het licht van komend huurrecht, in: H. Pasman e.a. (red), Overnemen, een hele onderneming, 1999, blz. 199 e.v.

7 HR 5 februari 1993, NJ 1993, 506 (zie i.h.b. de conclusie van de A-G Vranken onder 11).

8 TK 1966/67, 8 875, nr. 3, blz. 9; herhaald op blz. 16.

9 TK 1969/70, 8 875, nr. 6, blz. 11.

10 Handboek Huurrecht, aant. 22 op art. 7A:1635 BW (H.E.M. Vrolijk); R.A. Dozy en Y.A.M. Jacobs, Hoofdstukken huurrecht, 1999, blz. 453.

11 MvA, TK 1969/70, 8875, nr. 6, blz. 12.

12 HR 14 oktober 1983, NJ 1984, 107.

13 HR 5 februari 1993, NJ 1993, 506.

14 Vgl. HR 15 maart 1996, NJ 1997, 3 m.nt. E.J.H. Schrage. Van de vakliteratuur over ongerechtvaardigde verrijking noem ik slechts: W.H. van Boom en M.H. Wissink, Aspecten van ongerechtvaardigde verrijking, preadviezen Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2002, met verdere verwijzingen aldaar.

15 In casu lijkt veeleer sprake van het tegendeel, nl. een "gedwongen" verkoop omdat BP en [verweerder] het niet eens konden worden over de financiële gevolgen van de noodzakelijke renovatie van het tankstation wanneer [verweerder] de exploitatie zou voortzetten.

16 Bedoeld is de vordering van de verhuurder dat de kantonrechter het tijdstip zal vaststellen waarop de huurovereenkomst zal eindigen: art. 7A:1631 lid 3 jo. art. 7A:1627a BW.

17 Bij dupliek in eerste aanleg, punt 2, had BP subsidiair aangevoerd dat, ook ingeval het door [verweerder] gestelde belang wél als zwaarwichtig in de zin van art. 7A:1635 BW wordt aangemerkt, de belangen van BP in het kader van de alsdan te maken belangenafweging zwaarder behoren te wegen.