HR, 27-09-2002, nr. C00/308HR

27 september 2002

Eerste Kamer

Nr. C00/308HR

JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. PEARLE B.V., gevestigd te Soesterberg,

2. HANS PRIJS OPTIEK FRANCHISE B.V., gevestigd te Rotterdam,

3. RINCK OPTICIËNS B.V., gevestigd te Roosendaal,

EISERESSEN tot cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer,

t e g e n

HOOFDBEDRIJFSCHAP AMBACHTEN, gevestigd te 's-Gravenhage,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseressen tot cassatie - verder te noemen: Pearle c.s. - hebben bij exploit van 29 maart 1995 verweerder in cassatie - verder te noemen: het HBA - gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en, zakelijk weergegeven, gevorderd:

a. de verordeningen van het HBA houdende vaststelling van een bestemmingsheffing ten behoeve van de Commissie Optiekbedrijf vanaf 1988 tot en met de datum van dagvaarding nietig te verklaren, en te verklaren voor recht dat de op grond van deze verordeningen door Pearle c.s. betaalde bestemmingsheffingen onverschuldigd zijn betaald;

b. het HBA te veroordelen om aan Pearle c.s. te betalen hetgeen onverschuldigd betaald is, te vermeerderen met de wettelijke rente, alles als nader omschreven in het lichaam van de inleidende dagvaarding.

Het HBA heeft de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 30 oktober 1996 de zaak naar de rol verwezen voor uitlating van partijen als nader omschreven in rov. 5.3, 6 en 7 van haar tussenvonnis. Nadat partijen zich nader hadden uitgelaten heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 29 april 1998 de zaak naar de rol verwezen voor de doeleinden als overwogen in rov. 9 van haar tussenvonnis.

Tegen het tweede tussenvonnis van de Rechtbank heeft het HBA hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij arrest van 13 juli 2000 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en de vorderingen van Pearle c.s. afgewezen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof hebben Pearle c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Het HBA heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor het HBA mede door mr. S.B. Noë, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Pearle c.s. drijven ondernemingen die bestaan uit ketens van winkels. Bovendien hebben zij met derden franchisecontracten gesloten. Pearle fungeert daarnaast als groothandel voor haar Belgische zustervennootschap. Pearle c.s. respectievelijk hun franchisehouders drijven allen opticiënsondernemingen en zijn op grond van wettelijke bepalingen aangesloten bij het HBA als hoofdbedrijfschap.

(ii) Het HBA is een openbaar lichaam in de zin van de Wet op de bedrijfsorganisatie. Bedrijfslichamen als het HBA hebben ingevolge art. 71 van de Wet op de bedrijfsorganisatie tot taak een het algemeen belang dienende bedrijfsuitoefening door de ondernemingen, waarvoor zij zijn ingesteld, te bevorderen, alsmede het gemeenschappelijk belang van die ondernemingen en de daarbij betrokken personen te behartigen. Ingevolge art. 93 van de genoemde wet is het bestuur van een bedrijfslichaam bevoegd ter vervulling van zijn taak verordeningen te maken, en ingevolge art. 126 kunnen zij bij jaarlijks vast te stellen verordening aan degenen, die de ondernemingen, waarvoor zij zijn ingesteld, drijven, heffingen opleggen. De heffingen kunnen krachtens art. 127 van genoemde wet bij dwangbevel worden ingevorderd.

(iii) Het HBA heeft jaarlijks, voor de eerste keer over het jaar 1988, bij besluiten krachtens daartoe vastgestelde verordeningen een bestemmingsheffing opgelegd ten behoeve van de Commissie Optiekbedrijf. Op grond van het in deze verordeningen bepaalde bedraagt de bestemmingsheffing ten laste van Pearle c.s. ƒ 850,-- per vestiging. De netto-opbrengst van de bestemmingsheffing wordt door de Commissie Optiekbedrijf aangewend voor collectieve reclame voor de opticiënsbranche.

(iv) Tegen de beschikkingen waarbij de heffingen zijn opgelegd, heeft een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang opengestaan, waarvan door Pearle c.s. evenwel geen gebruik is gemaakt.

(v) Pearle c.s. waren in de betrokken periode lid van de Nederlandse Unie van Opticiens (NUVO). Aanvankelijk gold voor hen de regel dat zij binnen deze organisatie een stem per keten hadden en een per franchisenemer. Later hebben zij binnen de NUVO vijf stemmen per keten verkregen en een stem per franchisenemer.

(vi) In de Toelichting bij de verordening van het HBA tot het opleggen van de bestemmingsheffing over 1988 is onder meer het volgende vermeld:

"Met zorg is door de optiekbranche geconstateerd, dat de omzet in de branche de laatste jaren is gestagneerd.

Teneinde de branche bij de consument beter te profileren heeft de Nederlandse Unie van Opticiens (NUVO) het initiatief genomen voor de opzet van een collectieve reclamecampagne voor de opticiënsbedrijven.

In verband hiermee heeft de NUVO het Hoofdbedrijfschap Ambachten verzocht door middel van een bestemmingsheffing deze reclamecampagne te financieren.

Ook de kosten van een door het HBA-bestuur in te stellen adviescommissie zullen uit de opbrengst van de heffing worden gefinancierd.

(...)

Doel van de campagne is o.m. drempelverlaging voor de consument te bevorderen, alsook het modische aspect onder de aandacht te brengen. Het gaat daarbij om een brede doelgroep: zowel brildragers als mensen die aan oogcorrectie toe zijn."

(vii) In de Toelichting op de bestemmingsheffing 1991 is onder meer vermeld:

"Bij brief van 23 mei 1990 heeft de Nederlandse Unie van Optiekbedrijven NUVO medegedeeld dat de algemene ledenvergadering van deze vereniging op 7 mei unaniem heeft besloten om de thans lopende collectieve reclame-campagne ook voor de jaren 1991, 1992, 1993 voort te zetten.

De NUVO heeft het hoofdbedrijfschap in deze brief verzocht te bevorderen dat "voor die periodes middels een verordening de bestemmingsheffing ten behoeve van de collectieve promotie- en reclameactiviteiten onveranderd wordt voorgezet".

Aangezien er voor het hoofdbedrijfschap geen redenen zijn om niet aan dit verzoek te voldoen, betekent dit dat ook in de jaren 1992 en 1993 bestemmingsheffingen zullen worden opgelegd."

(viii) De heffingsverordeningen en de daarmee gefinancierde collectieve reclame zijn niet op de voet van art. 93 lid 3 EG-Verdrag (thans art. 88 lid 3 EG) aangemeld bij de Europese Commissie.

3.2 Aan hun onder 1 vermelde vordering hebben Pearle c.s. ten grondslag gelegd dat de bij de in 3.1 onder (ii) bedoelde verordeningen opgelegde bestemmingsheffingen (hierna: de Regeling) zijn aan te merken als een steunmaatregel in de zin van art. 92 lid 1 EG-Verdrag (thans art. 87 lid 1 EG), zodat de Regeling op de voet van art. 93 lid 3 EG-Verdrag bij de Commissie had moeten worden aangemeld en, nu dit niet is gebeurd, nietig is en het op grond van die regeling over de periode van 1988 tot en met 1994 betaalde bedrag van ƒ 1.147.065,50 onverschuldigd is betaald. Als verweer tegen deze vorderingen heeft het HBA samengevat aangevoerd dat de Regeling geen steunmaatregel in de zin van de genoemde artikelen van het EG-Verdrag is, omdat de collectieve reclamecampagne niet met staatsmiddelen is bekostigd, maar uit bijdragen van de branche zelf, zodat van een verplichting tot aanmelding en van nietigheid bij gebreke daarvan geen sprake is. Voorts voerde het HBA aan dat tegen de beschikkingen waarbij de heffingen zijn opgelegd het daartegen openstaande rechtsmiddel niet is aangewend, zodat die beschikkingen formele rechtskracht hebben verkregen, alsmede dat, voorzover hier toch van een steunmaatregel sprake zou zijn, de tussenstaatse handel daardoor niet (merkbaar) beïnvloed wordt en/of zich een uitzondering onder de successieve "de minimis"-bekendmakingen van de Commissie voordoet. Ten slotte voerde het HBA aan dat de onverbindendheid van de verordeningen hooguit tot on-gedaanmaking van de steun - en dus niet van de hef- fingen - moet leiden, terwijl de betreffende vorderingen van Pearle c.s. bovendien deels zijn verjaard.

3.3.1 De Rechtbank heeft geoordeeld dat de - gezien doel, totstandkoming en uitvoering ervan als één samenhangend geheel te beschouwen - Regeling een steunmaatregel in de zin van art. 92 lid 1 EG-Verdrag vormt. Zij overwoog daartoe, samengevat, dat het HBA kan worden aangemerkt als een publiek orgaan dat een bepaald overheidsbudget gebruikt om een bepaald voordeel, te weten collectieve reclame, ter beschikking te stellen van ondernemingen in de opticiënsbranche, welk voordeel op geld waardeerbaar is, en waaraan niet afdoet dat dit budget wordt gevormd door de netto-opbrengst van een bijdrage van de begunstigden zelf (de bestemmingsheffing). Daarbij zocht de Rechtbank steun in de punten 2 en 3 in het dictum van het arrest van het HvJEG van 22 maart 1977, zaak 78/76 (Steinike & Weinlig), Jurispr. 1977, p. 595. Het stellen van prejudiciële vragen achtte de Rechtbank op dit punt niet nodig, anders dan op de hierna te noemen punten.

3.3.2 De Rechtbank heeft met betrekking tot de vraag of de Regeling ingevolge art. 93 lid 3 EG-Verdrag aan de Commissie had moeten worden aangemeld, overwogen dat dit in beginsel had moeten gebeuren, maar dat "de minimis"-regeling van de Commissie ertoe zou kunnen leiden dat daarover anders moet worden geoordeeld. Zulks geldt volgens de Rechtbank niet voor de steunmaatregelen in 1988, 1989, 1990, 1991 en 1992, omdat de op 19 augustus 1992 gepubliceerde "de minimis"-regeling (Pb. 1992, C213) voor die periode nog niet gold. Voor de beantwoording van de vraag of aanmelding van de steunmaatregelen 1993 en 1994 op grond van de genoemde regeling achterwege heeft mogen blijven, achtte de Rechtbank het juist prejudiciële vragen aan het HvJEG te stellen, omdat het naar haar oordeel geenszins vast staat dat de Commissie art. 92 lid 3 EG-Verdrag kan gebruiken om de aanmeldingsplicht van art. 93 lid 3 EG-Verdrag in te perken, waarmee de Commissie de tekst van art. 93 lid 3 in feite wijzigt.

3.3.3 Voorts heeft de Rechtbank met partijen geoordeeld dat prejudiciële vragen dienen te worden gesteld omtrent de betekenis van de overweging in het arrest van het HvJEG in de zaak C-39/94 (SFEI/La Poste), Jurispr. 1996, p. I-3547, dat de nationale rechterlijke instanties de justitiabelen dienen te waarborgen, dat overeenkomstig hun nationale recht, uit een schending van art. 93 lid 3, laatste volzin, van het Verdrag, alle consequenties zullen worden getrokken, zowel wat betreft de geldigheid van handelingen tot uitvoering van de betrokken steunmaatregelen, als wat de terugvordering betreft van de in strijd met deze bepaling of met eventuele voorlopige maatregelen verleende steun. Daarbij had de Rechtbank in de eerste plaats de vraag op het oog of het ten onrechte ontbreken van een aanmelding ertoe dient te leiden dat de verordeningen voor ongeldig dienen te worden gehouden en ook de rechtskracht van de op basis van die verordeningen genomen besluiten vervalt, dan wel of dit afstuit op de formele rechtskracht naar Nederlands recht van de besluiten. In de tweede plaats vroeg de Rechtbank zich af welke ongedaanmakingsverplichtingen zouden ontstaan als de verordeningen en/of besluiten voor ongeldig dienen te worden gehouden: als de betaalde heffingen zouden moeten worden terugbetaald aan Pearle c.s., rijst de vraag of daartegenover de bevoordeling die door de steun heeft plaatsgevonden - welke naar haar aard niet in natura kan worden gerestitueerd - ongedaan moet worden gemaakt door het HBA de waarde van de reclamecampagnes terug te doen vorderen van de begunstigde ondernemers. Daarbij wees de Rechtbank erop dat naar Nederlands recht door de vernietiging, met terugwerkende kracht, een door de redelijkheid en billijkheid beheerste ongedaanmakingsverplichting ontstaat: de heffing kan in geld worden terugbetaald, maar de door de opticiënsbranche ontvangen dienst, bestaande uit de reclamecampagne, kan bezwaarlijk ongedaan worden gemaakt. De Rechtbank wees in dit verband voorts op de ingevolge art. 3:53 lid 2 BW bestaande mogelijkheid in een dergelijk geval aan de door de vernietiging onredelijk bevoordeelde partij de verplichting op te leggen tot een uitkering in geld aan de benadeelde partij.

3.4 Het Hof heeft bij het thans bestreden arrest geoordeeld dat de Regeling geen steunmaatregel vormt en de vorderingen van Pearle c.s. afgewezen.

De door het Hof aan deze beslissing ten grondslag gelegde overwegingen kunnen als volgt worden samengevat.

(a) In de eerste plaats heeft het Hof enige overwegingen gewijd aan de strekking van art. 92 EG-Verdrag en het daarin vervatte begrip steunmaatregelen. Het Hof overwoog onder meer dat een wezenlijk element van het begrip steunmaatregel is dat de staat kunstmatige voordelen verschaft die de staat geld kosten, terwijl deze voordelen de kosten van investeringen, producties of afzet verlagen en daardoor de concurrentie vervalsen (rov. 6(1) en (2)).

(b) Vervolgens heeft het Hof ten aanzien van de bestemmingsheffingen die onderdeel van de regeling uitmaken, overwogen dat deze op verzoek van de opticiënsbranche, vertegenwoordigd door de NUVO, waaronder Pearle c.s., zijn ingesteld met het doel daarmee collectieve reclamecampagnes ten behoeve van de opticiënsbranche te financieren en te realiseren (rov. 6(5)). Vaststaat dat deze reclamecampagnes in de betrokken periode uit de netto-opbrengst van de, in beginsel ƒ 850,-- per vestiging per jaar bedragende bestemmingsheffingen zijn gefinancierd (rov. 6(5) en 6(6)).

(c) Voorts overwoog het Hof als volgt (rov. 6(7)):

"Naar de ervaring leert is het nut of het profijt van collectieve reclamecampagnes voor de afzonderlijke vestigingen in de opticiënsbranche niet exact meetbaar. Gelet op het doel van deze campagnes, zoals omschreven in de hiervoor geciteerde toelichtingen op de betrokken verordeningen en gelet op het unanieme besluit van de ledenvergadering van de NUVO, - waaronder [Pearle c.s.] - van 7 mei 1990 om de toen lopende collectieve reclamecampagne ook voor de daarop volgende jaren voort te zetten, dient het ervoor te worden gehouden dat het nut van deze campagnes min of meer gelijk over de bedrijfstak wordt verdeeld en dat ook het profijt dat de afzonderlijke vestigingen binnen de opticiënsbranche uit deze campagnes trekken op gelijke wijze moet worden gewaardeerd, zodat iedere vestiging geacht wordt per saldo een min of meer gelijk nut of profijt van deze campagnes te hebben verkregen."

(d) Het Hof heeft vervolgens in rov. 7 en 8 de door Pearle c.s. op het arrest van het HvJEG van 22 maart 1977, zaak 78/76 (Steinike & Weinlig), Jurispr. 1977, p. 595, gegronde stelling behandeld dat de Regeling als steunmaatregel moet worden aangemerkt, hoewel de kosten van de collectieve campagnes uit de door de opticiënsbranche zelf opgebrachte middelen zijn gefinancierd. Het Hof heeft die stelling verworpen, omdat het onderhavige feitencomplex verschilt van dat in de zaak Steinike, dat hierdoor werd gekenmerkt dat het - anders dan hier - ging om een fonds dat mede door de Duitse overheid werd gefinancierd en door een heffing op de verwerking van eerder geïmporteerde producten, terwijl dat fonds tot doel had om de nationale land- en bosbouw alsmede de nationale voedingsmiddelenindustrie te bevorderen.

(e) In rov. 9 concludeerde het Hof ten slotte dat, getoetst aan de in rov. 6 (1) en (2) vermelde maatstaven de Regeling redelijkerwijs niet als een steunmaatregel in de zin van art. 93 lid 3 samen met art. 92 lid 1 EG-Verdrag moet worden aangemerkt, doch slechts als een sigaar uit eigen doos.

3.5 Het middel klaagt dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste, met name te beperkte uitleg van een aanmeldingsplichtige steunmaatregel in de zin van art. 93 lid 3 EG-Verdrag, althans zijn beslissing dat de onderhavige Regeling daar niet onder valt niet naar behoren heeft gemotiveerd. Deze klacht wordt uitgewerkt in de onderdelen A tot en met E.

3.6.1 Onderdeel A betoogt dat het Hof ten onrechte of zonder toereikende motivering heeft geoordeeld dat niet is voldaan aan het criterium dat de begunstigde onderneming dan wel bedrijfstak een economisch voordeel ontvangt dat zij onder normale economische omstandigheden niet zou hebben verkregen. Onderdeel B richt zich tegen het oordeel van het Hof dat een wezenlijk element van het begrip steunmaatregel is dat de staat kunstmatige voordelen verschaft die de staat geld kosten, terwijl deze voordelen de kosten van investeringen, producties of afzet verlagen en daardoor de concurrentie vervalsen. Volgens het onderdeel is het rechtens geen wezenlijk element van dit begrip steunmaatregel dat het daarbij verschafte voordeel de staat geld kost.

3.6.2 Bij de beoordeling van deze onderdelen wordt vooropgesteld dat de door het Hof kernachtig met het motto "een sigaar uit eigen doos" samengevatte benadering aldus moet worden verstaan dat de Regeling per saldo geen voordeel toekent aan de afzonderlijke ondernemingen in de opticiënsbranche of aan de bedrijfstak als geheel: het nut van de collectieve reclamecampagnes wordt min of meer gelijk over de bedrijfstak verdeeld en ook de afzonderlijke vestigingen binnen de branche worden geacht per saldo een min of meer gelijk nut of profijt van deze campagnes te hebben verkregen; tegenover dit nut of voordeel staat een heffing van in beginsel ƒ 850,-- per jaar per vestiging, uit de netto-opbrengst waarvan in de betrokken periode de reclamecampagnes zijn gefinancierd. Zo bezien kost de aan de betrokken ondernemingen ten goede gekomen dienst in de vorm van collectieve reclamecampagnes de staat per saldo niets.

3.6.3 In aanmerking genomen dat de kosten van (ook collectieve) reclamecampagnes in de regel door de betrokken ondernemingen zelf gedragen worden en niet worden gefinancierd door een openbaar lichaam als het HBA, dat door middel van de bestemmingsheffingen de beschikking heeft verkregen over de voor de reclamecampagnes benodigde middelen, is het evenwel de vraag of de door het Hof gekozen benadering zich wel verdraagt met de rechtspraak van het HvJEG inzake parafiscale heffingen. Die rechtspraak biedt onvoldoende aanknopingspunten voor de beantwoording van de vraag of een met staatsmiddelen bekostigd voordeel in de vorm van een dienst, die onder normale marktomstandigheden door de betrokken ondernemingen zelf wordt bekostigd, geen steunmaatregel vormt indien de door het overheidslichaam gemaakte kosten geheel worden goedgemaakt door een bestemmingsheffing ten laste van de ondernemingen die van de dienst profiteren. De onderdelen A en B en onderdeel D, dat andermaal een beroep doet op het hiervóór in 3.4 onder d vermelde arrest Steinike & Weinlig, stellen dan ook vragen van uitleg van art. 92 lid 1 en 93 lid 3 EG-Verdrag aan de orde. In die vragen zal tevens aandacht worden besteed aan de omstandigheid dat het Hof - in cassatie tevergeefs bestreden; zie hierna in 3.7.2 - heeft geoordeeld dat het nut en het profijt van de reclamecampagnes min of meer gelijkelijk over de branche en haar afzonderlijke vestigingen is verdeeld.

De Hoge Raad acht het daarom noodzakelijk de hierna onder 5 (1) en (2) te formuleren vragen van uitleg aan het HvJEG voor te leggen.

3.7.1 Met het oog op de vaststelling van de feiten waarop de door het HvJEG toe te passen uitleg moet worden gebaseerd, ziet de Hoge Raad aanleiding onderdeel C reeds thans te behandelen.

3.7.2 Onderdeel C richt zich met motiveringsklachten tegen het hiervóór in 3.4 onder c weergegeven oordeel van het Hof. De klachten falen, omdat het oordeel dat het nut en profijt van de reclamecampagnes min of meer gelijkelijk over de branche en haar afzonderlijke vestigingen is verdeeld, berust op waarderingen van feitelijke aard en daarom in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering dan door het Hof gegeven.

Het Hof heeft bij dit oordeel zonder schending van enige rechtsregel kunnen oordelen dat de ervaring leert dat het nut en profijt van collectieve reclame voor de afzonderlijke vestigingen niet exact meetbaar is. Voor-zover het onderdeel ervan uitgaat dat het Hof de bedoelde min of meer gelijke verdeling van nut en profijt alleen heeft afgeleid uit dit ervaringsgegeven, berust het op een onjuiste lezing van 's Hofs arrest, zodat het bij gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden. Het Hof heeft bij zijn oordeel behalve op dit gegeven immers ook gelet op het doel en de strekking van de collectieve campagne en in aanmerking genomen dat Pearle c.s. hebben medegewerkt aan het unanieme besluit van de NUVO een verzoek aan het HBA te doen tot het voortzetten van de collectieve reclamecampagne en financiering daarvan door middel van de bestemmingsheffing. Tegen deze achtergrond heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk onaannemelijk geacht dat Pearle c.s., zoals in het onderdeel wordt betoogd, schade lijden althans duchten door de collectieve campagnes en daaraan geen enkele behoefte hebben omdat de te betalen heffing ten koste zou gaan van het eigen reclamebudget en aldus vooral, althans mede ten goede zou komen aan de concurrenten van Pearle c.s.

3.8 Indien naar aanleiding van het antwoord op de hierna onder 5 (1) te formuleren vragen geoordeeld moet worden dat van een steunmaatregel in de zin van art. 92 lid 1 EG-Verdrag sprake is, kan 's Hofs arrest niet in stand blijven, en komen de hiervóór onder 3.3.2 en 3.3.3 genoemde, door de Rechtbank behandelde kwesties opnieuw aan de orde. In dat geval ontstaat, zoals door partijen in hun gemeenschappelijke schriftelijke toelichting in cassatie is benadrukt, de noodzaak tot het stellen van de prejudiciële vragen, die de Rechtbank in navolging van partijen reeds heeft geformuleerd. Ook die vragen zal de Hoge Raad daarom hierna in 5 aan het HvJEG voorleggen.

4. Omschrijving van de feiten waarop de door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te geven uitleg moet worden toegepast

De feiten waarop de door het HvJEG te geven uitleg moet worden toegepast zijn hiervóór in 3.1 omschreven. Voorts kan in verband met het falen van onderdeel C worden uitgegaan van de hiervóór in 3.4 onder c weergegeven vaststelling.

Verder is mogelijk nog het volgende van belang.

A. De Rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 29 april 1998 vastgesteld dat tussen Pearle c.s. en de Europese Commissie contacten hebben plaats gehad, en melding gemaakt van een publicatie in Pb. 1997, C 131/23, waarin is medegedeeld dat Pearle en andere ondernemingen bij het Gerecht in Eerste Aanleg in beroep zijn gegaan tegen een beschikking van de Commissie vervat in een brief van 31 december 1996, houdende weigering om hun klacht van 29 december 1995 in behandeling te nemen. Omdat de lezingen van partijen omtrent het contact met de Commissie uiteenliepen, heeft de Rechtbank de zaak naar de rol verwezen opdat Pearle c.s. de Rechtbank correct en gedetailleerd zouden informeren over zowel de uitlatingen van de Commissie als de gang van zaken rondom de procedure tegen de Commissie voor het Gerecht in Eerste Aanleg. In verband met het tegen dit tussenvonnis ingestelde hoger beroep is hieraan geen gevolg gegeven. Aangenomen kan worden dat het hier gaat om bestemmingheffingen over latere jaren dan in de onderhavige procedure aan de orde.

De Hoge Raad gaat ervan uit dat partijen en de Europese Commissie het HvJEG omtrent een en ander zullen informeren.

B. In het genoemde tussenvonnis wordt eveneens vermeld dat een procedure tussen partijen voor het College van Beroep voor het Bedrijfsleven, kennelijk eveneens betreffende de bestemmingsheffingen over latere jaren, is aangehouden. Zulks is kennelijk geschied in afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure.

C. Bij de in vraag 5 (4) bedoelde rechtsfiguur van de formele rechtskracht gaat het om een in de rechtspraak ontwikkelde regel. Die regel houdt, voorzover thans van belang, in dat de burgerlijke rechter bij de beoordeling van een vordering uit onverschuldigde betaling als de onderhavige, waarin de betaalde bestemmingsheffing wordt teruggevorderd op de grond dat het aan de betaling ten grondslag liggende besluit niet rechtsgeldig is, er - behoudens uitzonderingsgevallen - van heeft uit te gaan dat het besluit zowel wat zijn wijze van tot stand komen als wat zijn inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften, wanneer dat besluit in een bestuursrechtelijke procedure had kunnen worden aangevochten, maar de belanghebbende van die procedure geen gebruik heeft gemaakt.

5. Vragen van uitleg

(1) Is een regeling als de onderhavige, waarbij heffingen worden opgelegd ter financiering van collectieve reclamecampagnes, te beschouwen als een (onderdeel van een) steunmaatregel in de zin van art. 92 lid 1 EG-Verdrag, en dient het voornemen tot uitvoering daarvan op grond van art. 93 lid 3 EG-Verdrag bij de Commissie te worden aangemeld? Geldt dit slechts voor de begunstiging in de vorm van het organiseren en aanbieden van collectieve reclamecampagnes, of tevens voor de financieringsmodaliteit daarvan, zoals een heffingsverordening en/of de daarop gebaseerde heffingsbeschikkingen? Maakt het daarbij verschil of de collectieve reclamecampagnes worden aangeboden aan (ondernemingen in) dezelfde bedrijfstak als die waaraan de bewuste heffingsbeschikkingen worden opgelegd? Zo ja, welk verschil? Is daarbij van belang of de door het overheidslichaam gemaakte kosten geheel worden goedgemaakt door de bestemmingsheffingen ten laste van de ondernemingen die van de dienst profiteren, zodat de begunstiging de overheid per saldo niets kost? Is daarbij van belang of het nut van de collectieve reclamecampagnes min of meer gelijk over de bedrijfstak is verdeeld en ook de afzonderlijke vestigingen binnen de branche worden geacht per saldo een min of meer gelijk nut of profijt van deze campagnes te hebben verkregen?

(2) Geldt de aanmeldingsverplichting ingevolge art. 93 lid 3 voor elke steunmaatregel of slechts voor een steunmaatregel die voldoet aan de omschrijving in art. 92 lid 1? Heeft een lidstaat ter afwering van zijn aanmeldingsverplichting de vrijheid te beoordelen of een steunmaatregel aan de omschrijving van art. 92 lid 1 voldoet? Zo ja, welke? En in hoeverre kan die beoordelingsvrijheid afdoen aan de aanmeldingsverplichting ingevolge art. 93 lid 3? Of is het zo dat de aanmeldingsverplichting eerst dan niet geldt indien buiten redelijke twijfel staat dat er van een steunmaatregel geen sprake is?

(3) Indien de nationale rechter tot de conclusie komt dat sprake is van een steunmaatregel in de zin van art. 92 lid 1, dient hij dan de "de minimis"-regeling zoals geformuleerd door de Commissie in de bekendmaking gepubliceerd in Pb. 1992, C213 (en nadien in Pb. 1996, C68) in ogenschouw te nemen bij de beoordeling of de maatregel is aan te merken als een steunmaatregel die bij de Commissie had moeten worden aangemeld ingevolge art. 93 lid 3? Zo ja, dient deze "de minimis"-regeling dan tevens te worden toegepast met terugwerkende kracht op steunmaatregelen die vóór de publicatie van de regeling worden uitgevoerd, en op welke wijze dient deze "de minimis"-regeling te worden toegepast op steunmaatregelen zoals jaarlijkse collectieve reclamecampagnes die aan een gehele branche ten goede komen?

(4) Volgt uit hetgeen is overwogen in de zaak C-39/94 (SFEI/La Poste), Jurispr. 1996, p. I-3547, met het oog op het nuttig effect van art. 93 lid 3 dat de nationale rechter zowel de verordeningen als de op grond van die verordeningen opgelegde heffingsbesluiten moet vernietigen en dat de rechter het overheidsorgaan moet veroordelen tot terugbetaling van de heffingen, ook indien de in de Nederlandse rechtspraak ontwikkelde regel van de formele rechtskracht van de heffingsbesluiten daaraan in de weg zou staan? Is daarbij van belang dat terugbetaling van de heffingen het voordeel dat de bedrijfstak en de afzonderlijke ondernemingen in de branche door de collectieve reclamecampagnes hebben verkregen feitelijk niet opheft? Laat het gemeenschapsrecht toe dat terugbetaling van de bestemmingsheffing geheel of ten dele achterwege blijft indien naar het oordeel van de nationale rechter de bedrijfstak of de afzonderlijke ondernemingen door die terugbetaling onredelijk zou(den) worden bevoordeeld in verband met de omstandigheid dat het als gevolg van de reclamecampagnes verkregen voordeel niet in natura kan worden gerestitueerd?

(5) Kan een overheidslichaam, indien is verzuimd een steunmaatregel op de voet van art. 93 lid 3 aan te melden, ter afwering van een restitutieverplichting een beroep doen op de hiervóór vermelde regel van formele rechtskracht van het heffingsbesluit, indien degene tot wie dat besluit was gericht ten tijde van het nemen van dat besluit en gedurende de termijn waarbinnen deze in een bestuursrechtelijke procedure had kunnen worden aangevochten, niet ervan op de hoogte was dat de steunmaatregel waarvan de heffing deel uitmaakt niet was aangemeld? Mag een justitiabele in dit verband ervan uitgaan dat de overheid haar aanmeldingsverplichtingen ingevolge art. 93 lid 3 heeft nageleefd?

6. Beslissing

De Hoge Raad:

verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen om met betrekking tot de hiervóór onder 5 geformuleerde vragen uitspraak te doen;

houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak zal hebben gedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 27 september 2002.